Revista Administración & Cidadanía, EGAP
Vol. 15_núm. 1_2020 | pp. -300
Santiago de Compostela, 2020
https://doi.org/10.36402/ac.v1i15.4294
© Belén López Donaire
ISSN-e: 1887-0279 | ISSN: 1887-0287
Recibido: 08/04/2020 | Aceptado: 01/07/2020
Editado bajo licencia Creative Commons Atribution 4.0 International License
A prevención da corrupción na Administración pública. O método 9-4. Pódense previr os “cisnes negros” na I-Administración?
The prevention of corruption in the public administration. The method 9-4. Can “black swans” be prevented in I-Administration?
Belén López Donaire
Directora de los Servicios Jurídicos de la Administración
Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha
Doctora en Derecho
mblopezd@jccm.es
“Cuando un gobernante es recto, se pondrán las cosas en práctica aunque no dé órdenes, pero si él mismo no es recto, aunque dé órdenes nadie obedecerá”
Confucio, “Analectas” VI
Resumo: Atopámonos inmersos nun contexto de desconfianza cidadá cara ás institucións e á política. Ao longo deste traballo, intentarase dar resposta a como a boa gobernanza pode ser un acicate ou un remedio para superar esa fenda de desconfianza entre a cidadanía e os seus responsables públicos ou institucionais e reforzar a lexitimidade das institucións.
Abordarase a importancia de implantar marcos de integridade, así como políticas e ferramentas importadas do compliance privado ao sector público. Para iso elaboramos un método 9-4 que define claramente os 9 eixes e os 4 retos que ten que abordar a Administración. Por último, brevemente analízanse algúns dos eixes que constitúen peza clave.
Palabras clave: Boa gobernanza, integridade, I-Administración, códigos éticos, compliance, ODS, “cisne negro”.
Resumen: Nos encontramos inmersos en un contexto de desconfianza ciudadana hacia las instituciones y la política. A lo largo del presente trabajo, se intentará dar respuesta cómo la buena gobernanza puede ser un acicate o un remedio para superar esa brecha de desconfianza entre la ciudadanía y sus responsables públicos o institucionales y reforzar la legitimidad de las instituciones.
Se abordará la importancia de implantar marcos de integridad, así como políticas y herramientas importadas del Compliance privado al sector público. Para ello hemos elaborado un método 9-4 que define claramente los 9 ejes y los 4 retos que tiene que abordar la Administración. Por último, brevemente se analizan algunos de los ejes que constituyen pieza clave.
Palabras claves: Buena gobernanza, integridad, I-Administración, códigos éticos, compliance, ODS, “cisne negro”.
Abstract: We are immersed in a context of citizen mistrust towards institutions and politics. Throughout this work, an attempt will be made to answer how good governance can be an incentive or a remedy to overcome this gap of mistrust between citizens and their public or institutional decision-makers and reinforce the legitimacy of institutions.
The importance of implementing integrity frameworks will be addressed, as well as policies and tools imported from private Compliance to the public sector. For this we have developed a method 9-4 that clearly defines the 9 axes and the 4 challenges that the Administration has to face. Finally, some of the axes that constitute a key piece are briefly analyzed.
Key words: Good governance, integrity, I-Administration, ethical codes, compliance, ODS, “Black swan”.
Sumario: 1 Introducción. 2 La Buena Gobernanza y el derecho a una buena administración. 3 Marcos de integridad: Los códigos éticos y las políticas palancas para alcanzar los ODS. Método 9-4. 4 Conclusiones. 5 Bibliografía.
1 INTRODUCCIÓN
En los tiempos que corren, es de sobra conocida la desafección y desapego de la ciudadanía frente a las instituciones públicas en general, fruto principalmente de los casos de corrupción y de la falta de integridad en la gestión de recursos públicos.
La corrupción es una lacra para el crecimiento económico y lo que es más importante, la corrupción socava la confianza en las instituciones legítimas al mermar su capacidad para prestar servicios públicos adecuados y para favorecer un entorno propicio al desarrollo del sector privado. En casos extremos, puede implicar la deslegitimación del Estado, lo que conduce a la inestabilidad política y económica.
La confianza de los ciudadanos en las instituciones públicas es un indicador clave para comprender cómo la ciudadanía está percibiendo el funcionamiento de los distintos actores del sistema político.
Cada año se publica por Transparencia Internacional, el Índice de Percepción de la Corrupción y sus resultados no dejan de ser año tras año sorprendentes. Así, el último informe publicado el 23 de enero de 2019, pone en evidencia que la corrupción en España sigue siendo un problema grave que debe llamar a la acción de las autoridades y de la sociedad civil, a pesar de haber mejorado algunos puestos con respecto a 2018. Ha pasado del puesto 41 hasta el 30 de un total de 180 países.
Sin entrar a realizar un análisis de las causas de la corrupción ya que excedería el objeto de este trabajo, si me llama la atención que cuando florecen los casos de corrupción, en la inmensa mayoría se requiere un número importante de personas para cometerlos. En este sentido se muestra Ballesteros Fernández quien para intentar dar respuesta a ello se apoya en Dan Ariely1 y en su brillante obra “The (honest) truth about dishonesty” llegando a las siguientes conclusiones: “Una gran mayoría de la sociedad (70%) está sometida al denominado Factor de Falseo. Dicho factor permite que las personas se vean maravillosas y honradas al tiempo que se aprovechan de las ventajas de ser deshonestos. De modo que se considera adecuado realizar pequeños actos deshonestos. Por eso existen personas que aun sabiendo perfectamente que lo que están haciendo no es correcto, lo siguen haciendo y “se engañan a sí mismos” pensando: “No es para tanto”. Dicho factor de falseo puede aumentar: Si existe impunidad o sensación de impunidad. Si las malas prácticas se consideran algo normal o están aceptadas socialmente2”
Constituye un problema estructural y multifactorial, cuya solución se torna compleja, y difícil de erradicar. Las medidas que se adopten por los Gobiernos contra la corrupción forman parte del marco de la buena gobernanza que trataremos en el siguiente epígrafe.
Para combatirla, los esfuerzos de buen gobierno se apoyan en principios como la integridad, rendición de cuentas, la transparencia y la participación para dar forma a las medidas de lucha.
Otras iniciativas que destaca Naciones Unidas3 para hacer frente a la corrupción pasan por el establecimiento de instituciones como comisiones anticorrupción, la creación de mecanismos de intercambio de información, la vigilancia del uso de fondos públicos, y la aplicación de políticas por parte de los gobiernos.
Es fundamental que tanto los gobiernos como la sociedad civil sean corresponsables de este problema y “apuesten” por una buena gobernanza. Hoy más que nunca, dados los tiempos que vivimos, se requiere calidad democrática y fortaleza institucional para dar respuesta a los Objetivos de Desarrollo Sostenible. De hecho, el objetivo 16 aboga por “Promover sociedades pacíficas e inclusivas para el desarrollo sostenible, facilitar el acceso a la justicia para todos y crear instituciones eficaces, responsables e inclusivas a todos los niveles”.
2 LA BUENA GOBERNANZA Y EL DERECHO A UNA BUENA ADMINISTRACIÓN
“¿Cómo se pueden organizar las instituciones políticas, de modo que se impida que los gobernantes malos e incompetentes hagan mucho daño?”
Karl Popper
La buena gobernanza o buen gobierno puede definirse según la definición dada por Naciones Unidas4 como “el ejercicio de la autoridad por medio de procesos políticos e institucionales transparentes y responsables que fomenten la participación ciudadana”.
Esto es, se busca el aliento de la participación ciudadana en la gestión de los asuntos públicos, la inclusión en la formulación de leyes y políticas, y la rendición de cuentas.
Para Innerarity5 la gobernanza “parte del principio de que la solución de los problemas sociales no se lleva a cabo exclusivamente a través de una autoridad suprema sino también mediante la acción expresa de diferentes actores y organizaciones. Con el concepto de gobernanza se supera la idea de una estricta separación entre sujeto que dirige y objeto dirigido”. En definitiva, se trata de otra manera de hacer política.
Además, una buena gobernanza requiere un gobierno que sea transparente, eficiente e íntegro. Existe una vinculación muy estrecha con el derecho a una buena Administración, que es un derecho de los ciudadanos.
Una mala Administración deja honda huella. Siguiendo a Jiménez Asensio, los países que fracasan a la hora de ordenar sus organizaciones públicas arrastran fácilmente su economía y su tejido institucional al abismo.6
La buena administración, como derecho de los ciudadanos es indisoluble de cualquier política de integridad. Este derecho al que ha denominado Ponce Solé “palanca revolucionaria para lograr el buen funcionamiento de las instituciones”, se descompone a su vez en un elenco de derechos, recogidos en la Ley 39/2015, así como en las diferentes leyes sectoriales, cómo, por ejemplo, la ley de contratos. Pero la buena administración no se agota sólo en un elenco de derechos, sino que comporta crear marcos de integridad.
Este derecho, como venimos señalando, se concreta en una determinada manera de gestionar lo público, colocando al ciudadano en el paradigma del Derecho Administrativo moderno.
El paradigma del Derecho administrativo moderno no debe basarse únicamente en el control ex post de la Administración y en cómo limitar su poder, sino que debe ampliarse a la gestión de los recursos y a los mecanismos de control preventivos para frenar las malas prácticas, y en definitiva la corrupción.
En nuestro ordenamiento, la Constitución española no consagra explícitamente el derecho a la buena administración, pero sí que podemos encontrar manifestaciones en varios artículos, como por ejemplo en el artículo 9, 31.2 o 103.
Además, como señala Carro Fernández-Valmayor, la propia Constitución Española, que ha sido calificada como de “marco ético-jurídico de la actividad de los poderes públicos” establece en su artículo 103 que las Administraciones públicas deben servir con objetividad los intereses generales y “… actuarán con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”. Este precepto que se predica de todas las Administraciones es, junto con el artículo 106 CE la plasmación constitucional de una Administración eficaz y controlada o empleando la terminología de Martin Rebollo “una Administración controlada y responsable”.
Aunque no aparezca la expresión “buena administración”, el título IV de nuestra Carta Magna “Del gobierno y de la administración” se fundamenta en principios como los de la objetividad, eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración, coordinación y legalidad administrativa. Ese conjunto alude a lo que se encuentra posteriormente en los tratados internacionales, vinculantes para España (artículo 10.2) más específicamente sobre la categoría jurídica de la buena administración.
Pero sin lugar a dudas, han sido los nuevos Estatutos de Autonomía, donde este derecho ha tenido una plasmación expresa como un derecho-garantía de los ciudadanos, siguiendo la brecha iniciada en el Derecho europeo en orden a su configuración. Así por ejemplo los Estatutos de Autonomía de Castilla y León en su artículo 12, de Cataluña en su artículo 30, de Baleares en el artículo 14 o de Andalucía en el artículo 3 recogen la buena Administración como un derecho-garantía de los ciudadanos.
Derecho a la buena administración que para Ponce Solé “no es algo ligado a una moral o ética etérea que esté más allá del Derecho: forma parte de éste, que quiere una gestión de calidad y abre la posibilidad de reacción jurídica contra la mala administración (culposa o dolosa, es decir, la corrupción). Desde nuestro punto de vista, el derecho a la buena Administración, tal y como se ha perfilado, constituye la piedra angular del Derecho Administrativo moderno”.
En este contexto, los principios recogidos en los artículos 9, 31.2 y 103 de la Constitución española para servir al interés general, tienen que completarse con otro principio que es la integridad pública.
Según Parejo Alfonso, el interés general constituye un concepto abstracto y formal que expresa “el fin institucional mismo de la Administración, del conjunto de Administraciones públicas, en cuanto poder público”.
El principio de integridad sirve como criterio orientador de las políticas y decisiones públicas para satisfacer el interés general pero también debe actuar como límite de las decisiones que adoptan los gestores de lo público. Aquellas que atenten contra la integridad pública, resultarán contrarias o lesivas para los intereses generales y por ende contrarias al ordenamiento jurídico.
Es por ello, por la relevancia que tiene el principio de integridad en la Administración, lo que nos tiene que llevar a hablar de Administración “íntegra” o por qué no, de “I-Administración” como el rasgo definitorio de una Administración moderna.
De un tiempo hasta ahora, fundamentalmente desde la aprobación de las Leyes 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común y 40/2015, de igual fecha, sobre régimen jurídico del sector público, venimos hablando de la Administración Electrónica o e-Administración, pero se precisa dar un paso evolutivo más para alcanzar la Administración íntegra. Un nuevo término que sólo puede estar apoyado en una serie de pilares básicos como la transparencia, la ética, la cultura de cumplimiento, los principios y valores en todos los órganos que conforman la Administración, un cambio radical de cultura por parte de éstos y una orientación total al ciudadano.
La Administración íntegra se caracteriza por una serie de notas clave como son el análisis de riesgos y gestión de los mismos, la formación, la rendición de cuentas o la meritocracia, entre otras.
Estas características suponen verdaderos retos a la hora de llevarlas a la realidad. Con todo, algunas Administraciones ya están dando pasos de gigante en este sentido, como Baleares, Aragón, Galicia, Valencia, Barcelona, Madrid o la Diputación foral de Guipúzcoa, entre otras, con la aprobación de códigos éticos o la creación de oficinas de ética e integridad.
El legislador también está reaccionando ante esta realidad, incorporando dicho principio en varias leyes sectoriales, cómo, por ejemplo, en la ley de transparencia o ley de contratos de sector público.
La ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, incorporó por primera vez al ordenamiento jurídico un estatuto de obligaciones y deberes de buen gobierno inspirado en principios éticos y normas de comportamiento que deben regir la actuación del conjunto de miembros de Gobierno y altos cargos de los distintos niveles de Administración, acompañado de un régimen sancionador en caso de incumplimiento.
La transparencia cobra especial interés en aquellos sectores de mayor riesgo, en los que están en juego cantidades importantes de fondos públicos, como son el urbanismo, la contratación pública o la gestión de las subvenciones.
Por su parte, una de las novedades que supuso la Ley 9/2017, de contratos del sector público, fue consagrar en su artículo 1 como uno de los principios de la contratación pública, el de integridad.
La OSCE afirma “que un sector público basado en la probidad, la apertura, la transparencia, la responsabilidad y el Estado de Derecho es un factor principal para el crecimiento económico sostenible, y reconocemos que un sector público con esas características constituye un elemento importante para promover la confianza del ciudadano en las instituciones públicas y los gobiernos”.
Poco a poco, la I-Administración va “calando” al igual que la creación de marcos de integridad. Sólo así podrá hablarse de gobernanza y fortaleza de las instituciones. Desde luego, no es, ni será un camino fácil y menos aún rápido, quizás haga falta varias generaciones, pero la responsabilidad de los gobiernos pasa por construir los pilares y aquí la formación adquiere papel protagonista. En esta tarea, las técnicas de compliance propias del ámbito privado brindan a la Administración las herramientas necesarias para mejorar la gestión pública y luchar contra la corrupción, que no es poco. Compartimos lo manifestado por Campos Acuña al señalar: “Y es que el recurso a medidas organizativas para reforzar los estándares de integridad en la gestión pública y su vinculación al cumplimiento normativo surgen porque, tal y como señalaba el Informe Nolan en el Reino Unido, es necesario partir del planteamiento de que el incremento y la mejora de la regulación , en nuestro caso incluso hiperregulación, no constituyen per se un antídoto suficiente para la prevención de prácticas corruptas o irregulares, sino que resulta necesario recurrir a otras herramientas complementarias y de naturaleza operativa7”.
Compartimos lo señalado por Jiménez Asensio, cuando manifiesta que “[…] la idea-fuerza que emparenta a ambos modelos (compliance e integridad institucional) es construir sistemas preventivos sólidos que eviten el delito o las malas prácticas, pues en ambos casos se daña inevitable e irreparablemente la imagen o reputación institucional”.
Quizás ha llegado el momento, de explicitar y dar visibilidad a este principio de integridad en nuestra Carta Magna, algo que, hasta ahora, subyace de forma implícita.
Ahora bien, dando un paso más a nuestra reflexión, es cierto que no son suficientes sólo las leyes para combatir y más aún, prevenir la corrupción, sino que su aplicación efectiva debe venir acompañada de un cambio de mentalidad en el que la educación y la formación en ética e integridad pública se convierta en piedra angular del buen gobierno, siendo el sector público uno de los principales protagonistas.
En definitiva, el cumplimiento de la ley ha de complementarse con una política de prevención sólida, acompasada por la formación en ética e integridad, con el objetivo de alcanzar una mejora de la calidad de la gobernanza de las instituciones y del sector público.
3 MARCOS DE INTEGRIDAD: LOS CÓDIGOS ÉTICOS Y LAS POLÍTICAS PALANCAS PARA ALCANZAR LOS ODS. MÉTODO 9-4.
La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) en su Recomendación sobre Integridad Pública de 26 de enero de 2017, define a aquélla como “el posicionamiento consistente y la adhesión a valores éticos comunes, así como al conjunto de principios y normas destinadas a proteger, mantener y priorizar el interés público sobre los intereses privados”.
Siguiendo a la OCDE en el citado documento, el sector público debería implementar marcos de integridad, promover una cultura ética y ejercer el liderazgo necesario en este ámbito y, por último, demostrar una rendición de cuentas (accountability) real y efectiva, para que los resultados de la actividad administrativa lleguen a los ciudadanos y puedan ser comprendidos por estos.
Además, deberían utilizar modelos de control interno y de gestión del riesgo, de forma similar a la metodología utilizada por las empresas del sector privado cuando establecen y gestionan sus sistemas de compliance.
La buena gobernanza y el derecho a la buena administración requiere construir y/o reforzar la integridad institucional para mejorar el funcionamiento de las organizaciones en general y de la Administración pública en particular. Los beneficios son indudables: servir mejor a la ciudadanía, mayor transparencia, crear una cultura de cumplimiento para conseguir unos empleados públicos más comprometidos y satisfechos, mejorar el clima organizacional, mejorar la percepción de la sociedad al construir una buena reputación y prevenir o reducir la corrupción.
Como señala la Oficina Antifraude de Cataluña8 “es más que la mera aprobación de una política anticorrupción o la redacción de un código ético. Se produce cuando el funcionamiento operativo de la institución (políticas, procesos y procedimientos, sistemas de trabajo, etc.), los estándares éticos y las estrategias de prevención de la corrupción están plenamente integrados para permitir alcanzar las finalidades (el interés general) para las cuales fue creada la institución en cuestión”.
La fortaleza institucional está estrechamente vinculada con los objetivos de la “Agenda 20309 para el Desarrollo Sostenible”, cuyo contenido se basa en 17 objetivos y 169 metas incluyendo nuevas temáticas como el cambio climático, la desigualdad económica, la innovación, el consumo sostenible, la paz y la justicia entre otros.
Es relevante destacar cómo el compliance con sus diversos matices puede aportar a la Agenda de Desarrollo 2030, en particular al Objetivo n. 16 de los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS): “Promover sociedades pacíficas e inclusivas para el desarrollo sostenible, facilitar el acceso a la justicia para todos y crear instituciones eficaces, responsables e inclusivas a todos los niveles.”
Este objetivo incluye premisas afines al Compliance tales como:
Promover desde el compliance una gestión transparente, de rendición de cuentas, de medidas de combate a la corrupción y el soborno, es sin dudas una clara expresión de adhesión a los ODS y a la Agenda 2030.
Del análisis reflexivo, nos atrevemos a proponer un método para reforzar la integridad institucional, generar responsabilidad y confianza en las instituciones. Se trata del método 9-4: 9 ejes y 4 retos a abordar por la Administración. Cada uno de estos ejes y retos es susceptible de descomponerse en subejes y medidas para completar el sistema de integridad que estamos esbozando en líneas generales.
Este método surge del estudio de los documentos consultados internacionales (fundamentalmente la OCDE y la ONU), de códigos éticos aprobados por distintas Administraciones, así como de la lectura de autores referentes en esta materia que con claridad, sencillez y rigor nos ilustran las mejores prácticas.
Los 9 ejes son:
1. Análisis y gestión de riesgos de corrupción.
2. Elaboración de códigos éticos, políticas y procedimientos.
3. Establecimiento de un canal de denuncias ante los posibles incumplimientos.
4. Sistema disciplinario frente a los incumplimientos.
5. Formación.
6. Supervisión y evaluación del sistema de integridad.
7. Creación de órganos de ética e integridad.
8. Mecanismos adecuados de rendición de cuentas.
9. Reforzar los sistemas de control internos y externos.
Los 4 retos a los que se enfrenta la Administración son:
A. Big data y el uso de la inteligencia artificial.
B. Creación de valor mediante la innovación pública.
C. Planificar y mejora la gestión de los recursos humanos.
D. Romper el “techo de cristal” desarrollando las acciones adecuadas para posibilitar que más mujeres se incorporen a los puestos de decisión en la Administración pública.
De los ejes anteriormente descritos que comportan el diseño de una infraestructura ética dentro de un marco de integridad institucional, haremos una breve referencia al análisis y gestión de riesgos de corrupción, a los códigos éticos y a la formación.
Eje 1.–
El primer eje es el análisis y gestión de riesgos que permitirá a la Administración realizar un diagnóstico de las distintas áreas de actividad.
La Real Academia Española define el riesgo como la “contingencia o proximidad de un daño”.
Un mapa de riesgos es una herramienta de análisis cualitativo de riesgos que nos permite establecer prioridades en cuanto a los posibles riesgos de una Administración en función tanto de la probabilidad de que ocurran como de las repercusiones que podrían tener sobre nuestro proyecto en caso de que ocurrieran. El análisis permite prever su acontecimiento y clasificarlo en improbable, poco probable, probable o cierto.
Las áreas más sensibles a la corrupción son sin lugar a dudas la contratación, el urbanismo, gestión de recursos humanos, subvenciones y la gestión económica.
Una vez identificados, los riesgos, los controles, los responsables y los procesos a implantar, la segunda etapa viene marcada por el monitoreo, que es requisito sine qua non. Siguiendo a Biderbost el resultado del proceso de monitoreo será el principal insumo/input para proceder, genéricamente, a la redacción de una nueva Política de Administración de Riesgos de Corrupción y, particularmente, a la confección de un nuevo Mapa de Gestión de Riesgos de Corrupción en el que riesgos detectados en versiones previas desaparezcan (o disminuyan en su nivel de gravedad) y otros nuevos sean introducidos10.
La monitorización comprende los controles que se hubiesen establecido para cada riesgo. Para ello es fundamental que previamente se hayan definido indicadores y e identificados los responsables de verificarlos. Los indicadores según Biderbost “deben ser válidos (miden lo que se desea medir), confiables (su utilización por distintas personas arroja resultados semejantes) y específicos (deben referir, en la medida de lo posible, a cantidades, calidades y tiempos)11”.
Una duda que nos asalta es si en la gestión de los riesgos de corrupción podemos anticiparnos o prever los “cisnes negros”12, el impacto de lo altamente improbable.
No podemos estar más de acuerdo con Consuelo Calle cuando afirma que “en un mundo de cambio constante como el actual, hay que estar preparado tanto para lo probable o posible, como para lo improbable o imposible. No basta con analizar lo ya conocido. Hay que investigar lo desconocido, esos riesgos y fuerzas ocultas que, juntas o por separado, mueven el mundo y lo que está gestándose en las profundidades. Hay que aportar prospectiva y no solo retrospectiva (…).” Ahora bien, la pregunta que debemos formularnos es, cómo se consigue, pues según Nassim padecemos ceguera respecto a lo aleatorio. Lo sorprendente, no es la magnitud de nuestros errores de predicción, sino la falta de conciencia que tenemos de los mismos.
Pues bien, para Consuelo Calle la única manera de afrontar los cisnes negros en corrupción pasa por “adoptar una nueva visión y nuevas tecnologías para hacer una gestión más eficiente y efectiva de los riesgos, pero también más ágil y predictiva”.
Si tenemos en cuenta lo que señala Nassim que los riesgos son dinámicos y que van cambiando, es fundamental aplicar tecnologías disruptivas de análisis de datos y aquí la inteligencia artificial puede ayudar a la gestión de riesgos para obtener mejores y más eficientes resultados.
La inteligencia artificial es desde luego uno de los grandes retos de la Administración pública como hemos señalado y debe apostarse por ella. Una combinación perfecta con la mente humana puede complementar y ayudar para identificar los cisnes negros antes de que sea demasiado tarde y en definitiva hacer administraciones públicas más eficientes, creando valor público.
En el campo del Derecho poco a poco va llegando y ya podemos encontrarnos con herramientas que mediante el uso de algoritmos tratan datos muy valiosos para los abogados pues les permite anticiparse a futuros escenarios procesales y buscar estrategias que han tenido éxito en supuestos análogos o similares. Incluso algún autor como Iñaki Ortega se ha atrevido al abordar la inteligencia artificial acuñar un concepto ya conocido en la mitología, “los centauros”, como híbrido de hombre y máquina. Para el citado autor “la capacidad análitica de las personas unida a la sofisticación de las máquinas permitirá poder resolver problemas inimaginables.13”
Eje 2.–
Pudiera darse el caso en cualquiera Administración, que un empleado público guiado por la máxima “Todo lo que no está prohibido, está permitido” (fruto del legado de Kelsen) realice una conducta con el falso convencimiento de que la misma es éticamente correcta. A todo empleado público, simplemente por ser servidor público de una Administración, que está sujeta al imperio de la ley y a la consecución del interés general, se le tiene que exigir un plus de ejemplaridad en su recto ejercicio, no bastando con cumplir las normas legales sino adecuando sus conductas o comportamientos a una serie de principios y valores éticos.
Por ello, frente a las conductas poco éticas, clientelares y corruptas van surgiendo en las distintas Administraciones, los códigos éticos que pretender inspirar los comportamientos de las autoridades y empleados públicos en relación con la ética pública.
Los códigos de conducta, constituyen de este modo, una herramienta esencial que como señala Jiménez Asensio sirven para mejorar la calidad de las instituciones y reforzar la confianza de los ciudadanos en sus instituciones, debiendo estar alineados con una política de calidad institucional.
La finalidad pretendida, no es otra que, promover la ejemplaridad a través de la integridad, trasladando de manera transversal los valores y principios a las políticas que conforman la agenda del sector público, es decir, a la gestión, preservar la imagen de la institución, y fundamental, recuperar la confianza de la ciudadanía en las instituciones.
Ya Matarella afirmaba que los códigos son eficaces si hay voluntad de cumplirlos y compromiso de actuar correctamente en situaciones dudosas, pero no pueden impedir que quienes quieran infringir las leyes y el ordenamiento jurídico realmente lo haga.14
Una vez tomada la decisión de aprobar un código, la fase siguiente es su elaboración. El código ético no es único o universal para cada organización, sino que tiene que ser confeccionado como si de un traje a medida se tratara, es decir, individualizado y atendiendo a las características de la Administración o ente del sector público en cuestión.
Para que sea útil es necesario que esté orientado a los riesgos y en su elaboración participen todos los grupos de interés. El código de esta manera gozará de más legitimidad si ha sido impulsado por diversos actores.15
Compartimos la afirmación de Casanovas cuando se refiere a que la ética no sólo se enseña, sino que también se entrena, señalando también que “Cuando el cumplimiento de las normas y los estándares éticos no está verdaderamente interiorizado, no es difícil que se manifiesten conductas contrarias a ellos de forma espontánea, sin que se tenga conciencia de estar obrando incorrectamente. La cuestión es que los incumplimientos normativos o éticos terminan formando una espiral: es raro el caso en que una persona incurre por primera vez en un incumplimiento significativo, siendo lo más frecuente que una situación de este tipo venga precedida por una serie de incumplimientos menores que evolucionan in crescendo.”16
No obstante, no puede perderse de vista que el verdadero nudo gordiano de los códigos éticos reside en la comunicación, formación y sobretodo en la supervisión.
De nada sirve tener implantado un código ético, un canal de comunicaciones o un sistema, si no es conocido por las personas a quienes aplica, es decir, todo el esfuerzo realizado por cualquier organización en implantar un modelo o sistema quedará en “agua de borrajas”, si no va acompañado de un plan de formación y comunicación.
Eje 5.–
La formación es un eje clave para generar o mejorar la cultura de cumplimiento en las organizaciones. Probablemente se trate de uno de los controles preventivos más eficaces puesto que puede ayudar a las personas a identificar riesgos y prevenir irregularidades.
La formación en el código para que sea efectiva ha de ser continua, como si se tratara de una “lluvia fina” que va impregnando poco a poco, casi de una manera imperceptible pero eficaz en el empleado público.
Dentro del sector público en general o de la Administración en particular, la necesidad de la formación y comunicación adquieren un plus adicional sobre el ámbito privado, fundamentalmente por los fines que les son propios, que no son otros, que servir al interés general y velar ésta última, por el derecho a la buena administración, como derecho de los ciudadanos.
Toda formación conlleva previamente el diseño de un plan que identifique los contenidos, objetivos, destinatarios a los que va dirigida, el modo de impartición, el tiempo invertido y el coste económico que lleva aparejado. La inversión en tiempo y dinero no debe frenar a cualquier organización y menos aún, al sector público a llevarla a cabo, pues no realizarla puede salirle cara a la larga: personas no formadas ni actualizadas en las competencias que requiere el puesto, sin contar con posibles efectos secundarios como, un mal ambiente laboral, desmotivación, falta de productividad, malas prácticas, falta de transparencia e integridad, y no alineación con los valores…Ya lo decía Derek C. Bok “Si cree usted que la educación es cara, pruebe con la ignorancia ”.
Con la formación se persiguen dos grandes objetivos: por un lado, crear una cultura de cumplimiento e integridad en el sector público, evitar “malas prácticas” e intentar poner freno a los casos de corrupción y, por otro lado, alinear las conductas de los empleados públicos con los valores y la misión que tiene.
Los planes de formación en los códigos éticos y sistemas de integridad tienen que estar dirigidos a responsables políticos (preferentemente, miembros de equipos de Gobierno y asesores), altos cargos, personal con responsabilidades directivas de primer nivel, altos funcionarios con responsabilidades técnico-directivas, técnicos y demás profesionales al servicio de las Administraciones públicas y de las entidades o instituciones de su sector público así como al personal de gestión y administrativo.
Además, la formación tiene que revestir las siguientes características:
Objetivo de la formación debe ser también dar a conocer los distintos procedimientos y reglas de conducta.
La formación puede ser tanto presencial como online, e impartida tanto por personal interno como externo, pero en todo caso, por personas cualificadas y con amplia experiencia en la materia.
Por último, es fundamental la evaluación de los conocimientos de los destinatarios antes y después del curso, como uno de los indicadores para conocer la eficacia de la acción formativa, así como tener un registro de evidencias de la realización de los cursos por los empleados.
En definitiva, como señala Irurzun Montoro “el papel de la ética profesional no es tanto el servir de freno al comportamiento abiertamente ilegal, sino el de procurar que el funcionario cuente en su trabajo diario con las herramientas necesarias para decidir en un caso concreto por el comportamiento que resulta más conforme a lo que de él espera una sociedad democrática”17.
4 CONCLUSIONES
Frente a los casos de corrupción o el clientelismo, se hace cada vez más necesario el establecimiento de marcos de integridad. Fruto de ello, en las distintas Administraciones, están proliferando desde hace varios años los códigos de conducta. En definitiva, el cumplimiento de la ley ha de complementarse con una política de prevención sólida, acompasada por la formación en ética e integridad, con el objetivo de alcanzar una mejora de la calidad de la gobernanza de las instituciones y del sector público.
Y para ello, la traslación al ámbito público de las políticas de Compliance se presenta como una técnica innovadora que permitirá adoptar enfoques eficaces basados en los marcos de integridad institucional de la OCDE.
Como bien afirma Jiménez Asensio “No haremos “buena Gobernanza”, buena política o buena administración sino tenemos en cuenta –como dijo Schumpeter– “la idoneidad del material humano”. La calidad de los gobernantes, en palabras de Adam Smith, se concentra en dos atributos: capacidad política y moralidad (“la mejor cabeza junto unida al mejor corazón”12). Los directivos y empleados públicos deben, asimismo, acreditar idoneidad profesional, mérito y capacidad. La eficacia y eficiencia de la Administración Pública está en juego.”
En definitiva, la Administración pública en particular y el sector público en general debe liderar con el ejemplo y conducir su actividad de acuerdo con los más altos estándares de integridad y buena gobernanza, priorizando el interés público sobre otros intereses particulares y adoptando pautas de actuación eficientes para reducir los incumplimientos legales y conductas contrarias a los principios éticos que deben inspirar la actuación de Administraciones e Instituciones públicas.
5 BIBLOGRAFÍA
Ballesteros Fernández, G. 2017. «Riesgos de corrupción en contratos públicos. Cómo prevenir malas prácticas», en Revista Internacional Transparencia e Integridad, 5 (Septiembre-Diciembre).
Biderbost, P. 2016. Guía para la Construcción de Mapas de Riesgos de Corrupción. Disponible en: https://repositorio.comillas.edu/rest/bitstreams/140956/retrieve (Última consulta el 21 de marzo de 2020).
Campos Acuña, M.ªC. 2019. «Compliance y Transparencia en el empleo público», en El Consultor de los Ayuntamientos, especial noviembre.
Casanovas, A. 2014. Cumplimiento legal: Serie de casos sobre errores de Compliance. KPMG Tendencias. Disponible en: https://www.tendencias.kpmg.es/serie-de-casos-sobre-errores-de-compliance/ (Última consulta el 20 de marzo de 2020).
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Notas
1 Profesor de Psicología y Economía del Comportamiento en la Universidad de Duke.
2 Ballesteros Fernández, 2017.
3 Naciones Unidas, 2008.
4 Naciones Unidas, 2008.
5 Innerarity, 2015.
6 Jimenez Asensio, 2018.
7 Campos Acuña, 2019: 213.
8 Oficina Antifraude de Cataluña, 2018.
9 En septiembre de 2015, la Asamblea General de Naciones Unidas aprobó la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible, un ambicioso plan de acción internacional para el periodo 2015-2030 que pretende abordar los grandes retos globales. Una agenda internacional que también incluye el objetivo de sociedades más justas e inclusivas con instituciones transparentes que rindan cuentas a los ciudadanos.
Mientras que los Objetivos del Milenio (ODM) se centraron principalmente en la agenda social y estaban dirigidos a los países en desarrollo, los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) convergen temas interrelacionados del desarrollo sostenible como el crecimiento económico, la inclusión social y la protección del medio ambiente, siendo su aplicación a todos los países del mundo. Los ODS fueron el resultado de un proceso participativo de sectores interesados y de la sociedad civil, por lo que representan las expectativas y el interés de tales sectores.
El logro de los ODS es una tarea que atañe a todos, sector público y privado, es un compromiso con los Derechos Humanos a nivel global, regional y multidimensional en el que se necesita de la colaboración tanto de poderes del estado como de empresas, organizaciones de la sociedad civil, organismos y organizaciones internacionales de cooperación.
10 Biderbost, 2016: 17.
11 Biderbost, 2016: 17.
12 Fue desarrollada por el filósofo e investigador libanés Nassim Taleb.
La teoría del cisne negro o teoría de los sucesos del cisne negro es una metáfora que describe un suceso sorpresivo (para el observador), de gran impacto socioeconómico y que, una vez pasado el hecho, se racionaliza por retrospección (haciendo que parezca predecible o explicable, y dando impresión de que se esperaba que ocurriera). Fuente Wikipedia. (Última consulta el 21 de marzo de 2020).
Ejemplos de “cisnes negros” son el inicio de la Primera Guerra Mundial, el 11 M, los atentados del 11 de septiembre de 2001, la estafa Leman Brother, caso Forum Filatélico, caso Gürtel, caso Aquamed o recientemente la pandemia causada por el COVID-19 o coronavirus.
13 Ortega, 2020.
14 Matarella, 2007: 142.
15 Lopez Donaire, 2019: 223.
16 Casanova, 2014.
17 Irurzun Montero, 2010: 79-111.