03-ES

“La verdad es algo objetivo, independiente de la intención y del estado de conciencia de quien la enuncia”

Don Catalino, hombre sabio, Unamuno, 1915

Resumo: A Directiva de protección dos denunciantes está chamada a decantar a balanza definitivamente en favor dos informantes de actividades irregulares e rematar, polo menos xuridicamente, coa visión negativa do delator ou soprón. Para que esta transformación xurídica se traslade á cultura cívica, é imprescindible analizar os principais problemas axiolóxicos derivados do acto de denunciar: a natureza do deber moral, os conflitos de valores subxacentes, a vinculación coa liberdade de expresión, as controversias sobre a boa fe, o anonimato e as recompensas, ou a lexitimidade moral das medidas de protección do denunciante.

Palabras clave: Denunciante, denuncia anónima, deber moral, axioloxía, boa fe.

Resumen: La Directiva de protección de los denunciantes está llamada a decantar la balanza definitivamente en favor de los informantes de actividades irregulares y terminar, al menos jurídicamente, con la visión negativa del delator o soplón. Para que esta transformación jurídica se traslade a la cultura cívica es imprescindible analizar los principales problemas axiológicos derivados del acto de denunciar, desde la naturaleza del deber moral, los conflictos de valores subyacentes, la vinculación con la libertad de expresión, las controversias sobre la buena fe, el anonimato y las recompensas, o la legitimidad moral de las medidas de protección del denunciante.

Palabras claves: denunciante, denuncia anónima, deber moral, axiología, buena fe.

Abstract: Directive on Whistleblower Protection is definitely aimed at tipping the balance in favour of those reporting irregular activities and end –at the least legally– with the negative view of the informer or snitch. In order to make this legal transformation part of the civic culture, it is essential to analyse the main axiological problems arising from the act of reporting, such as the nature of moral duty, the conflicts of underlying values, the connection with freedom of expression, the controversy about good faith, anonymity and rewards, or the moral legitimacy of whistleblowing protection measures.

Keywords: whistleblower, anonymous complaint, moral duty, axiology, good faith.

Sumario: 1 Introducción. 2 Marco axiológico de la Directiva de protección del denunciante. 2.1 La denuncia como categórico deber moral o coactivo deber jurídico. 2.2 El drama axiológico del denunciante ante los conflictos de valores éticos. 2.3 La denuncia como derecho a la libertad de expresión frente al deber de confidencialidad laboral. 3 Estatus axiológico en la Directiva de protección del denunciante. 3.1 La distinción moral y las diferencias jurídicas entre el denunciante de buena y mala fe. 3.2 Los prejuicios morales ante la denuncia anónima o confidencial. 3.3 Las reticencias morales ante los programas de premiación de los denunciantes lucrativos o infractores. 4 Análisis de las figuras con roles axiológicos presuntamente negativos en la Directiva de protección del denunciante. 4.1 La protección del denunciado frente al iracundo o codicioso denunciante difamador. 4.2 El denunciado y sus sorprendentes coadyuvantes como figuras encargadas de represaliar al denunciante. 4.3 El difícil doble rol de las instituciones vinculadas con la protección y persecución del denunciante. 5 Excurso final: el doble escudo axiológico de la Directiva de protección del denunciante. 6 Bibliografía.

1 INTRODUCCIÓN

La denuncia suscita una fuerte controversia moral entre quienes consideran al informante un denigrante delator y aquellos para quien constituye un ejemplo cívico. La Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión (en adelante Directiva 2019/1937 o DPI) se decanta indudablemente en favor de los comunicantes de hechos ilícitos1. No obstante, este reforzamiento legal no logrará cumplir sus objetivos si no se descasta el tradicional recelo ciudadano hasta “fomentar un entorno positivo y de confianza en el que la denuncia de infracciones sea parte reconocida de la cultura empresarial” (Dictamen 4/2018, de 26 de septiembre de 2018, del Tribunal de Cuentas Europeo).

En este trabajo se analizan los valores y antivalores en juego en la norma comunitaria y se destacan las ventajas axiológicas de reforzar la figura del denunciante. El fin último es dotarle de un estatus moral que refuerce la plena aceptación social, a la par que se subraya el rechazo que deben sufrir quienes opten por la mentira o la represalia.

2 MARCO AXIOLÓGICO DE LA DIRECTIVA DE PROTECCIÓN DEL DENUNCIANTE

2.1 La denuncia como categórico deber moral o coactivo deber jurídico

En sus intervenciones públicas, Ana Garrido, denunciante en el caso Gürtel, relata cómo sus padres le preguntan, preocupados por la presión que sufre, por qué ha asumido el riesgo de denunciar. Ante eso, lo que siempre responde que solo está actuando conforme a los valores que le habían inculcado.

Esta reflexión no puede ser más conforme con el sistema normativo de valores, pues la denuncia apela a los principios morales de justicia (“dar a cada uno lo suyo”) y respeto (“no dañar a nadie”). En primer lugar, el buen denunciante es un hombre justo que colabora en el cumplimiento de las normas sociales, pues, como enseñó Sócrates, la obediencia a las leyes debe ser prioritaria. Mas la justicia social precisa vincularse a un valor de respeto que le sirva de fundamento2 como es el acatamiento del sistema democrático portador de la voluntad general. Puede decirse que quien incumple la obligación moral de denuncia incurre en una doble falta ética: se muestra insolidario con la sociedad e irrespetuoso con la democracia.

Figura 1. Marco axiológico del deber moral de denuncia

Fuente: elaboración propia.

Siguiendo la ética del discurso, la justicia y el respeto conforman el marco de la comunidad política que precisa de buenas leyes e instituciones y de buenos ciudadanos contribuyentes al bien común. Y al igual que el mito de la Grecia participativa, hay que asumir que “las libertades se conquistan y suponen asumir responsabilidades”3. En primera instancia, el deber de solidaridad social de denunciar, al menos, las infracciones más groseras de convivencia. A este deber comunitario se agregan el deber de solidaridad institucional de los funcionarios, y empleados en general, hacia su entidad, así como el deber de solidaridad profesional de velar por las exigencias de la respectiva profesión.

Figura 2. Cóctel axiológico del deber moral de denuncia

Fuente: elaboración propia.

La Guía de la ONU (2016) advierte que la imposición de este deber puede producir el efecto paradójico de centrar los esfuerzos en averiguar quiénes han guardado silencio en lugar de investigar los hechos fraudulentos. En esta línea, la Directiva 2019/1937 no impone un deber de comunicación imperativo, sino el “establecimiento de normas mínimas comunes que proporcionen un elevado nivel de protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión” (artículo 1).

Por lo tanto, será potestativo para los ordenamientos nacionales configurar la denuncia como un derecho, un deber o guardar silencio al respecto, recordando que “aunque sea muy amplio, no todo lo éticamente debido en las relaciones interpersonales debe ser conformado como Derecho, con la consiguiente exigibilidad coercible”4. Hay que asumir que la norma jurídica, aun en forma de soft law, “si bien puede orientar y condicionar la conducta, no es un mecanismo idóneo para transformar la virtud pública”5.

En el ordenamiento jurídico español es tradicional el deber de denuncia de los delitos impuesto al conjunto de los ciudadanos (arts. 259 y 264 Ley Enjuiciamiento Criminal –LECr–) y a determinados profesionales (art. 262 LECr). Además, los ordenamientos sectoriales imponen deberes específicos de colaboración como, por ejemplo, el art. 48.4 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, que se decanta en favor de la denuncia como derecho de los ciudadanos y deber de los empleados públicos6.

Por el contrario, con carácter general no se establece un deber de denuncia ni de los ciudadanos, ni de las personas vinculadas con las entidades afectadas7. Sin embargo, sí se han dictado normas de muy diverso rango que imponen obligaciones específicas de comunicar actos ilícitos. A modo de ejemplo, en el campo del control interno financiero público, cuando se aprecien presuntos hechos constitutivos de infracción administrativa, contable o penal se deberá dar traslado a la autoridad competente (art. 4 Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre, por el que se desarrolla el régimen del control interno ejercido por la IGAE).

En todo caso, cabe asumir la recomendación de Garrido8 “que resultaría de una relativa sencillez que, en la tramitación de los expedientes, los empleados públicos dispusieran de una herramienta que les permitiera, ante una sospecha más o menos fundada de ilegalidad, ponerla en conocimiento de la autoridad competente sin la necesidad de acudir a la figura de la denuncia”.

2.2 El drama axiológico del denunciante ante los conflictos de valores éticos

En sus manifestaciones públicas, Gracia Ballesteros, informante en el caso Acuamed, describe con precisión el proceso de represalias que comienza en el entorno de trabajo (fase de represalias laborales) con presiones corteses, que se transforman en amenazas profesionales, hasta ser apartado de toda responsabilidad. Si, finalmente, se denuncia, se pone en marcha la fase de represalias judiciales, que pueden incluir despidos laborales concatenados, querellas criminales por delitos que oscilan desde la revelación de secretos hasta el acoso sexual e incluso cuantiosas demandas civiles por presuntos atentados al honor y la intimidad. En este proceso cabe añadir una tercera fase de represalias físicas, afortunadamente poco común en nuestro país, pero no por ello inexistente, al menos, en forma de amenaza velada. En definitiva, como ha recogido el Consejo de Europa9, “Cuando esto sucede, la atención se centra principal o únicamente en el denunciante, amonestando o sancionando al individuo por ‘romper filas’ en lugar de examinar y abordar la información reportada o divulgada”.

Por lo tanto, ante el deber moral teóricamente indubitado de denunciar se encuentra un también valioso temor a las represalias que afecta a la suficiencia para mantener un digno nivel de vida o a la conservación de la integridad psíquica o física. En segunda instancia, el conflicto de valores enfrenta al aspirante a denunciante con el deber de lealtad hacia el entorno corporativo, pues puede provocar graves consecuencias a los compañeros y la propia empresa. En especial, el alertador que se encuentra sujeto al poder de dominio de la organización asume un alto riesgo de sufrir represalias laborales y económicas, así como de ser reputado de desleal y traidor10. No se debe olvidar que la denuncia “es un acto destinado a cambiar las decisiones tomadas por actores más poderosos”11.

Figura 3. Marco axiológico del conflicto de valores del denunciante

Fuente: elaboración propia.

Como advierte Méndez12, la resolución de este drama ético no es sencilla, pues no existen reglas axiológicas únicas sobre los casos concretos. Pero sí es conveniente advertir de la licitud moral de decantarse por el silencio, cuando los otros valores en juego sean suficientemente importantes. Así lo facilita incluso el Código Penal al eximir a impúberes, quienes no gocen del pleno uso de la razón, familiares hasta segundo grado y abogados amparados por el secreto profesional (arts. 260, 261 y 263 LECr).

No obstante, hay que partir del citado principio de que la denuncia de infracciones normativas reporta un importante beneficio a la sociedad, por lo que resulta preciso cooperar en su ejercicio. Para ello, personalmente se debe acudir a los valores de autodominio13 propios de la templanza, que permiten discernir la justicia de la venganza, y la valentía ejercida en el difícil punto medio entre la temeridad y la cobardía. Desde el plano social, se debe transformar a los denunciantes, como ocurre en los países anglosajones14, desde la condición de delatores a la categoría de héroes cívicos. Y jurídicamente se debe ofrecer protección personal a quienes dan el paso valiente de informar de malas prácticas y a sus coadyuvantes, tal y como se establece en la esfera penal en la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales. En definitiva, “es importante, por lo tanto, sacar la palabra whistleblowing del oscuro terreno peyorativo en el que se la ha metido en algunos países, para devolverle la imagen virtuosa de sus orígenes”15.

Figura 4. Cóctel axiológico de protección del denunciante

Fuente: elaboración propia.

Como ha reconocido el Consejo de Europa16, ante los países que observan en los informantes deslealtad frente a la organización o reminiscencias de oprobios de regímenes dictatoriales o dominaciones extranjeras, las leyes de protección deben facilitar una alternativa a la difícil decisión de la denuncia o el silencio. La raíz de la respuesta jurídica debe decantar la balanza en favor de la presentación de denuncias mediante la agregación de medidas de equidad.

Frente a la tendencia a penalizar toda actitud antisocial, la respuesta no ha incidido en el marco criminal17. En este sentido, la Directiva 2019/1937 establece un amplio catálogo de medidas que se catalogan en cinco grandes bloques:

a) Prohibición de represalias (art. 19), para revertir los actos dañinos contra el denunciante, como acoso laboral, despidos, daños reputacionales o revelaciones médicas o psiquiátricas.

b) Medidas de apoyo (art. 20) para el ejercicio de la denuncia, como asesoramiento, asistencia jurídica o psicológica, proporcionadas por “un centro de información o por una autoridad administrativa única e independiente claramente identificada”.

c) Medidas de protección frente a las represalias (art. 21) en forma de exención de responsabilidades por revelación de secretos, acceso a la información y otros delitos, inversión de la carga de la prueba en los procedimientos por los perjuicios sufridos, medidas provisionales en los procedimientos judiciales e indemnización de daños y perjuicios.

d) Sanciones (art. 23) contra los autores de las represalias.

e) Prohibición de renuncia a los derechos y vías de recurso (art. 24), incluso por remisión al sometimiento a arbitraje.

2.3 La denuncia como derecho a la libertad de expresión frente al deber de confidencialidad laboral

En 2014 el teniente Luis Gonzalo Segura, ejerciendo el derecho a la libertad de expresión, publicó el libro Un paso al frente y realizó declaraciones denunciando corruptelas y malas prácticas enquistadas en el estamento militar. La reacción institucional fue imponerle sanciones por indisciplina e insubordinación, recordando las especiales limitaciones del derecho de opinión en la esfera militar, que desembocaron en 2015 en un expediente de expulsión, que fue ratificado por el Tribunal Supremo.

Este caso muestra un nuevo conflicto de valores en el ejercicio de la denuncia pública. Por una parte, el derecho democrático de manifestar públicamente la opinión sin más cortapisas que las establecidas en las leyes, reconocido constitucionalmente y avalado por el art. 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Por otro lado, en el contexto laboral, el principio romanista pacta sunt servanda, que establece un riguroso deber de lealtad que impide la difusión de información sobre la empresa.

Hay que recordar que, desde la perspectiva axiológica, los pactos no resultarán lícitos si suponen el incumplimiento de valores más fuertes y básicos18. En consecuencia, por una parte, el justo deber de confidencialidad laboral puede obviarse cuando se encuentre en juego el derecho humano más básico de la libertad de expresión como garantía de las reglas democráticas. En cambio, debe priorizarse la obligación de reserva o secreto cuando hayan de protegerse valores más primordiales que el derecho de opinión, como puede ser la salud o la seguridad. Como afirmaba Stuart Mill19 en su ensayo Sobre la libertad, “el único fin por el cual es justificable que la humanidad, individual o colectivamente, se entremeta en la libertad de acción de uno cualquiera de sus miembros es la propia protección”.

Figura 5. Marco axiológico del conflicto de valores de la denuncia como libertad de expresión

Fuente: elaboración propia.

La Guía de la ONU20 ha incidido en el conflicto que acucia a los empleados entre el deber de denuncia y los deberes de lealtad y confidencialidad, recomendando que se proporcione la suficiente seguridad jurídica. Por su parte, el Consejo de Europa21 reconoce la contribución de la denuncia a la accountability y la transparencia democrática, así como la vinculación directa con la libertad de expresión y de conciencia.

En el mismo sentido, la Directiva 2019/1937 declara que “las personas que comunican información sobre amenazas o perjuicios para el interés público obtenida en el marco de sus actividades laborales hacen uso de su derecho a la libertad de expresión” (considerando 31). En concreto, resulta aplicable tanto el derecho a recibir y comunicar informaciones como el ejercicio de la libertad y el pluralismo informativo. Por lo tanto, en la interpretación de la Directiva será directamente aplicable la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en esta materia.

A más, la protección del denunciante como derecho vinculado a la libertad de expresión afecta tanto a las denuncias internas y denuncias externas “como a las personas que ponen dicha información a disposición del público, por ejemplo, directamente a través de plataformas web o de redes sociales, o a medios de comunicación, cargos electos, organizaciones de la sociedad civil, sindicatos u organizaciones profesionales y empresariales” (considerando 45 DPI).

En contrapartida, el art. 3 DPI reconoce las incompatibilidades que el derecho a la libertad de expresión puede encontrar con otras ramas del ordenamiento jurídico como:

a) Las normas específicas de denuncia establecidas en el Derecho de la Unión.

b) El Derecho de los Estados miembros sobre la seguridad nacional y, en especial, sobre contratación pública vinculadas a la defensa y la seguridad.

c) El Derecho de Unión o nacional relativo a:

1. la protección de información clasificada;

2. la protección del secreto profesional de los médicos y abogados;

3. el secreto de las deliberaciones judiciales;

4. las normas de enjuiciamiento criminal.

d) La protección de los trabajadores en las relaciones con sus representantes, sindicatos o interlocutores sociales.

No obstante, los ordenamientos jurídicos reconocen la prioridad del deber de confidencialidad en ámbitos como el secreto comercial o el secreto de las relaciones abogado/cliente, llegando a considerarse delitos de revelación de secretos determinadas comunicaciones realizadas por funcionarios, empleados y profesionales (arts. 198 y 199 Código Penal). Por ello, el art. 21 DPI exime de responsabilidades a los denunciantes que, con las limitaciones señaladas en el art. 3, DPI actúan razonablemente en la necesidad de la revelación en los siguientes casos:

a) La restricción de revelación de información.

b) La revelación de secretos comerciales, siempre que no afecte a cuestiones vinculadas con la seguridad.

c) La difamación, violación de derechos de autor, vulneración de secreto, infracción de normas de protección de datos, revelación de secretos comerciales, o solicitudes de laborales.

3 ESTATUS AXIOLÓGICO EN LA DIRECTIVA DE PROTECCIÓN DEL DENUNCIANTE

3.1 La distinción moral y las diferencias jurídicas entre el denunciante de buena y mala fe

En el caso de Hervé Falciani se acusó al denunciante de actuar bajo fines espurios para desacreditar las investigaciones sobre fraude fiscal que se abrieron en Estados Unidos, Francia y España. Incluso, las autoridades judiciales suizas declararon probado el intento de sacar partido económico de la información obtenida. Por el contrario, la Audiencia Nacional, en sentencia de 15 de abril de 2015, puso en duda esta circunstancia y ha rechazado la extradición al no estar protegido en España el secreto bancario ni amparar el secreto comercial la ocultación de actividades irregulares. Ante estas informaciones contradictorias, la opinión pública se encuentra confusa sin saber si considerar al Sr. Falciani un héroe de la lucha contra el fraude o un villano interesado en ganar dinero y fama mediante prácticas arteras.

Desde la perspectiva moral, hay que argüir primeramente que actuar con mala fe, aunque el resultado sea positivo, es siempre un acto que contraviene la obligación de autodominio de las pasiones exigible al ser humano, tal y como recomendaba la sofrosine griega instando a la sensatez y la moderación. Debe recurrirse de nuevo a la alegoría del auriga de Platón, que coloca al hombre ante un carro tirado por las pasiones representadas por los caballos ciegos y desbocados del appetitus concupiscibilis y el appetitus irascibilis, que deben dirigirse hacia la consecución de objetivos moralmente valiosos.

No obstante, esta censura moral no supone que, si el hecho desvelado es cierto y fraudulento, el acto de denunciar no deba ser considerado valioso. En el conflicto de valores, el desvalor de la mala fe queda postergado por la valiosidad de la notitia criminis como contribución al respeto hacia la convivencia social y la reparación de los actos injustos.

Sin duda, el fearless speech al que hace referencia Foucault22, en correlato con el concepto de parresia griego de actuar con franqueza y sin miedo, alcanza la más alta dignidad en el mundo de los valores. Sin embargo, la consideración de héroe o buen ejemplo social ya no remite al terreno de la ética, sino a un escalón superior, que abandona el deber ser obligatorio, y que es propio de los valores espirituales de la nobleza o la abnegación. La atribución al denunciante malicioso de la condición de héroe o villano será un debate social en el que cada ciudadano tomará partido crítico, sin olvidar nunca los valores formales de la prudencia y la templanza.

Figura 6. Marco axiológico del conflicto de valores entre el denunciante de buena y mala fe

Fuente: elaboración propia.

El TEDH se ha decantado por entender que la buena fe del denunciante resulta de la actuación desinteresada en defensa del interés público, pero, como advierte Bachmaier23, el deslinde de la motivación no resulta siempre fácil, pues muy posiblemente se presente interconectadas las razones altruistas e interesadas. En este sentido, el art. 33 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción vincula la buena fe al derecho de protección al denunciante, pero, como ha anotado la Guía de la ONU24, el término debe entenderse como honestidad de la información y no vincularse a motivaciones personales.

Para evitar la difícil valoración de este conflicto de intereses, el Consejo de Europa25 ha excluido el requisito de la buena fe en sus recomendaciones. Dando un paso más, el Dictamen 4/2018 del Tribunal de Cuentas Europeo ha reconocido la prioridad del interés público de la información recibida, por lo que no se debe denegar la protección por las motivaciones subjetivas.

La Directiva 2019/1937 ha tomado partido por entender que los bienes prioritariamente protegidos son el bien común y la libertad de expresión. Por ello, establece un concepto moralmente aséptico de denunciante como “una persona física que comunica o revela públicamente información sobre infracciones obtenida en el contexto de sus actividades laborales” (art. 5.7 DPI).

En el ámbito de la protección, tampoco se diferencia en base a la intencionalidad y únicamente se exigen condiciones de veracidad y empleo de los adecuados canales de comunicación (art. 6 Directiva DPI). Como afirma Garrido26 es necesario “comprender que el rechazo se dirige sobre todo hacia las denuncias falsas y no contra aquellos que obran de manera convincente, aunque actúen impulsados por la aversión que sienten hacia la persona a la que va dirigida la denuncia”.

Aunque cabría adecuar el estatuto del denunciante a las diversas circunstancias de infractor, víctima, testigo o simple ciudadano27, la norma comunitaria no realiza distinciones. Por el contrario, sí reconoce consecuencias al denunciante de mala fe inveraz en forma de sanciones a adoptar por los Estados miembros (art. 23.2 DPI). No obstante, como atinadamente advierte28, en un entorno global donde las denuncias de mala fe pueden interferir en el debate político de forma espuria, la aplicación de la Directiva debería reflexionar sobre la protección de los denunciantes maliciosos.

3.2 Los prejuicios morales ante la denuncia anónima o confidencial

El caso Watergate supuso la ruptura entre la tradicional desconfianza hacia el denunciante anónimo y la valoración social de quien opta por salirse de las rutas predefinidas de las relaciones de confianza corporativa y personal. En el escándalo político norteamericano de los años 70 la prensa mostró información sobre malas prácticas gubernamentales que terminaron, como hecho más relevante, con la dimisión del presidente Richard Nixon. Las fuentes periodísticas no serían desveladas completamente hasta 33 años después, en que se confirmó que el Director Asociado del FBI, W. Mark Felt, había facilitado información confidencial a los reporteros del Washington Post.

Tradicionalmente se ha considerado que el deber de lealtad en las relaciones personales y profesionales resultaba prioritario. Por lo tanto, ante el conocimiento de un acto ilícito surgía el deber moral y jurídico de comunicarlo por los cauces reglamentarios, aunque pudiese acarrear serías consecuencias personales. En estos casos se produce un difícilmente realizable desiderátum moral que antepone la lealtad corporativa frente a la seguridad personal y la veracidad en defensa del bien común, que son valores más básicos y prioritarios.

Un segundo desvalor imputado con asiduidad al denunciante reservado es la cobardía por no atreverse a actuar “a cara descubierta”. La realidad ha demostrado que quien se ampara en la discreción también cabe calificarlo de héroe social, porque asume un serio riesgo de que las sospechas finalmente se dirijan hacia él. Como señala Méndez29, se suele confundir el valor ético de decir la verdad, que permite el secretismo ante el temor de la injusticia, con el valor de naturaleza espiritual de la sinceridad, que puede otorgarse libérrimamente por quien esté dispuesto a asumir las consecuencias derivadas de la heroicidad.

Por último, hay un tercer argumento que cuestiona la aceptación moral y social de la confidencialidad. La reserva personal atentaría contra el derecho de defensa, porque difícilmente cabe contradecir las acusaciones de un desconocido. En este aspecto la jurisprudencia ha hecho una importante labor para equilibrar ambos intereses: por una parte, retrasando la develación de la identidad hasta que resulta imprescindible en juicio y, por otra, denegándola cuando la acusación se basa exclusivamente en las pruebas documentales aportadas, sin que sea relevante su testimonio.

Figura 7. Marco axiológico del conflicto de valores entre la denuncia anónima o confidencial

Fuente: elaboración propia.

Como afirma la Guía de la ONU30 “Los denunciantes no son traidores, sino personas valientes que prefieren actuar contra los abusos de los que se enteran en lugar de optar por la vía fácil y quedarse calladas”. En este sentido, el Consejo de Europa31 considera necesario facilitar la revelación de información en casos de interés público garantizando el asesoramiento gratuito y confidencial. Anticipadamente, el Informe Nolan32 diagnosticaba que la lucha contra las malas prácticas administrativas se entorpecería si el funcionario se identifica ante el superior de quien depende su trayectoria profesional.

La norma comunitaria ha dejado expresamente libertad a los Estados miembros para aceptar o no las denuncias anónimas, a expensas de las obligaciones ya establecidas por el Derecho de la Unión (art. 6.2 DPI). No obstante, el denunciante anónimo tendrá derecho, siguiendo criterios éticos de justicia, a las medidas de protección en el momento que se desvele su identidad (art. 6.3 DPI).

3.3 Las reticencias morales ante los programas de premiación de los denunciantes lucrativos o infractores

En 2019, la CNMC ha sancionado, con más de ١٠٠ millones de euros, a un cartel de empresas de electrificación que actuaba sobre los contratos públicos de infraestructuras de ADIF y Renfe. El origen es una denuncia de ALSTOM S.A., que aportó pruebas de las infracciones y que se acogió al programa de clemencia de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia. Con este expediente se ha desarticulado una práctica colusoria presuntamente operativa desde 2002 y que había influido en adjudicaciones públicas superiores a 1.000 millones de euros.

Como se demuestra, premiar al denunciante interesado, bien mediante programas de clemencia o lenidad a los involucrados en las tramas infractoras (denunciante infractor) o bien retribuyendo al denunciante, incluso aunque se trate de cazarrecompensas (denunciante lucrativo), puede destapar asuntos desconocidos por la inspección y el control. No obstante, la crítica axiológica ante los programas de premiación es si resulta moralmente aceptable recompensar a quien actúa movido por intereses económicos.

Ante el denominado denunciante lucrativo no existe realmente ningún problema ético de respetabilidad o justicia cuando en la obtención de las pruebas no se han producido extralimitaciones jurídicas. Sí cabría un reproche ético cuando el comunicador actuase movido por la avaricia o la codicia, pero en ningún caso esto restaría valor social a la denuncia realizada. Los ordenamientos jurídicos tienden a sancionar los actos injustos y, si se atienen a las reglas de equidad, dejan al campo de la moral individual las infracciones de los valores de autodominio. Lo importante, como asevera el aforismo aristotélico, es que finalmente lo verdadero se discierna en afirmar lo que es y negar lo que no es.

Un problema más complejo presenta la exención total o parcial de castigo al denunciante infractor, pues las reglas de equidad se rompen con respecto al resto de trasgresores. En estos casos cabe argüir que, no solo éticamente, sino también jurídicamente, ya se valora de forma positiva el arrepentimiento espontáneo. De nuevo hay que recurrir a Aristóteles y recordar que la virtud se adquiere mediante el hábito de repetir el bien, por lo que el paso de trasgresor oculto a infractor arrepentido puede éticamente ser recompensado.

Para dilucidar el conflicto de valores entre el bien común y la justicia, habría que atenerse a los intereses en juego. En el caso que encabeza este párrafo, cabe estimar que el cese de los importantes daños a la Hacienda Pública es más valioso que el castigo del denunciante infractor. Por el contrario, ante la alternativa de perdonar a un asesino arrepentido, la exoneración absoluta resultaría seguramente injusta, por lo que los ordenamientos jurídicos solo suelen aceptar una rebaja del grado de la pena. En definitiva, se trata de encontrar el consenso justo entre los intereses de las autoridades públicas y las partes acusadas33.

Figura 8. Marco axiológico del conflicto de valores entre la denuncia y las recompensas

Fuente: elaboración propia.

Como recoge la Guía de la ONU34, los críticos consideran que este modelo se asemeja a un intercambio mercantil alejado de la libertad de expresión o del interés general, a pesar de lo cual recomienda reconocer los sistemas de recompensas como herramienta agregada en la protección de los denunciantes. En todo caso, se precisa, como concluye Fernández González35, “una pedagogía y un cambio cultural que provoque en la sociedad una indignación mayor frente a los delitos de corrupción, pues de esta forma, aquellos denunciantes no solo serán vistos como los ‘guardianes de la norma’, sino muy probablemente hará efecto contagio en comportamientos cívicos de denuncia a las irregularidades que somos testigos con los bienes públicos. Si tenemos en cuenta lo anterior, los incentivos económicos serán probablemente innecesarios”.

Como afirma Mercadé36, participante en la propuesta de Directiva presentada por la Dirección General de Justicia de la Comisión Europea, el asunto se sometió a debate, pero se descartó que, con carácter general, sirviera para lograr un incremento significativo de las denuncias y, en cambio, sí podía servir para estigmatizar al denunciante. Por lo tanto, la Directiva 2019/1937 ha dejado en manos de los Estados miembros la posibilidad de establecer premios o recompensas. No obstante, se mantiene la regulación comunitaria específica sobre esta materia como la atribución en la esfera aduanera de recompensas a los informadores (considerando 30 DPI).

4 ANÁLISIS DE LAS FIGURAS CON ROLES AXIOLÓGICOS PRESUNTAMENTE NEGATIVOS EN LA DIRECTIVA DE PROTECCIÓN DEL DENUNCIANTE

4.1 La protección del denunciado frente al iracundo o codicioso denunciante difamador

En el caso Ausbanc, esta asociación teóricamente experta en defender a los consumidores está siendo acusada de emplear las denuncias como instrumento para extorsionar a los operadores bancarios. El presunto modus operandi consistía en exigir cantidades de dinero (se estima que pudo obtener hasta 38 millones de euros) por no lanzar campañas difamatorias y de abandonar la acusación particular en los juicios contra las entidades financieras.

Sin duda, el denunciante difamador que propaga interesadamente hechos infundados atenta contra todos los estadios de los valores éticos. Desde el valor de respeto, daña el honor de las personas e instituciones causando graves perjuicios reputacionales. En el ámbito de la justicia, rompe la equidad mediante el uso interesado de la mentira, y entre los factores de autodominio, incurre en los desvalores de la ira o la codicia.

En estos casos, los perjuicios axiológicos de la denuncia a sabiendas inveraz no pueden ser compensados por la remisión al bien común, por lo que deben ser tratados moral y jurídicamente de manera reprobable. Sin ambages, la balanza deberá recaer en favor del denunciado, que será la auténtica víctima por el desprestigio infligido.

Figura 9. Marco axiológico del conflicto de valores frente al denunciante difamador

Fuente: elaboración propia.

Como reconoce la Guía de la ONU37, “La protección de los derechos de las personas a un juicio justo y, en algunos casos, contra un daño a la reputación puede considerarse como un objetivo legítimo para restringir la libertad de expresión”. Por ello, la Directiva 2019/1937 establece un estatus de protección del denunciado en base a tres medidas:

a) El derecho de defensa, para garantizar que “las personas afectadas gocen plenamente de su derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial, así como a la presunción de inocencia y al derecho de defensa, incluido el derecho a ser oídos y el derecho a acceder a su expediente” (art. 22, párrafo 1).

b) El derecho a la confidencialidad, por el que “las autoridades competentes velarán, de conformidad con el Derecho nacional, por que la identidad de las personas afectadas esté protegida mientras cualquier investigación desencadenada por la denuncia o la revelación pública esté en curso” (art. 22, párrafo 2).

c) El derecho a indemnidad mediante la sanción de los denunciantes que aporten información falsa a sabiendas y, en su caso, la indemnización de daños y perjuicios al denunciado (art. 23.2).

Por lo tanto, en el desarrollo de la Directiva debe prestarse especial atención al equilibrio entre la defensa del denunciante y el denunciado, pues, como afirma Benítez38, “su protección, legitimidad y credibilidad es tan importante como la de los informantes”. Como asegura Rodríguez-Medel39, “En definitiva, que la propuesta de Directiva otorgue un sistema de protección a los informantes no puede ser óbice para que se respete el derecho a un juicio justo y demás garantías del investigado”.

4.2 El denunciado y sus sorprendentes coadyuvantes como figuras encargadas de represaliar al denunciante

La experiencia de Juanjo Romero permite advertir que el denunciante no solo debe temer represalias del interesado, sino que este puede contar con fuertes aliados. Desde su denuncia de 2009 sobre la gestión de los slots de las líneas áreas por Aena, ha sido perseguido no solo por los denunciados, sino que ha sufrido reiterados despidos por parte de la empresa externalizada Ineco para la que trabajaba.

Todos aquellos que colaboran en la represalia atentan contra los valores éticos de respeto hacia los demás, justicia en defensa de la verdad y autodominio frente a las pasiones, pero generalmente cada categoría encarna específicamente distintos antivalores. El represaliador denunciado suele recurrir a la violencia física o moral, que se traduce en amenazas verbales, desprestigio social o incluso agresiones físicas. El represaliador institucional transgrede habitualmente la justicia con actuaciones parciales e inequitativas que incluyen acoso laboral, procedimientos disciplinarios o intempestivas reclamaciones judiciales. Por último, el inesperado represaliador coadyuvante colabora movido bien por obediencia o fidelidad ciega hacia los líderes institucionales, o bien por cobardía o simple comodidad.

Como ha estudiado Méndez40, uno de los ejemplos históricos más extremos lo encontramos en la fidelidad del pueblo alemán ante Hitler en virtud del principio de obediencia social. Sin duda, las represalias hacia los denunciantes no alcanzan extremos colectivos tan degradantes, pero hay que recordar que el remedio más poderoso frente a las injusticias sociales es una población y unas instituciones convencidas de que el valor de la paz únicamente se puede conseguir con el respeto democrático a los derechos de los demás, entre los que se encuentra la libertad de expresión.

Figura 10. Marco axiológico del conflicto de valores frente al represaliador

Fuente: elaboración propia.

Como recoge la Guía de la ONU41, la atribución de responsabilidades personales puede ser fuertemente disuasoria frente a las represalias al informante veraz. Con este fin, los Estados deben transmitir contundentemente que los ataques a los denunciantes son incompatibles con una sociedad plenamente democrática42.

Atendiendo a estas recomendaciones, y con el fin de desalentar a este conjunto de figuras represaliadoras, el art. 23 DPI encomienda a los Estados miembros establecer sanciones penales, civiles o administrativas dirigidas a quienes “adopten medidas de represalia contra las personas a que se refiere el artículo 4” (apartado b) o “promuevan procedimientos abusivos contra las personas a que se refiere el artículo 4” (apartado c). Este conjunto de medidas debe ser suficientemente “efectivas, proporcionadas y disuasorias”43.

4.3 El difícil doble rol de las instituciones vinculadas con la protección y persecución del denunciante

En el caso Acuamed tres trabajadores de la empresa pública aportaron información incriminatoria ante la Fiscalía Anticorrupción, que dio credibilidad a los hechos e interpuso la correspondiente querella criminal. Por otra parte, los tres empleados fueron despedidos acusados de malas prácticas. Tras analizar toda la información, el Ministerio Público ha mantenido las acusaciones contra los directivos implicados, pero también ha instado investigaciones judiciales contra dos de los denunciantes.

Sin duda, las instituciones de lucha contra el fraude deben regirse por el valor prioritario de la justicia, el clásico “dar a cada uno lo suyo” y, como patrón democrático, el respeto al principio de legalidad, lo que coarta su margen de actuación en favor del denunciante a los parámetros marcados por la ley. No obstante, en la relación con los denunciantes que veraz y valientemente han contribuido a destapar tramas fraudulentas se plantea un serio conflicto moral para acompasar el papel de defensor y acusador hacia los mismos.

La primera respuesta a este conflicto debe ser de naturaleza axiológica y remite al valor formal de la prudencia “que aplica los valores ideales y teóricos a las circunstancias concretas en que éstos se presentan en la vida”44. Cuando los valores de justicia y legalidad concurren en una doble dirección (en favor y en contra del denunciante) han de analizarse caso por caso. Y, finalmente, como ilustrativamente dice Méndez45, “hacer las cosas lo mejor que se pueda”.

En segundo lugar, la legislación debe dotar a las instituciones de herramientas para poder dilucidar prudentemente este conflicto de valores. Como punto de partida, se debe priorizar la defensa del denunciante veraz, pues se trata de un activo valioso para el bien común que se encuentra en la parte débil del conflicto con el denunciado. No hay que olvidar, desde la perspectiva institucional, que “es de esperar que los individuos puedan formular sus denuncias siempre y cuando estos confíen en sus autoridades y en los sistemas de denuncia y protección de denunciantes ofrecidos por las autoridades”46.

Figura 11. Marco axiológico del conflicto de valores de las instituciones protectoras del denunciante

Fuente: elaboración propia.

Una solución alternativa al problema del doble rol institucional es establecer organizaciones independientes encargadas de proteger a los denunciantes y de investigar las denuncias47, que es la idea que, a tenor de las propuestas legislativas, parece abrirse paso en el Derecho español48. Por su parte, la Directiva 2019/1937 opta por conceder los siguientes privilegios procesales al denunciante veraz, que le protegen frente a demandas incluso fundadas:

a) Derecho pleno a las medidas de protección (art. 6), por lo que, aunque haya incurrido en alguna ilegalidad, tendrá derecho a recibir la información y el asesoramiento previstos en el artículo 20.

b) Derecho a la exención de responsabilidad (art. 21.3) por los ilícitos incurridos en el acceso o la revelación, salvo que la adquisición constituya un delito.

c) Derecho a la inversión de la carga de la prueba (art. 21.5) en los procedimientos para resarcir los perjuicios causados a los denunciantes.

En contrapartida, se podrá exigir responsabilidad e imponer las sanciones a los denunciantes que faciliten información falsa a sabiendas (art. 23.2 DPI).

5 EXCURSO FINAL: EL DOBLE ESCUDO AXIOLÓGICO DE LA DIRECTIVA DE PROTECCIÓN DEL DENUNCIANTE

A modo de excurso final se puede decir que la Directiva (UE) 2019/1937 se rige por un conjunto de valores axiológicos tendentes a garantizar la aplicación del principio democrático de respeto al ordenamiento jurídico. Para ello, establece normas sustantivas y procedimentales que tienen como protagonista principal al denunciante, pero que no olvida, en un adecuado equilibrio de equidad, los derechos de los denunciados y las autoridades encargadas de recibir las denuncias.

La estructura jurídica de la norma comunitaria se inserta en un doble escudo axiológico que le dota de legitimidad. En primer lugar, el escudo ético que pone al servicio del valor democrático de respeto al Derecho de la Unión una serie de valores atribuibles a los sujetos involucrados en el procedimiento de denuncia y que tiene como contrapeso la exigencia jurídica en caso de los incumplimientos más graves. En segundo lugar, el escudo económico tendente a dotar de medios a la aplicación de la norma mediante el establecimiento de un triple nivel de canales de denuncia y revelación pública, un conjunto de medidas de apoyo dirigidas principalmente, pero no en exclusiva, a la protección del denunciante, y la salvaguarda final de la evaluación y revisión periódica de los resultados de su aplicación.

Figura 12. Doble Escudo Axiológico de la Directiva de protección del denunciante

Fuente: elaboración propia.

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Estatus axiológico de la Directiva de Protección del Denunciante