Revista Administración & Cidadanía, EGAP

Vol. 15_núm. 2_2020 | pp. -130

Santiago de Compostela, 2020

https://doi.org/10.36402/ac.v15i2.4640

© Alicia Villalba Sánchez

ISSN-L: 1887-0279 | ISSN: 1887-0287

Recibido: 10/11/2020 | Aceptado: 21/12/2020

Editado baixo licenza Creative Commons Atribution 4.0 International License

A regulación do teletraballo nas administracións públicas; en particular, a incidencia da pandemia da COVID-191

La regulación del teletrabajo en las administraciones públicas; en particular, la incidencia de la pandemia de la COVID-19

The regulation on teleworking in public administrations; in particular, the incidence of the COVID-19 pandemic

Alicia Villalba Sánchez

Profesora axudante doutora de Dereito do Traballo e da Seguridade Social

Universidade de Santiago de Compostela

https://orcid.org/0000-0001-8188-4810

alicia.villalba@usc.es

Resumo: Menos permeables á revolución tecnolóxica que as empresas privadas, as administracións públicas acusaron o embate da pandemia de COVID-19 dotadas dunha regulación insuficiente. Desde que a propagación do SARS-CoV-2 fixo do distanciamento social a medida de contención por excelencia, quedou en evidencia a necesidade dun marco xurídico capaz de amparar unha migración flexible cara a modalidades non presenciais de prestación de servizos. A prol da debida seguridade xurídica, o lexislador estatal e as diversas comunidades autónomas emprenderon unha senda reformista encamiñada a dar cumprida resposta ás necesidades conxunturais derivadas da pandemia, pero tamén a articular o corpus normativo no seo do cal se escenificará o tránsito definitivo cara á Administración dixital.

Palabras clave: Traballo a distancia, teletraballo, emprego público, COVID-19, Administración dixital.

Resumen: Menos permeables a la revolución tecnológica que las empresas privadas, las administraciones públicas han acusado el embate de la pandemia de COVID-19 dotadas de una regulación insuficiente. Desde que la propagación del SARS-CoV-2 hizo del distanciamiento social la medida de contención por excelencia, quedó en evidencia la necesidad de un marco jurídico capaz de amparar una migración flexible hacia modalidades no presenciales de prestación de servicios. En aras de la debida seguridad jurídica, el legislador estatal y las diversas comunidades autónomas han emprendido una senda reformista encaminada a dar cumplida respuesta a las necesidades coyunturales derivadas de la pandemia, pero también a articular el corpus normativo en cuyo seno se escenificará el tránsito definitivo hacia la Administración digital.

Palabras clave: Trabajo a distancia, teletrabajo, empleo público, COVID-19, Administración digital.

Abstract: Less permeable to the technological revolution than private companies, the Public Administrations have accused the onslaught of the COVID-19 pandemic with an insufficient regulation. Since the spread of SARS-CoV-2 made social distancing the measure of containment par excellence, the need for a legal framework capable of supporting a flexible migration towards non-presential modalities of service provision has become evident. In search of due legal security, the state and autonomous communities have embarked on a reformist path aimed at providing a full response to the economic needs derived from the pandemic, but also at creating the regulatory corpus within which the definitive transition to digital administration will be staged.

Key words: Remote working, teleworking, public employment, COVID-19, digital Administration.

Sumario: 1 Introdución. 2 A configuración do teletraballo nas administracións públicas desde unha perspectiva estatal e autonómica. 2.1 Finalidade. 2.1.1 Conxuntural. 2.1.2 Estrutural. 2.1.2.1 Cambio organizativo. 2.1.2.2 Conciliación da vida profesional, familiar e persoal. 2.1.2.3 Transformación social. 2.2 Definición. 2.3 Voluntariedade. 2.3.1 Xuízo de posibilidade. 2.3.2 Xuízo de eficacia. 2.4 Igualdade de dereitos. 2.4.1 Prevención de riscos laborais. 2.4.2 Tempo de traballo. 2.4.3 Control da prestación debida. 2.4.4 Formación. 2.4.5 Instrumentos de traballo. 3 Conclusión. 4 Bibliografía.

1 INTRODUCIÓN

Ao longo da historia, a enfermidade deixou a súa pegada no espazo. Como antano a peste, o cólera ou a tuberculose, a irrupción da COVID-19 condiciona hoxe o deseño e aproveitamento dos lugares de convivencia. Os que outrora foron puntos de encontro, como o centro de traballo, constitúen contornos onde o risco de propagación do virus se fai patente. Contela exixiu, por unha parte, modificar o uso do espazo físico, reducindo ao máximo o número de persoas que o frecuentan; e, por outra parte, conquistar novos dominios virtuais onde dar continuidade á actividade produtiva.

Este proceso afectou ás empresas que, inmersas xa na Cuarta Revolución Industrial, eran coñecedoras das diversas fórmulas de organización do traballo en remoto; pero tamén a unhas administracións públicas non totalmente familiarizadas coas posibilidades brindadas por enxeños da implantación dos cales depende a transición cara á Administración dixital. Na procura dese ideal, algunhas dispuñan de instrumentos normativos cuxa obsolescencia deixou patente a súa incapacidade para ofrecer unha resposta rápida e flexible ás necesidades formuladas pola pandemia.

Dotadas dun marco xurídico fragmentario e insuficiente para brindar cobertura a unha migración súbita cara á prestación de servizos non presencial, algunhas deberon improvisar solucións ad hoc que, nalgún suposto, deixaron entrever o propósito que debe inspirar a futura regulación do teletraballo nas administracións públicas, como é canalizar desde o emprego unha verdadeira transformación do empregador. Facendo da necesidade virtude, outras desenvolveron unha normativa con vocación de permanencia inspirada por este afán transformador que, pola súa vez, configura o teletraballo como medida excepcional para facer fronte a unha crise sanitaria lamentablemente inconclusa.

Procede analizar a evolución da abundante regulación autonómica do teletraballo, destinada a adaptarse ao marco normativo básico trazado polo Real decreto-lei 29/2020, do 29 de setembro, de medidas urxentes en materia de teletraballo nas administracións públicas e de recursos humanos no Sistema Nacional de Saúde para facer fronte á crise sanitaria ocasionada pola COVID-192 –en diante, RD-lei 29/2020– no prazo de seis meses contado desde a súa entrada en vigor.

2 A CONFIGURACIÓN DO TELETRABALLO NAS ADMINISTRACIÓNS PÚBLICAS DESDE UNHA PERSPECTIVA ESTATAL E AUTONÓMICA

Unha análise da situación vixente e do impacto irrogado nela pola pandemia exixe distinguir a necesidade á cal se pretendeu dar satisfacción mediante a implantación do teletraballo. Así, procede comezar diferenciando os obxectivos para a consecución dos cales foi promulgada a normativa obxecto de estudo. Da súa finalidade dependerá, en boa medida, a definición mesma do teletraballo, adoptando unha modalidade máis flexible canto máis ambiciosa sexa a transformación administrativa que se pretenda. Esbozado o horizonte ao que se encamiña o labor reformista, interesa coñecer o procedemento necesario para acceder á prestación de servizos en réxime de teletraballo e, así, deducir en que medida existe un dereito a teletraballar nas administracións públicas. Esclarecido o anterior, convén abordar o acervo xurídico recoñecido ao empregado público cuxa solicitude de teletraballar foi concedida.

2.1 Finalidade

A irrupción da pandemia supuxo un revulsivo para a regulación do teletraballo, constituíndo o detonante fundamental do novo marco normativo estatal e das normas autonómicas máis innovadoras. Non obstante, constituíu tamén a causa dunha regulación diverxente, podendo diferenciarse aquelas disposicións destinadas a paliar os efectos da COVID-19 daqueloutras que abordan o teletraballo de xeito estrutural. Dentro destas últimas, é posible debullar os obxectivos cuxo alcance se pretende e que, en boa medida, permiten coñecer a evolución do teletraballo nas administracións públicas e o papel que representou na propia transformación administrativa.

2.1.1 Conxuntural

Nada novo se apunta cando se recoñece o efecto catalizador da pandemia, acelerando a implantación do teletraballo nas administracións públicas3. O preámbulo do RD-lei 29/2020 recoñece a relevancia por el adquirida cando fixo posible “asegurar o normal funcionamento das administracións públicas” en tempos de pandemia. A esta necesidade conxuntural obedeceu tamén a Resolución do secretario de Estado de Política Territorial e Función Pública do 17 de xuño de 2020 de medidas a adoptar nos centros de traballo dependentes da Administración xeral do Estado con motivo da nova normalidade4 –en diante, a Resolución do 17 de xuño de 2020–. Aínda que aparente perseguir un obxectivo estrutural, como a conciliación do desenvolvemento profesional coa vida persoal e familiar, unha análise detida do seu contido despexa calquera dúbida, xa que esta só interesa na medida en que as responsabilidades familiares deriven da propia crise sanitaria. Basta atender á composición dos que cualifica como “colectivos priorizables” (sic), integrados, ademais de polos suxeitos definidos en cada momento polas autoridades sanitarias competentes como grupos vulnerables para a COVID-19, por aqueles empregados públicos que teñan ao seu cargo menores de ata 14 anos ou persoas maiores, dependentes ou con discapacidade, afectados polo peche de centros de servizos sociais de carácter residencial e de centros de día. Puntualízase que, de concorreren dous empregados responsables en activo, o desfrute desa medida non poderá coincidir no tempo.

Desde unha perspectiva autonómica, tamén se aprecia a finalidade conxuntural en normas aprobadas para garantir a continuidade da prestación de servizos cando un empregado estea a gardar unha corentena; cando con iso se evite a concorrencia de numerosos empregados no lugar de traballo5; cando iso facilite o cumprimento da prestación a quen teña ao seu coidado “unha persoa coa que exista unha relación de dependencia, e a cal fose obrigada a gardar corentena por motivo da COVID-196; cando permita a asunción de responsabilidades familiares derivadas do peche de centros durante a pandemia7; a velar pola seguridade e saúde dos empregados especialmente sensibles a esta enfermidade8; ou, en definitiva, cando non sexa posible aplicar as medidas de prevención fronte á exposición ao SARS-CoV”9, con independencia do colectivo a que pertenza o empregado en cuestión. Todo iso, sen prexuízo da elaboración dun marco normativo estable, “con vocación de permanencia que, independentemente de situacións conxunturais ou de forza maior, contribúa a que o teletraballo mellore o funcionamento da Administración”, como recoñece o Pacto da Mesa xeral de negociación común do persoal funcionario, estatutario e laboral da Administración da Junta de Andalucía, polo que se aproba o Protocolo de medidas organizativas para a aplicación temporal do réxime de traballo non presencial no marco da crise sanitaria ocasionada pola COVID-1910 –en diante, o Protocolo andaluz–.

En previsión das necesidades derivadas da crise sanitaria non superada, as outras normas aprobadas durante a pandemia para regular o teletraballo con vocación de permanencia tamén consideran a súa implantación circunstancial. Así, o Decreto 79/2020, do 16 de setembro, do Consello de Goberno, polo que se regula a modalidade de prestación de servizos en réxime de teletraballo na Administración da Comunidade de Madrid11 –en diante, o Decreto madrileño–, dedica un capítulo IV á prestación de servizos na modalidade de teletraballo debida a necesidades de prevención de riscos laborais e razóns de emerxencia sanitaria, pero tamén á procedente doutras circunstancias alleas á pandemia, como a realización de obras ou reformas no lugar de traballo, traslados ou mudanzas entre distintos edificios (art. 14). Pola súa vez, o Decreto 77/2020, do 4 de agosto, polo que se regula a prestación de servizos na modalidade de teletraballo para o persoal ao servizo da Administración da Generalitat de Cataluña e os seus organismos autónomos –en diante, o Decreto catalán– prevé a implantación dun “réxime especial de prestación de servizos ocasionais na modalidade de teletraballo” cando: 1) por razón dun servizo fóra do centro de traballo habitual o desprazamento resulte ineficiente, suposto no cal a xornada restante pode completarse en réxime de teletraballo; 2) por necesidades do servizo deriven encargos específicos e concretos que deban executarse nun breve período de tempo e sexa máis efectivo e axeitado utilizar a modalidade de teletraballo; ou 3) se declaren episodios ambientais de contaminación ou doutras situacións de emerxencia derivadas de plans de protección civil (art. 7).

2.1.2 Estrutural

2.1.2.1 Cambio organizativo

Non obstante, o paso á dita modalidade de prestación de servizos “deberá contribuír a unha mellor organización do traballo a través da identificación de obxectivos e a avaliación do seu cumprimento” (preámbulo do RD-lei 29/2020). Emerxe así o propósito estrutural do novo artigo 47bis do Real decreto lexislativo 5/2015, do 30 de outubro, polo que se aproba o texto refundido da Lei do Estatuto básico do empregado público12 –en diante, EBEP– concibido para dar impulso a “novas formas de organización e estruturación do traballo das empregadas e empregados públicos para o mellor servizo aos intereses xerais que teñen encomendado”, avanzando desde o marco reitor do emprego público un paso no camiño cara á “Administración dixital” (preámbulo do RD-lei 29/2020). Non en van, o Acordo Marco Europeo sobre teletraballo, asinado pola Confederación Europea de Sindicatos (CES), a Unión de Confederacións da Industria e de Empresarios de Europa (UNICE), a Unión Europea do Artesanado e da Pequena e Mediana Empresa (UNICE/UEAPME) e o Centro Europeo da Empresa Pública (CEEP) en xullo de 2002 e revisado en 2009 –en diante, o Acordo Marco–, destacou a súa idoneidade para “modernizar a organización do traballo para as empresas e organizacións de servizos públicos” co fin de contribuír así “á mellora da prestación dos servizos públicos”.

Deste xeito, as tecnoloxías da información e comunicación que “constituíron unha ferramenta clave” para reducir o impacto das medidas de contención e restricións no traballo” sentan agora as bases dunha forma de organización da prestación de servizos flexible e adaptable a calquera circunstancia que se poida dar no futuro” (preámbulo do RD-lei 29/2020). O efecto revulsivo do teletraballo na transformación das administracións públicas tamén se viu reflectido na normativa autonómica aprobada cun propósito estrutural. Xa o Decreto n. 92/2012, do 29 de maio, polo que se aproba o Acordo sobre a prestación do servizo na modalidade non presencial mediante a fórmula do teletraballo polo persoal empregado público da Administración xeral da Comunidade Autónoma de Euskadi e os seus organismos autónomos –en diante, Decreto vasco–, atribúelle ao teletraballo o potencial necesario para “conseguir unha maior eficacia na prestación dos servizos, mediante unha mellor organización do traballo a través do uso das novas tecnoloxías e da xestión por obxectivos”.

Pola súa parte, o Decreto 36/2013, do 28 de xuño, polo que se regula a modalidade de prestación de servizos mediante teletraballo na Administración da Comunidade Autónoma das Illas Baleares13 –en diante, o Decreto balear–, invoca, en primeiro lugar, a súa virtualidade para “modernizar a Administración autonómica”14 ou, segundo o Decreto 16/2018, do 7 de xuño, polo que se regula a modalidade de prestación de servizos en réxime de teletraballo na Administración da Comunidade de Castela e León –en diante, o Decreto castelán-leonés–, para posibilitar a “implantación da Administración electrónica”, perfilándose a transformación administrativa como detonante do cambio na prestación de servizos, e non á inversa. Sen ambaxes, o Decreto 45/2013, do 5 de decembro, polo que se regula a prestación do servizo na modalidade non presencial mediante a fórmula do teletraballo para o persoal funcionario e laboral ao servizo da Administración xeral da Comunidade Autónoma da Rioxa e os seus organismos autónomos15 –en diante, o Decreto rioxano–, e o Decreto 1/2018, do 10 de xaneiro, polo que se regula a prestación de servizo na modalidade non presencial, mediante a fórmula do teletraballo, na Administración da Comunidade Autónoma de Estremadura16 –en diante, o Decreto estremeño–, recoñecen o aforro que o dito cambio comporta en beneficio da Administración.

Instituíndoo definitivamente en elemento transformador do emprego público tal como foi tradicionalmente concibido, destaca a normativa autonómica de novo cuño, como o Decreto catalán, a teor do cal “constitúe un instrumento para reforzar a orientación do traballo aos resultados, que permite á vez superar a cultura da presencialidade, fomentar a confianza, a iniciativa e a autonomía dos servidores públicos, elementos decisivos de cara a incrementar os niveis de motivación e, consecuentemente, o rendemento e a produtividade das administracións públicas”. Tampouco elude subliñar a súa utilidade para captar e reter o talento na organización, ao incrementar a satisfacción do empregado que goza dunha maior soberanía para optimizar o seu tempo de traballo. Paga a pena facer mención á progresiva incorporación de terminoloxía procedente do ámbito empresarial, non totalmente apropiada cando se aplica a un ente que procura a eficiencia no servizo público, non a produtividade. Máis ambicioso se mostra o Decreto madrileño. O seu contido non só pretende dar cobertura a novas formas de organización do traballo mediante o uso de “ferramentas informáticas colaborativas”, senón tamén repercutir positivamente no administrado logrando unha mellora nos “procedementos de xestión ou na forma de relación coa cidadanía”.

2.1.2.2 Conciliación da vida profesional, familiar e persoal

A implantación do teletraballo pode incrementar o benestar do empregado público cando lle facilita a asunción de responsabilidades familiares. A este segundo obxectivo aludía xa a Orde do 20 de decembro de 2013, conxunta da Vicepresidencia e Consellería de Presidencia, Administracións Públicas e Xustiza e da Consellería de Facenda, pola que se regulan a acreditación, a xornada e o horario de traballo, a flexibilidade horaria e o teletraballo dos empregados públicos no ámbito da Administración xeral e do sector público da Comunidade Autónoma de Galicia –en diante, a Orde galega17–, cando recoñecía no seu artigo 13 a súa adecuación para “alcanzar unha maior eficiencia na xestión pública, contribuíndo á conciliación da vida familiar e laboral”, perfilando así este segundo obxectivo como efecto secundario ou consecuencia necesaria do primeiro18.

Tamén o Decreto vasco aínda regula o teletraballo coa vontade de “contribuír á conciliación da vida persoal, familiar e laboral, para conseguir con iso un maior grao de satisfacción laboral” (art. 2.2). Resalta así a súa idoneidade para “independizar a persoa empregada do lugar físico en que desenvolve o seu traballo” mediante a utilización das tecnoloxías da información, erixíndose así nunha “forma de organización” propia. Xunta, polo tanto, o servizo ao interese xeral co interese do empregado, pero supeditando a satisfacción do segundo ao requirido polo primeiro.

No mesmo sentido, o artigo 1.2 do Decreto balear fai notar a súa idoneidade para favorecer a conciliación da vida profesional, persoal e familiar, a través da flexibilidade para traballar desde o domicilio ou a distancia, todo iso sen diminuír a dedicación nin a calidade do servizo. É posible, así, deducir a inclinación dalgunhas normas cara ao teletraballo prestado desde o domicilio que exaltan as vantaxes de “reunir nun mesmo espazo a familia e o traballo” (preámbulo do Decreto balear), combinación que, como se terá ocasión de puntualizar, alimenta novos conflitos, a resultas dos cales emerxerán novos riscos que ameazan tanto o empregado, a miúdo incapaz de desconectar das súas obrigas, como a Administración, cuxos procedementos poden verse afectados dunha notable falta de confidencialidade.

2.1.2.3 Transformación social

Aos anteriores propósitos engádense outros que revelan en todo o seu esplendor o potencial transformador do teletraballo, susceptible de provocar un cambio social. Remontándose aos anos 70, o Decreto balear recorda que a crise do petróleo incentivou o recurso ao teletraballo como medida tendente a “evitar desprazamentos en automóbil e, deste xeito, aforrar enerxía” contribuíndo, a longo prazo, “a melloras medioambientais como a diminución da contaminación e o aforro de enerxía avanzando na liña da responsabilidade social pública para mellorar o clima laboral e modernizar a estrutura da Administración”. No mesmo sentido, o preámbulo do Decreto rioxano concibe o teletraballo como unha “medida orientada á xestión máis sustentable dos recursos e á consecución de aforro enerxético, de transporte e doutros consumos derivados da actividade presencial”. Sobre este extremo fai tamén fincapé o Decreto catalán, que recorda a súa aptitude para reducir a emisión de gases de efecto invernadoiro, o consumo enerxético, o nivel de ruído nas cidades e os accidentes de traballo in itinere. Ademais de supor un avance cara a un emprego público “verde”, a redución de desprazamentos que posibilita o teletraballo contribúe á integración de persoas con discapacidade e a unha maior cohesión territorial, permitindo a prestación de servizos a persoas “con problemas de mobilidade ou con residencias afastadas do posto de traballo” (preámbulo do Decreto balear). Da relevancia que para o Decreto madrileño adquire esta vertente externa do teletraballo dá boa conta o seu artigo 4, onde alude á “responsabilidade social da Comunidade de Madrid”, aínda que resulta difícil imaxinar que unha Administración pública incorra nunha actitude “socialmente irresponsable” e, polo tanto, contraria ao interese xeral que inspira a súa actuación. Emerxe, de novo, unha terminoloxía empresarial cuxo “transplante” ao ámbito público resulta, cando menos, cuestionable, pero cuxa utilización denota un cambio de rumbo na regulación dun emprego público cada vez menos afastado do privado.

2.2 Definición

Do propósito que pretenda alcanzar a Administración pública coa implantación do teletraballo dependerá, en boa medida, a modalidade á cal se acolla. O Acordo marco construíu a definición do teletraballo sobre tres elementos: 1) o funcional, que o configura como forma de organización e/ou de realización do traballo; 2) o instrumental, que implica na súa execución a utilización das tecnoloxías da información e da comunicación; e 3) o locativo, que sitúa a súa realización regular fóra dos locais da empresa. Sen alterar o elemento instrumental, a normativa básica contida no artigo 47 bis EBEP concibe o teletraballo como unha “modalidade de prestación de servizos a distancia”, xénero que non implica necesariamente o recurso ás novas tecnoloxías. Tampouco o desenvolvemento da prestación no domicilio do traballador, aínda que o Convenio n. 177 (1996) da OIT19, sobre o traballo a domicilio, utilice esta denominación para referirse a un traballo susceptible de ser realizado tanto nel como noutros locais que escolla o empregado, sempre que sexan distintos dos do empregador.

Para que a dita modalidade de prestación de servizos sexa factible “o contido competencial do posto de traballo” debe poder desenvolverse “fóra das dependencias da Administración, mediante o uso das tecnoloxías da información e comunicación”. Non debe sufrir mutación ningunha o contido competencial do posto de traballo. O que se deixa entrever é un cambio na prestación de servizos inherente á metamorfose cara á Administración dixital, sendo esta o verdadeiro detonante do cambio irrogado na prestación de servizos. Sen chegar a distinguirse como o factor causante do cambio, a implantación do teletraballo “deberá contribuír a unha mellor organización do traballo”, que dependerá da consecución dos intereses xerais, ao servizo dos cales están os empregados públicos. Xuízo de posibilidade supeditado, polo tanto, ao principio de eficacia que debe inspirar a actuación das administracións públicas (art. ١٠٣.١ CE), e que tamén preside a prestación conxuntural de servizos a distancia realizada ao abeiro da Resolución do 17 de xuño de 2020. Nel, a prestación de servizos en modalidade non presencial dependerá da existencia dun posto de traballo cuxa natureza o permita e que o seu cumprimento non requira a presenza física do empregado no centro ou lugar de traballo, garantíndose en todo caso a correcta prestación dos servizos.

Desde a súa concepción como “modalidade de prestación de servizos”20, certa normativa autonómica insinuou un cambio no paradigma organizativo21 derivado da implantación das novas tecnoloxías cristalizado na nova onda de decretos do ano 2020, que, como o catalán, o definen como “forma de organización do traballo”, tránsito que atopará reflexo tamén no elemento locativo. Así, a normativa básica comprende todo aquel teletraballo que se desenvolva “fóra das dependencias da Administración”. A deliberada indeterminación deste complemento circunstancial de lugar abre un amplo abano de posibilidades entre as cales atopa cabida a prestación máis tradicional, onde o servizo se realiza desde o domicilio do traballador, pero tamén a máis disruptiva, cuxo cumprimento prescinde en boa parte de referentes temporais e xeográficos, pasando a depender da consecución duns obxectivos preestablecidos. Parece ofrecerse así a posibilidade de executar a prestación integramente nunha modalidade non presencial. Non obstante, o artigo 47bis.2 EBEP advirte que a prestación de servizos mediante teletraballo “será compatible coa modalidade presencial”, o que denota unha preferencia velada pola alternancia entre períodos de traballo presencial e outros de traballo a distancia tamén manifestada nalgúns decretos autonómicos22.

Temeroso de que o tránsito a unha modalidade integramente non presencial producise “desarraigamento ou un cambio de hábitos e rutinas de tal magnitude que a volta á modalidade presencial [lle puidese] causar algún prexuízo á persoa empregada”, o artigo 8 do Decreto vasco non só considera a súa realización unicamente en alternancia coa prestación presencial, senón que fracciona os períodos do seu desfrute. Así, por unha banda, a xornada de traballo semanal distribuirase de maneira que tres días á semana se presten de forma non presencial e dous días en xornada presencial, con carácter xeral. Tamén o fan o Decreto balear (art. 9); o Decreto estremeño (art. 6.2); o Decreto valenciano, que permite reducilo a dous días presenciais (art. 7); e o Decreto madrileño (art. 21). Ademais, segundo o Decreto vasco, un dos días de xornada presencial, determinado pola persoa responsable da unidade administrativa, dedicarase a reunións de coordinación, formación e participación en proxectos comúns. Máis flexible se mostra o Decreto castelán-manchego, a teor do cal a porcentaxe de xornada de teletraballo nunca poderá ser superior ao corenta por cento da xornada de traballo en cómputo mensual (art. 3.2). Tamén o Decreto rioxano é adaptable, ao permitir desempeñar entre un vinte e un corenta por cento da xornada de forma non presencial (art. 14.1). Novidoso resulta o Decreto castelán-leonés, que establece tres niveis, todos os cales implican o mantemento dun vínculo presencial co centro de traballo. Ademais, móstrase particularmente flexible ao reducir a súa presenza no centro a só un día (art. 15.1). Así mesmo, é digna de mención a graduación que fai o Protocolo andaluz, en función das circunstancias do solicitante. Con carácter xeral, a parte da xornada non presencial será do 20% da xornada en cómputo semanal, podendo ascender ao 100% de pertencer o empregado a algún dos grupos de persoas especialmente sensibles definidos polo Ministerio de Sanidade. Pola súa parte, os colectivos a que se refire a base cuarta do Acordo da Mesa Xeral, do 8 de maio de 2020 (a saber: persoas con menores de 14 anos ou persoas dependentes ao seu cargo), poderán compatibilizar a prestación de servizo sen presenza física cunha modalidade presencial do 20% da súa xornada en cómputo semanal, ata que se proceda á reapertura ordinaria dos centros asistenciais, educativos ou de conciliación familiar. Procede destacar que cando a implantación do teletraballo obedeza a circunstancias extraordinarias, a teor do Decreto madrileño non estará limitada polas xornadas mínimas de actividade presencial, podendo establecerse que a prestación en traballo se estenda ata a totalidade das xornadas semanais.

Pola súa banda, a Resolución do 17 de xuño de 2020 contempla unha modalidade non presencial de prestación de servizos que, lonxe de facilitar unha migración absoluta do centro de traballo tradicional, a compaxina coa modalidade presencial. En concreto, taxa a porcentaxe que o persoal ao servizo da Administración xeral do Estado debe continuar executando de xeito presencial nas súas dependencias, con carácter xeral, nun mínimo do 20% da xornada semanal presencial, que pode alcanzar ata un máximo do 20% de pertencer a algún dos colectivos “priorizables” (sic). Basta atender á composición de tales colectivos para constatar que un dos propósitos primordiais estriba en facer posible a conciliación da vida profesional coa familiar motivada pola crise sanitaria.

A alternancia entre traballo presencial e traballo a distancia preside tamén a normativa conxuntural aprobada para previr a propagación do virus causante da COVID-19 nas diversas comunidades autónomas. Evidénciao o Acordo balear, polo que se establecen quendas de traballo presencial por días ou semanas, dentro da xornada laboral establecida, “co obxectivo de evitar o risco de coincidencia masiva de persoas nos centros de traballo”, desenvolvéndose a prestación de servizos non presencial “mediante a modalidade de teletraballo”. Serán os titulares dos órganos directivos, co apoio dos xefes de departamento ou de servizo, os que deban determinar a composición das quendas, o tipo de rotación, aínda que se advirte que cada unidade orgánica debe distribuír o seu persoal con dúas ou tres quendas rotatorias de traballo presencial e de carácter diario ou semanal, cuxa composición debe ter carácter estable, garantíndose, en todo caso, o desempeño dos servizos esenciais. Ademais, a coexistencia do teletraballo conxuntural, executado por mor da pandemia, co implantado de forma estrutural na Administración pública obriga a que as disposicións adoptadas de forma puntual regulen a distribución entre teletraballadores habituais e teletraballadores circunstanciais. Así, o Acordo balear obriga a ter en conta que as persoas que teñan autorizada a prestación dos seus servizos mediante a modalidade de teletraballo, de acordo co Decreto balear aínda vixente, manterán as condicións da autorización inicial, á hora de establecer as novas quendas rotatorias de traballo.

Este elemento locativo varía levemente na normativa autonómica, que, como o Decreto rioxano (art. 3) ou o valenciano (art. 8), o circunscribe ao “domicilio particular” do empregado (art. 3). Con iso, introdúcese un referente xeográfico que permite acoutar o teletraballo ao realizado desde o domicilio, denotando a súa clara aliñación coas medidas que posibilitan compatibilizar o cumprimento da prestación coa asunción de responsabilidades de índole familiar ou doméstica. No outro extremo figura o Decreto castelán-leonés, que elude fixar referente ningún, permitindo a prestación de servizos desde a “oficina a distancia”, que pode ou non estar situada no domicilio particular do empregado (art. 2.1). É de advertir, non obstante, que a liberdade de elección do lugar de traballo se supedita á súa consignación no documento de compromisos. Pola súa vez, o Decreto madrileño opta tamén por abranguer as diversas subespecies de teletraballo sempre que o lugar elixido sexa compatible coas medidas de prevención de riscos laborais, coa protección dos datos empregados no seu traballo e coa seguridade dos sistemas informáticos da Administración da Comunidade de Madrid (art. ٢).

Así mesmo, co propósito de combater os efectos adversos, persoais e organizativos, derivados do illamento do empregado, o Decreto catalán proxecta crear espazos de cotraballo que, “ademais de facilitaren o achegamento das sedes de traballo ao domicilio do persoal, teñen que permitir o fomento da interrelación entre os empregados públicos e a xeración de dinámicas de traballo colaborativo e sinerxías”. Xorde así unha nova modalidade de traballo en remoto diverso do executado desde o domicilio, cuxa idoneidade para fixar poboación en ámbitos deshabitados resulta innegable.

Por último, o elemento instrumental persiste como característico na normativa básica e autonómica. Nótese, porén, que a Resolución do 17 de xuño de 2020 omite aludir ao desempeño do posto de traballo mediante as novas tecnoloxías da información e da comunicación, o cal permitiría incluír calquera modalidade de traballo a distancia. Non obstante, o contido competencial daqueles postos de traballo susceptibles de seren desempeñados extramuros das dependencias administrativas dificulta executalos á marxe dunhas tecnoloxías cuxo uso era xa cotián na súa modalidade presencial.

2.3 Voluntariedade

Reproducindo un dos piares sobre os cales se sustenta o marco europeo de referencia, o artigo 47.bis EBEP preceptúa a voluntariedade e reversibilidade do teletraballo que, no ámbito privado, se reflicte no acordo establecido entre o traballador e o seu empregador. Non obstante, cando este é unha Administración pública, a formación da súa vontade está sometida ao principio de legalidade (arts. 9.1 e 103.1 da Constitución española, en diante, CE). Posto que a vinculación positiva da Administración á legalidade converte “o proceso de produción xurídica nun proceso de legis executio paulatina a partir da norma fundamental”23, a súa anuencia non pode senón orientarse á consecución dos intereses xerais (art. 103.1 CE)24 e cuxa satisfacción prevalece sobre a do interese particular do empregado. Para tal efecto, a súa implantación virá “supeditada a que se garanta a prestación dos servizos públicos e [...] o cumprimento das necesidades do servizo” (preámbulo RD-lei 29/2020). O anterior obriga a valorar, en primeiro termo, se o “contido competencial do posto de traballo fai posible desenvolver a prestación en réxime de teletraballo”, xuízo de posibilidade no cal se deberán tomar en consideración outros aspectos como a avaliación e planificación da actividade preventiva e a formación en competencias dixitais do empregado. Pero, concluída a súa viabilidade, debe engadirse un segundo xuízo de eficacia, en virtude do cal a súa implantación só procederá cando “as necesidades do servizo o permitan” (preámbulo RD-lei 29/2020), sen que con iso se arrisque o cumprimento dos obxectivos perseguidos polas administracións públicas. A emisión dos dous xuízos articúlase a través dun procedemento de autorización expresa baseado en “criterios obxectivos para o acceso” (preámbulo RD-lei 29/2020) cuxa concreción dependerá do desenvolvemento normativo.

2.3.1 Xuízo de posibilidade

Na actualidade, a normativa autonómica pendente de adaptarse ao marco deseñado polo artigo 47bis EBEP fai depender a súa viabilidade, en primeiro lugar, da indiferenza do lugar de traballo para o correcto desempeño da prestación; e, en segundo termo, do grao de autonomía que requira o seu cumprimento. O primeiro obriga a descartar postos de traballo que requiran a presenza física do empregado, como os de rexistro e atención e información ao cidadán, aos que alude o Decreto vasco (art. 4), os que comporten labores de condución (Resolución conxunta do 8 de agosto de 2014, da Dirección Xeral de Avaliación e Reforma Administrativa e da Dirección Xeral da Función Pública, pola que se ditan as instrucións relativas ao desenvolvemento da Orde do 20 de decembro de 2013 pola que se regulan a acreditación, a xornada e o horario de traballo, a flexibilidade horaria e o teletraballo dos empregados públicos no ámbito da Administración xeral e do sector público da Comunidade Autónoma de Galicia –en diante, Resolución galega–) ou os que supoñan o manexo de documentación non informatizada (art. 7 do Decreto madrileño). O Decreto valenciano exclúe tamén o persoal de emerxencias, os destinados en residencias e centros de atención a persoas maiores dependentes ou con diversidade funcional, centros de recepción e acollida de menores, centros de reeducación, comedores sociais, centros especializados de atención a maiores, centros de avaliación e orientación de discapacitados (art. 4).

Quedan, polo tanto, dispoñibles aqueloutros cuxas funcións sexan de índole intelectual, aínda que o Decreto balear (art. 3) impida que a súa execución implique o “transporte de documentación en papel que conteña datos confidenciais ou protexidos pola normativa de protección de datos de carácter persoal”. Por iso descarta algúns habitualmente incluídos, consistentes “na elaboración de informes, de normativa, de estudos, a asesoría ou a corrección e tradución de documentos”, a prol dunha confidencialidade e dunha protección de datos de carácter persoal difíciles de salvagardar cando se autoriza a prestación de servizos nun ámbito no cal a Administración non posúe control ningún sobre o acceso de persoas alleas á organización.

Pola índole das súas funcións, o Decreto castelán-manchego (art. 2) e o Decreto vasco [art. 4.1.a)] consideran inidóneos os postos que leven consigo funcións de dirección, coordinación ou supervisión, e inspección, as xefaturas de servizo das unidades administrativas, engadindo o Decreto valenciano (art. 4) e o estremeño (art. 4) os provistos mediante libre designación. Curiosamente, este último exclúe tamén os de natureza eventual (art. 4), quizais polo esforzo organizativo que implica o tránsito cara a esta modalidade, dificilmente amortizable cando o posto de traballo en cuestión deixará de existir nun breve prazo.

Ademais do contido funcional, a autorización do teletraballo tamén se fixo depender da achega, por parte do solicitante, dun espazo axeitado para a execución da prestación, que “cumpra coa normativa vixente en materia de seguridade e saúde laboral” [art. 5.1.d) Decreto valenciano e, no mesmo sentido, art. 20 do Decreto castelán-leonés]. Esta exixencia non contravén o disposto polo artigo 47 bis.4 EBEP, que soamente obriga a Administración pública a proporcionar e manter “os medios tecnolóxicos necesarios para a súa actividade”, aínda que supoña desprazar sobre o empregado custos e funcións propias do empregador, consecuencia que si se propuxo atallar o Real decreto-lei 28/2020, do 22 de setembro, de traballo a distancia25, ao considerar no seu artigo 12 o dereito ao aboamento e compensación dos gastos xerados polos “medios vinculados ao desenvolvemento da súa actividade laboral”. Aínda que o Acordo marco admita que se pacte a utilización do equipo propiedade do traballador, excepción á regra xeral que redunda en prexuízo do empregado26, coa entrada en vigor desta norma preténdese restaurar un dos presupostos do traballo subordinado, como é a alleidade nos medios27. Nótese, non obstante, que a concreción dos mecanismos encargados da determinación e compensación ou aboamento destes gastos incumbe á negociación colectiva28.

Así, a adaptación da normativa autonómica non debe modificar o preceptuado no Decreto estremeño, que demanda que o empregado dispoña “dun espazo de traballo axeitado ás funcións a desempeñar”, como requisito para conceder a autorización [art. 14.1.d)]. Na mesma liña, o artigo 2 do Decreto castelán-leonés obriga a que a “oficina a distancia” elixida polo empregado dispoña “dos medios tecnolóxicos necesarios para realizar as funcións propias do seu posto de traballo e no cal quedarán garantidas as condicións exixidas en materia de prevención de riscos laborais, de privacidade e de confidencialidade dos datos”. Desta forma, o tránsito cara a esta modalidade de prestación configúrase como dispoñible só para quen acredite unha exixencia que non depende do seu mérito ou capacidade intelectual, senón económica.

Si se confirma a evolución normativa que obriga a Administración pública a achegar os útiles de traballo no artigo 16 do Decreto madrileño, aínda que o empregado deba asumir a conexión a Internet compatible. Persiste, non obstante, no Protocolo andaluz, que estipula que, se a persoa non dispón dos ditos medios e a Administración non llos puidese subministrar nese momento, non poderá optar a esta modalidade de traballo (art. terceiro), como tamén o fan as restantes normas coa excepción do Decreto vasco e o valenciano. Mesmo o artigo 3 do recente Decreto catalán, malia matizar no seu artigo 8.1 que “o departamento de adscrición ou o organismo autónomo que corresponda avaliará” a viabilidade de pór á disposición dos empregados as ferramentas e os medios que considere necesarios e axeitados para a prestación dos servizos na modalidade de teletraballo”, aínda que é claro ao imputar os gastos de conexión ao empregado. Trátase de disposicións destinadas a ser adaptadas á normativa básica, o que impedirá repercutir sobre o empregado certos custos organizativos, contribuíndo á vez a unha maior seguridade no tratamento de datos de carácter persoal e á protección de calquera información confidencial, como recoñece o preámbulo do Decreto valenciano.

O grao de autonomía necesario para o cumprimento da prestación dependerá non só das funcións inherentes ao posto de traballo, senón tamén das características do empregado, como a súa formación29, a súa experiencia30, a súa capacidade parar realizar o traballo sen unha supervisión directa continua ou para planificar o seu traballo e xestionar os obxectivos establecidos31.

2.3.2 Xuízo de eficacia

Mesmo sendo viable, a prestación de servizos nunha modalidade non presencial pode chegar a denegarse de concorrer algún obstáculo que impida unha actuación eficiente da Administración, caso en que o interese do traballador cederá ante o interese xeral. Constitúen causas de denegación a concorrencia de razóns organizativas, a existencia de limitacións das infraestruturas tecnolóxicas, e, en xeral, calquera necesidade do servizo que desaconselle a súa implantación. Dan fe do anterior tamén as causas que permitan reverter a implantación do teletraballo. Mentres que a vontade do traballador comunicada con certa antelación32 basta para tornar á prestación presencial de servizos, a da Administración debe fundarse nalgunha das consideradas na norma.

Algunhas teñen que ver coa prestación do traballador, como o incumprimento dos obxectivos establecidos (art. 12 do Decreto rioxano e 25 da Orde galega), a non adopción por parte do empregado das medidas preventivas e correctoras recomendadas polo Servizo de Prevención de Riscos Laborais ou a súa negativa a permitir que o seu persoal efectúe a comprobación do cumprimento das ditas medidas (art. 12 do Decreto rioxano) ou a non adopción das medidas recomendadas en materia de confidencialidade no tratamento da documentación e protección de datos de carácter persoal (art. 19 do Decreto estremeño). Pero tamén se admiten outras tendentes a salvagardar o interese xeral. A miúdo estas necesidades son sinxelas de identificar, como acontece cando derivan dun fallo informático (art. 8.6 do Decreto estremeño ou art. 5.5 do Decreto catalán, aínda que algúns supostos adoitan xustificar a mera suspensión da prestación en remoto), aínda que habitualmente o fundamento xurídico estribe na satisfacción das “necesidades do servizo”.

A indeterminación de tales necesidades concédelle á Administración pública certa marxe de apreciación presente, tanto na fase de autorización como na de revogación. Aínda que non resulten cuantificables, a súa determinación tampouco dá cabida á discrecionalidade administrativa, senón que implica un xuízo de valor de índole técnica cuxa emisión lle compete, en primeiro termo, á Administración pública, atribuíndolle así “certa presunción en favor do seu xuízo”33 que de ningún xeito alcanza ata excluír o seu posterior control34, mesmo nesa “zona de incerteza” do concepto onde a Administración debe perseguir “a razoabilidade na súa decisión”35. Así, á pluralidade de solucións válidas dimanantes do exercicio da potestade discrecional, cabe antepor aquí unha única decisión xusta, que resultará da aplicación dunha norma que, aínda que “foi configurada coa intención expresa de acoutar un suposto concreto, [...] a súa precisión [resta] indeterminada”36.

Procede, por último, mencionar que este “carácter voluntario e reversible” pode desaparecer en “supostos excepcionais debidamente xustificados [...] nos termos das normas que se diten en desenvolvemento deste Estatuto, que serán obxecto de negociación colectiva no ámbito correspondente” (art. 47 bis.2 EBEP). Adiantándose a esa mención, que brinda cobertura ao teletraballo imposto ou “forzoso” implantado en tempos de pandemia, o artigo 14 do Decreto madrileño prescinde desta voluntariedade por razóns de emerxencia sanitaria, circunstancias de forza maior ou prevención de riscos laborais. Pero tamén ante a concorrencia doutro tipo de circunstancias onde é máis difícil de apreciar a xustificación da súa aplicación forzosa, como a realización de obras ou traslados nos edificios administrativos.

2.4 Igualdade de dereitos

A teor do artigo 47bis EBEP, “o persoal que preste os seus servizos mediante teletraballo terá os mesmos deberes e dereitos, individuais e colectivos, recollidos neste Estatuto que o resto do persoal que preste os seus servizos en modalidade presencial”, facendo especial mención á “normativa de prevención de riscos laborais que resulte aplicable, salvo aqueles que sexan inherentes á realización da prestación do servizo de xeito presencial”. Non obstante, tendo en conta que o presuposto locativo foi o determinante da nova forma de organización do traballo para a cal se articulou esta rama do ordenamento xurídico, numerosos serán os dereitos cuxo contido deba diferir do aplicable ao traballador presencial.

2.4.1 Prevención de riscos laborais

Co tránsito cara á prestación en remoto cambian os riscos a que se expón un traballador que deixou de integrarse nun ámbito fisicamente construído polo empresario para tornar ao seu propio domicilio, pero en condicións ben distintas que o artesán dunha era preindustrial. O traballador que agora nos ocupa, ademais de quedar a mercé dos riscos inherentes á prestación de servizos nun ámbito doméstico, non concibido para o traballo, verase exposto a outros de novo cuño, derivados dun vínculo de subordinación que, lonxe de debilitarse, se recruou ao abeiro das novas tecnoloxías.

A especial protección que merece o lugar de traballo cando se sitúa no domicilio do empregado despraza sobre el certa responsabilidade en canto á avaliación dos riscos presentes e á adopción das medidas preventivas. Por iso, na normativa autonómica prevese o deber de proporcionarlle información acerca dos riscos, así como unha formación inicial destinada ao acondicionamento do posto de traballo (art. 18 do Decreto rioxano). Así mesmo, o artigo 16 do Decreto vasco dispón que o Servizo de Prevención lle facilitará ao persoal que se acolla á modalidade de teletraballo a avaliación de riscos da súa actividade, a formación e a información necesaria en materia de seguridade e saúde laboral para evitar os riscos laborais ou, se son inevitables, minimizalos e dispor a aplicación das medidas preventivas necesarias. Tamén recibirán asistencia telefónica cando o precisen. Pola súa banda, o Decreto balear dispón que a Administración informará a persoa teletraballadora da “política da empresa37 en materia de saúde e seguridade no traballo, especialmente sobre as exixencias relativas ás pantallas de datos, que deberá aplicar correctamente” (sic). Ademais, incúmbelle ao empregado “cubrir o cuestionario de autocomprobación en materia de prevención de riscos laborais para o posto de teletraballo (art. 11.5), cuxa cobertura tamén prevé o Decreto madrileño (art. 17).

Igualmente, poderase solicitar do servizo de prevención de riscos laborais o exame do posto de traballo no seu domicilio particular. Esta voluntariedade na inspección tamén parece deducirse do artigo 9.2 do Decreto balear, que lle permite ao empregado solicitar que se realice unha inspección domiciliaria co fin de comprobar as condicións alegadas no cuestionario de valoración que previamente debe cubrir. Non obstante, seguidamente recoñece que “as condicións do posto de traballo tamén poderán ser obxecto de revisión e análise durante toda a vixencia do programa, logo de comunicación á persoa interesada”, aínda que debe entenderse necesaria a súa autorización para acceder ao seu domicilio. No mesmo sentido, o Decreto estremeño permite realizar unha “valoración presencial do citado contorno cando así o solicite a persoa teletraballadora”, pero tamén “cando o propio Servizo de Prevención o considere necesario, e sempre comunicándollo previamente á persoa teletraballadora” (art. 11.1). Tamén a norma galega prevé a posibilidade de acordar unha inspección presencial no domicilio do traballador, contando previamente coa súa autorización (véxase a Resolución galega). Tendo en conta a especial protección da que é acredor o ámbito onde se executa a prestación de servizos, inviolable, co fin de protexer a intimidade do traballador e da súa familia38, cabe destacar a adecuación desta última postura.

Ademais, segundo o Decreto rioxano, en caso de que o servizo de prevención recomende adoptar medidas correctoras no posto de traballo, será responsabilidade do persoal teletraballador a súa implantación, como acontece tamén na regulación vasca (art. 16) e estremeña (art. 11) do teletraballo.

Sobre a formación, o Decreto vasco preceptúa a asistencia obrigatoria a unha sesión formativa, que será obxecto de avaliación, onde se lle indicará o xeito de acondicionar o seu posto de traballo, instruíndoo acerca das “nocións necesarias sobre seguridade e ergonomía nos postos de traballo con pantallas de visualización de datos”. Ademais, prevese a organización de actividades formativas por parte do Instituto Vasco de Administración Pública (art. 17 Decreto vasco).

Preocupa, como risco específico derivado do uso intensivo das novas tecnoloxías baixo esta modalidade de prestación de servizos, a recepción de comunicacións relativas ao posto de traballo durante os períodos de descanso. Como escudo, esgrímese o dereito á desconexión que o artigo 88 da Lei orgánica 3/2018, do 5 de decembro, de protección de datos persoais e garantía dos dereitos dixitais39 –en diante, LOPDGDD–, lles recoñece tamén aos empregados públicos. Esvaídas as referencias espazotemporais que antano encadraban a execución das súas funcións, o teletraballador debe atender á consecución duns obxectivos para dar cumprimento á prestación debida. Por iso, no traballo a distancia “os elementos estruturais da prestación convértense [...] nunha variable dependente do emprego material e espacial de dispositivos técnicos, cuxas terminais dilatan, pola súa vez, os contidos prestacionais e os límites funcionais da actividade contratada”40.

Malia recoñecer este dereito, o artigo 88 LOPDGDD elude concretar o feixe de facultades que aquel lles podería conferir aos empregados públicos. Empraza, no seu lugar, a negociación colectiva a definir as súas “modalidades de exercicio”, atendendo á natureza e obxecto da relación laboral, razón pola cal considerou “un dereito cuxa realización está plenamente condicionada ao seu desenvolvemento en convenio colectivo ou acordo informal de empresa”41, previsión que, en dicir da doutrina, “non presenta maiores dificultades na súa aplicación no sector público, xa que o artigo 37.1 m) EBEP inclúe entre as materias que poden ser obxecto de negociación colectiva as «referidas a calendario laboral, horarios, xornadas, vacacións, permisos [...]»”42.

Á falta de regulación convencional sobre tal extremo, ou como complemento daquela, prevese a elaboración dunha “política interna”, destinada á definición das modalidades do exercicio deste dereito, pero tamén ao deseño e aplicación de accións de formación e sensibilización acerca do “uso razoable das ferramentas tecnolóxicas” co propósito de evitar “o risco de fatiga informática”. Así configurado, este dereito supón unha dobre limitación: para o empresario, xa que implica o recoñecemento dun dereito do empregado a non atender os seus requirimentos fóra do tempo de traballo; e para o traballador, na medida en que lle impón certa contención no uso das ferramentas dixitais43. O primeiro, pola súa vez, asume unha obriga positiva e outra negativa, consistentes, respectivamente, en “elaborar unha política interna dirixida aos amparados pola garantía, onde se deberán definir as modalidades do seu exercicio e as accións concretas de formación e de sensibilización” ao respecto; e en “cumprir o Protocolo pactado, absténdose de realizar ou establecer comunicación algunha fóra dos [ditos] termos”44. Cómpre advertir a necesidade de consultar cos representantes dos traballadores en caso de acometer o desenvolvemento desta “política interna” chamada a paliar a negociación falida dunha norma convencional ou como desenvolvemento daquela45.

Dado que a LOPDGDD fai especial fincapé na preservación do dereito á desconexión dixital “nos supostos de realización total ou parcial do traballo a distancia, así como no domicilio do empregado vinculado ao uso con fins laborais de ferramentas tecnolóxicas”, sorprende que a normativa new wave se limite a enuncialo, sen concretar as medidas en que se ha de traducir46. Curiosamente, é o Protocolo andaluz, que nace con vocación circunstancial, o máis preciso, ao exixir que se consigne na planificación do teletraballo “a dispoñibilidade para atender durante esta correos electrónicos, chamadas, videoconferencias e resto de conexións online requiridas” (art. terceiro).

Non obstante, o risco de illamento que pende sobre o empregado xustifica tamén manter abertas vías de comunicación mesmo durante o período de traballo non presencial. Regúlanse así períodos e modalidades de interconexión cuxo recoñecemento obedece tamén, e mesmo de forma preferente, á necesidade de garantir a correcta prestación do servizo. Así, o artigo 8.5 do Decreto vasco e o artigo 7.2 do Decreto valenciano permiten fixar períodos mínimos de interconexión para a realización do traballo, podendo coincidir cunhas franxas horarias determinadas, nas cales as necesidades do servizo fagan conveniente a intercomunicación entre a Administración e o empregado. Tamén o Decreto balear alude aos períodos mínimos de interconexión, que deben ter lugar dentro da franxa fixa do horario, aínda que tamén autoriza acudir a outros adicionais fóra desta franxa, durante os cales o empregado debe estar dispoñible para o supervisor e para o resto do persoal. Non obstante, e para que iso non obre en detrimento do seu dereito á desconexión, estes períodos acordaranse periodicamente co supervisor, tendo en conta a proposta do solicitante, a menos que se decida, motivadamente, outra cousa, segundo as necesidades dos servizos ou a concorrencia con outras persoas teletraballadoras (art. 5.3 Decreto balear).

Avanzando un paso máis neste sentido, o artigo 7 do Decreto valenciano chega a permitir impor o deber de acudir ao centro cando as necesidades do servizo así o demanden, sempre que se requira a presenza do empregado cunha antelación mínima de vinte e catro horas, como tamén o fai o Decreto castelán-leonés, debendo deixarse constancia de tales circunstancias no plan individual de teletraballo (art. 15.6). Pola súa banda, o artigo 21 do Decreto madrileño recoñece que, excepcionalmente e por razóns xurdidas das necesidades do servizo e expresamente xustificadas, a Comunidade de Madrid poderá requirir a presenza física nas dependencias administrativas do empregado que tivese previsto prestar ese día o seu servizo en réxime do teletraballo, pero na franxa horaria de obrigado cumprimento que, con carácter ordinario, teña asignado o seu posto de traballo e sempre e cando se lle avise con polo menos corenta e oito horas de antelación, salvo que por razóns de forza maior non sexa posible levar a cabo o aviso en tales condicións.

2.4.2 Tempo de traballo

O teletraballo altera o xeito tradicional de medir a prestación debida. Así o recoñece o artigo 8.5 do Decreto vasco cando afirma que, aínda que o teletraballo “pola súa natureza, non comporta de xeito inherente unha especial dedicación nin horaria nin de xornada”, si leva consigo “unha flexibilidade na xornada e nos horarios ordinarios”. Por iso, resulta frecuente que comporte a súa distribución irregular (art. 14 do Decreto rioxano). Con maior contundencia se pronuncia a Resolución galega47, que descarta a exixencia da “fichaxe” xa que “o seu desenvolvemento se levará a cabo en función dos obxectivos sinalados pola unidade”.

Tamén nesta materia se entrevé o protagonismo recobrado pola autonomía da vontade cando se permite fixar o cumprimento da xornada mediante acordo alcanzado co empregado. Así o autoriza o artigo 5.3 do Decreto estremeño, abrindo unha aparente canle para a negociación que, porén, se ve matizada cando supedita a conclusión do acordo ao contido que “aconselle a mellor prestación do servizo”, propósito que debe inspirar a vontade da Administración. De modo similar, o artigo 8 do Decreto vasco deixa ao acordo individual “a distribución da xornada semanal de traballo”, que se determinará “en función das necesidades de servizo e as necesidades da persoa teletraballadora”, resolvendo, en caso de discrepancia, o órgano competente en materia de persoal, seguindo os criterios que estableza ao respecto a Dirección de Relacións Laborais. Tamén no Decreto madrileño, onde se encarga ao acordo subscrito entre o empregado público e a unidade administrativa á que estea adscrito a fixación da distribución da xornada semanal entre días de prestación en réxime de teletraballo e días de prestación presencial, co visto e prace do titular do centro directivo, ben que a súa determinación se supedita, como non podería ser doutro xeito, á satisfacción das necesidades do servizo (art. 21).

A pesar da flexibilidade inherente a esta modalidade de prestación de servizos, persisten sistemas de control da xornada, como o que establece o Acordo balear, que lles impón ás persoas que realicen teletraballo o deber de fichar como traballo externo, concretando como motivo “teletraballo COVID-19”, ou a Resolución do 1 de outubro de 2020, da Dirección Xeral de Recursos Humanos e Función Pública, pola que se aproba e ordena a publicación do Pacto da Mesa Sectorial de Negociación da Administración Xeral da Junta de Andalucía, do 25 de setembro de 2020, polo que se aproba o desenvolvemento do Protocolo de medidas organizativas para a aplicación temporal do réxime de traballo non presencial no marco da crise sanitaria ocasionada pola COVID-19, aprobado pola Mesa Xeral de Negociación Común do persoal funcionario, estatutario e laboral da Administración da Junta de Andalucía do 14 de setembro de 202048 (en diante, o desenvolvemento do Protocolo andaluz), que prevé a realización de fichaxes ao inicio e ao final da xornada, así como o control do tempo de conexión (art. segundo). O anterior casa coa vocación transitoria dunhas normas que aínda non incorporaron a transformación organizativa que se plasma na superación de tales sistemas de control, na procura dun cumprimento baseado na consecución de obxectivos preestablecidos.

Devindo o módulo temporal insuficiente para medir a prestación debida nesta modalidade de prestación de servizos para un tránsito cara a unha implantación do teletraballo flexible que non obre en detrimento dos dereitos do empregado, procederá combinar o rexistro da xornada coa implantación doutros sistemas de control encamiñados a constatar o rendemento do traballador.

2.4.3 Control da prestación debida

A “licuefacción dos códigos espazotemporais”49 na prestación de servizos produciu unha profunda transformación do vínculo de subordinación, que acusa unha aparente relaxación á luz de preceptos como o artigo 7.2 do Decreto valenciano, onde se dispón que, “con carácter xeral, o control do traballo se realizará atendendo ao cumprimento de obxectivos ou á consecución de resultados”. E mesmo parecen xurdir novas canles para a negociación individual do contido da prestación. Así se constata no artigo 8 do Decreto vasco, onde se prescribe que o acordo entre a persoa responsable da unidade administrativa e o empregado será o que determine as tarefas a realizar e os resultados a obter durante o desenvolvemento da xornada de traballo baixo a modalidade non presencial. Tamén no documento de compromisos previsto polo Decreto castelán-leonés (art. 2.8) se describirá, entre outros extremos, a forma de organización do traballo, así como o compromiso de manter permanentemente actualizado o plan individual de teletraballo. Non obstante, a súa validez require o informe favorable do supervisor, o que lle resta importancia á vontade do traballador na consecución dun acordo cuxa validez estará supeditada á autorización unilateral da Administración, na emisión da cal deberá prevalecer o interese xeral concretado na correcta satisfacción das necesidades do servizo50.

A aparente autonomía que outorga a execución non presencial da prestación de servizos robustece, como non podería ser doutro xeito, as facultades de control do empregador, exixindo del un papel activo non só na previsión e deseño dos obxectivos que cómpre acadar, senón tamén na comprobación do seu axeitado cumprimento. Así, o Decreto balear, encoméndalle á persoa encargada de supervisar a actividade do empregado a determinación das tarefas concretas que terán que levar a cabo nesta modalidade de prestación de servizos; dos criterios de control das tarefas desenvolvidas e dos sistemas de indicadores ou mecanismos de medida, se é o caso, que permitan comprobar que os ditos obxectivos se cumpriron, atribuíndolle o seguimento do traballo desenvolvido de acordo cos obxectivos e resultados que se teñan que alcanzar (art. 9). Non obstante, obriga o traballador a render contas mediante o envío de correos electrónicos de control ao rematar e empezar (art. 9).

Avogando por métodos máis sofisticados, o artigo 8.2 do Decreto castelán-manchego introduce a posibilidade de utilizar os medios tecnolóxicos como instrumento de control do traballo realizado, pero só con carácter “adicional”, sendo xeral e preferente o control ou a avaliación do rendemento atendendo ao cumprimento de obxectivos ou á consecución de resultados. Así mesmo, o artigo 20 do Decreto madrileño permite acudir a medios telemáticos como instrumentos de control adicional para verificar e comprobar os tempos de conexión e os traballos realizados. Para tal efecto, “A Comunidade de Madrid reserva para si o uso de ferramentas informáticas e procedementos que, salvagardando en todo momento a intimidade do traballador, permita facer un seguimento e comprobación do traballo que se está realizando ao longo da xornada de traballo”. Brilla pola súa ausencia, no entanto, unha concreción dos dereitos dixitais destinados a preservar esa intimidade.

Así mesmo, percíbese a introdución de mecanismos que permiten fiscalizar o control levado a cabo polo empregador. Sucede cando se obriga a Administración a deixar constancia por escrito do seguimento realizado, con base nos criterios de control das tarefas desenvolvidas e dos sistemas de indicadores ou mecanismos de medición que determinen o cumprimento dos obxectivos, extremos que o artigo 7.1 do Decreto estremeño impón notificar ao empregado. Ademais, a mesma norma prevé a creación dunha Comisión Técnica de Seguimento do teletraballo (art. 12), como tamén o fai o artigo 25 do Decreto castelán-leonés, que a denomina “Comisión de Seguimento do Teletraballo”; o Decreto catalán, que alude á “Comisión de Avaliación do Teletraballo; o Decreto madrileño, que lle atribúe funcións á “Comisión Interdepartamental” e á “Comisión de Seguimento”; e, entre as normas conxunturais, a Comisión Técnica de Seguimento, prevista polo artigo sétimo do desenvolvemento do Protocolo andaluz.

2.4.4 Formación

O éxito do cambio na forma de prestar e organizar o servizo descrita depende en boa parte da formación proporcionada ao empregado, cobrando especial relevancia a dispensada ao encargado de supervisar a prestación51. Así, por exemplo, o artigo 17 do Decreto vasco dispón a impartición de formación “acerca da redacción, xestión e avaliación de obxectivos e sobre a elaboración de indicadores e resultados esperados”, tanto para os empregados como para “as persoas que asuman a supervisión de teletraballadores”52. No mesmo sentido se pronuncia a Orde galega, cuxo artigo 16 prevé unha formación ao traballador en materia de prevención de riscos laborais, protección de datos, confidencialidade e mesmo soportes telemáticos a empregar. Ao tempo, prevé a formación acerca de “técnicas de dirección por obxectivos, planificación e xestión, o persoal responsable dos empregados/as públicos/as que presten servizos nesta modalidade de teletraballo” (art. 16)53.

De todo o anterior dedúcese un cambio transcendental na forma de prestar servizos onde adquire certo protagonismo a capacidade de organización dun empregado que tamén gañou en responsabilidade, recaendo sobre el a de cumprir un encargo cuxa definición devén a miúdo difícil pola distancia que media entre el e o empregador. Para que esta non dea pábulo a novos riscos, procede intensificar o labor formativo da Administración ao persoal encargado de dirixir a execución da prestación, pois xa hai quen advertiu, con acerto, de que o tránsito cara a un traballo a distancia “por obxectivos é unha bomba de reloxaría que activa insidiosamente a espoleta do exceso, o sobreesforzo e a autoexplotación”54. Só así quedará garantida unha implantación do teletraballo acorde coas exixencias da evolución cara á Administración dixital sen que iso obre en detrimento dos dereitos do empregado.

2.4.5 Instrumentos de traballo

Procede, por último, facer mención á titularidade dos instrumentos de traballo. O artigo 47bis.4 EBEP obriga a Administración pública a proporcionar e manter os medios tecnolóxicos necesarios para a súa actividade, como tamén o fai o artigo 14 do Decreto vasco. Precursor en imporlle á Administración o deber de proporcionar os útiles informáticos de traballo, non foi en consonancia coa posición maioritaria seguida por outras normas autonómicas, indefectiblemente abocadas á súa derrogación. Procede traer a colación preceptos como o artigo 4.1.e) do Decreto balear, polo que se confirma como requisito para acceder á prestación de servizos baixo a modalidade de teletraballo “dispor [...] do equipo informático”, ademais dos sistemas de comunicación, e mantelo, correspondéndolle tamén a solución de calquera incidencia, salvo aquelas que resulten imputables aos sistemas informáticos da Administración. Tamén o artigo 5.e) do Decreto castelán-manchego, que exixe a quen desexe teletraballar “dispor ou adquirir o compromiso de ter un ordenador persoal cun software compatible co establecido pola Administración e dunha conexión adecuada, asumindo o empregado a solución de toda incidencia relativa ao equipo informático. Así mesmo, artigo 14.d) da Orde galega recolle a necesidade de que o persoal dispoña dun equipo informático básico con acceso a Internet e acceso remoto á rede corporativa da Xunta de Galicia, asumindo o empregado a solución das incidencias que lle puidesen afectar”. Achegando os seus propios medios e as conexións necesarias, o Decreto rioxano obriga a Administración a prover o empregado “de servizos técnicos axeitados [...] para que poida realizar o traballo desde o seu domicilio”, precisión que non empece a necesidade de revisar este desprazamento de custos cara ao traballador, considerándose tamén digno de censura valorar a achega dos medios técnicos dos cales o empresario dispoña no seu domicilio como criterio de prelación (art. 7 do Decreto rioxano).

Así mesmo, o Decreto balear obriga o empregado a facilitar o seu número de teléfono de contacto persoal, ademais de achegar o terminal e liña propios, asumindo o seu custo. Tamén o Decreto estremeño55 (art. 8.4) e o valenciano obrigan a facilitar un número de teléfono de contacto “para manter a comunicación precisa na prestación do servizo” (art. 8.4).

Parece marcar un punto de inflexión o Decreto valenciano, cuxo preámbulo invoca serias “razóns baseadas no marco da obrigada protección de datos e da seguridade no tratamento da información”, que “aconsellan que sexa a Administración a que analice e lle proporcione o equipo informático necesario” ao empregado, que “será preparado coas aplicacións necesarias para a prestación do servizo en réxime de teletraballo”. Congruente co anterior é o seu artigo 8, en virtude do cal se lle prohibe ao empregado utilizar unha conexión informática que poida pór en risco a seguridade da comunicación, como son “as ofrecidas por tendas, hostalaría, lugares públicos ou outros tipos de establecementos comerciais e, en xeral, daquelas redes de comunicacións compartidas ao público en xeral”; este erixe en requisito para autorizar a prestación de servizos a distancia dispor dun lugar que “cumpra coa normativa vixente en materia de seguridade e saúde laboral” [art. 5.1.d)], como tamén o fai o artigo 20 do Decreto castelán-leonés, extremo que non contravén o artigo 47bis EBEP, pero cuxa exixencia supón, como se avanzou, desprazar sobre o empregado custos e funcións propias do empregador.

Non obstante, esta evolución é meramente aparente, dado que o Decreto estremeño, inmediatamente posterior ao valenciano, retoma a obrigatoriedade de achegar os instrumentos de traballo por parte do empregado, quen, pola súa vez, asume a resolución de toda incidencia procedente do seu equipo informático (art. 8.2 e 3), como tamén o fai o Decreto castelán-leonés (art. 5.1 e 19). Tamén o fai o artigo 3 do recente Decreto catalán, pero matiza no seu artigo 8.1 que “o departamento de adscrición ou o organismo autónomo que corresponda avaliará́ a viabilidade de pór á disposición dos empregados as ferramentas e os medios que considere necesarios e axeitados para a prestación dos servizos na modalidade de teletraballo”, aínda que é contundente ao imputarlle os gastos de conexión ao empregado. Persiste na súa exixencia o desenvolvemento do Protocolo andaluz, xa que, se a persoa non dispón dos ditos medios e a Administración non llos pode subministrar nese momento, non poderá optar a esta modalidade de traballo (art. terceiro).

Si se confirma no artigo 16 do Decreto madrileño, que prevé a achega por parte da Administración do equipo informático e as aplicacións necesarias, debendo o empregado asumir a conexión a Internet compatible (art. 16). Non obstante, advírtese que este dereito non poderá supor con carácter xeral unha duplicación de medios á disposición do empregado, en función das xornadas con actividade presencial e das xornadas en réxime de teletraballo. Non obstante, normas como o Decreto estremeño demandan que o empregado teña “un espazo de traballo adecuado ás funcións que debe desempeñar”, deixando en evidencia o desprazamento de custos cara ao teletraballador, cuxo alcance pode supor unha minoración indirecta das retribucións a percibir56 que non resolverá de todo a adaptación da normativa autonómica ao marco deseñado polo artigo 47bis EBEP.

3 CONCLUSIÓNS

A consecución do interese xeral condiciona o rol como empregador das administracións públicas. Por conseguinte, a regulación do teletraballo encamiñarase á satisfacción daquel sen esquecer a protección do empregado, perseguindo un equilibrio difícil de alcanzar. Lonxe de marcar un punto de inflexión, a entrada en vigor do artigo 47bis EBEP confirma o proceso en virtude do cal o teletraballo se distinguiu como un instrumento clave para adaptar a organización administrativa ás exixencias desta nova era tecnolóxica, supeditando a soberanía do empregado público sobre o seu tempo e espazo de traballo á satisfacción das necesidades do servizo. Non obstante, a primacía do interese xeral sobre o particular do empregado non exclúe o control sobre unha decisión cuxo fundamento exixe a determinación das ditas necesidades, concepto xurídico que, malia a súa vaguidade, non concede marxe ningunha á arbitrariedade administrativa.

Correlato deste propósito é a configuración do teletraballo nas normas máis recentes. Do teletraballo a domicilio, destinado a compatibilizar o desempeño das funcións do empregado coa asunción das súas responsabilidades familiares, asistiuse á aparición doutro, onde a liberdade de elección do tempo e o lugar de traballo apenas está limitada polas exixencias derivadas da seguridade no tratamento da información. Non sería de estrañar, pois, que a adaptación da normativa existente ao marco deseñado polo artigo 47bis EBEP proseguise na dirección cara a un teletraballo flexible e orientado á obtención duns obxectivos razoables polo empregado e idóneos para axilizar a relación do empregador co administrado. Para tal efecto, o papel proactivo da Administración na organización do traballo, o reforzo formativo do empregado e de quen dirixa o seu labor ou a dotación dos medios necesarios para a execución da prestación debida constitúen os principais retos a afrontar polo desenvolvemento normativo que terá lugar durante os próximos meses. So pena de defraudar as esperanzas nel depositadas, ese desenvolvemento debe vir acompañado dun investimento imprescindible para culminar con éxito o longo e tortuoso periplo cara á Administración dixital.

4 BIBLIOGRAFÍA

Alemán Páez, F. 2017. «El derecho a la desconexión digital (I). Una aproximación conceptual, crítica y contextualizadora al hilo de la “Loi Travail n. 2016-1088”», en Trabajo y derecho: nueva revista de actualidad y relaciones laborales, 30: 12-33.

Alemán Páez, F. 2020. «Especialidades de las facultades de control en el trabajo a distancia. Aspectos materiales, institucionales y valorativos», en Temas laborales: Revista andaluza de trabajo y bienestar social, 153: 13-62.

Almonacid Lamelas, V. 2020. «El coronavirus implanta el teletrabajo en el sector público o la constatación de que toda crisis es una oportunidad», en Capital humano: revista para la integración y desarrollo de los recursos humanos, 352.

Álvarez Cuesta, H. ٢٠٢٠. «Del recurso al teletrabajo como medida de emergencia al futuro del trabajo a distancia», en Lan harremanak: Revista de relaciones laborales, 43.

Baylos Grau, A.P. 2019. «Los derechos digitales y la negociación colectiva», en Diario La Ley, 9331.

Cosculluela Montaner, L. 2020. Manual de Derecho Administrativo, 31.ª ed. Cizur Menor: Thomson Reuters.

García de Enterría, E. e Ramón Fernández, T. 2017. Curso de Derecho Administrativo, Vol. I, 18ª ed. Cizur Menor: Thomson Reuters.

García de Enterría Martínez-Carande, E. 1962. «La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos)», en Revista de Administración Pública, 38:159-208.

García de Enterría Martínez-Carande, E. 1996. «Una nota sobre el interés general como concepto jurídico indeterminado», en Revista Española de Derecho Administrativo, 89: 69-89.

Lantarón Barquín, D., «La seducción de los horizontes: reflexiones sobre el derecho a la desconexión digital del trabajador». Dispoñible en: http://www.cielolaboral.com/la-seduccion-de-los-horizontes-reflexiones-sobre-el-derecho-a-la-desconexion-digital-del-trabajador/ (consultado o día 30 de setembro de 2019).

Megino Fernández, D. e Lanzadera Arencibia, E. 2020. «El derecho a la desconexión digital: delimitación y análisis. Aplicación práctica en la Administración Pública», en Pertsonak eta Antolakunde Publikoak Kudeatzeko Euskal Aldizkaria. Revista Vasca de Gestión de Personas y Organizaciones Públicas, 18.

Mella Méndez, L. 2003. «Comentario general al Acuerdo Marco sobre el Teletrabajo», en Relaciones Laborales, 1.

Mella Méndez, L. 2015. «La seguridad y salud en el teletrabajo», en L. Mella Méndez (dir.) e A. Villalba Sánchez (coord.), Trabajo a distancia y teletrabajo. Estudios sobre su régimen jurídico en el Derecho español y comparado. Cizur Menor: Thomson Reuters Aranzadi.

Pérez de los Cobos, F. 2005. «La subordinación jurídica frente a la innovación tecnológica», en Relaciones Laborales, 10.

Rodríguez Escanciano, S. 2019. «Posibilidades y límites en el control de los correos electrónicos de los empleados públicos a la luz de la normativa de protección de datos», en Pertsonak eta Antolakunde Publikoak Kudeatzeko Euskal Aldizkaria. Revista Vasca de Gestión de Personas y Organizaciones Públicas, 16.

Sierra Benítez, E.M. 2020. «Breve referencia a la negociación colectiva en la regulación del trabajo a distancia en el RD-ley 28/2020», en Noticias CIELO, 8.

Taléns Visconti, E.E., 2019. «El derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral», en Pertsonak eta Antolakunde Publikoak Kudeatzeko Euskal Aldizkaria. Revista Vasca de Gestión de Personas y Organizaciones Públicas, 17.

Thibault Aranda, J. 2000. El teletrabajo. Madrid: Consejo Económico y Social.

Villalba Sánchez, A. 2017. «El teletrabajo en las Administraciones Públicas», en Lan harremanak: Revista de relaciones laborales, 36.

Villalba Sánchez, A. 2018. «Novas tecnoloxías e integración da vida persoal, familiar e laboral: unha breve análise do teletraballo na Administración pública galega», en Administración & Cidadanía: revista da Escola Galega de Administración Pública, 13(1).

Villalba Sánchez. A. 2020. «Arts. 87 a 91», en A. Villanueva Turnes (coord.), Comentarios a la Nueva Ley de Protección de Datos Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales. Madrid: Dilex.

Notas

1 Este traballo é froito do proxecto de investigación do MINECO titulado “Impacto de la digitalización y la inteligencia artificial en la empresa y la sociedad: perspectivas jurídicas y económicas - E.S. Digital”. Referencia: PGC2018-093772-B-I00 (2019-2021).

2 BOE n. 259, do 30 de setembro de 2020.

3 Advertindo o seu potencial para vencer a resistencia a súa implantación, véxase Almonacid Lamelas, 2020: 1.

4 Dispoñible no seguinte enlace: https://www.mptfp.gob.es/portal/funcionpublica/secretaria-general-de-funcion-publica/Actualidad/2020/06/2020-06-17.html (consultado o día 17 de outubro de 2020).

5 Como o Acordo do 14 de setembro de 2020, que concreta as medidas de carácter organizativo e de prestación de servizos públicos no ámbito dos servizos xerais da Administración da Comunidade Autónoma e do sector público instrumental –en diante, o Acordo balear– (BO. Illes Balears, do 17 de setembro de 2020).

6 Véxase o Acordo balear.

7 Así, a Resolución do 12 de maio de 2020, da Consellaría de Presidencia, pola que se aproban as Instrucións de medidas preventivas e organizativas con motivo da reincorporación do persoal da Administración do Principado de Asturias, os seus organismos e entes públicos (BOPA n. 91, do 13 de maio de 2020), permite teletraballar aos que precisen aplicar medidas de conciliación da vida laboral e familiar como consecuencia da pandemia. Dando continuidade a estas, véxase tamén a Resolución do 7 de setembro de 2020, da Consellaría de Administración Autonómica, Medio Ambiente e Cambio Climático, pola que se ditan instrucións de carácter organizativo en materia de emprego público para a prevención da COVID-19 mentres persista a declaración de crise sanitaria establecida no artigo 2.3 do Real decreto-lei 21/2020, do 9 de xuño (BOPA n. 175, do 9 de setembro 2020).

8 Como prevé a Resolución do 12 de maio de 2020, da Consellaría de Presidencia, pola que se aproban as Instrucións de medidas preventivas e organizativas con motivo da reincorporación do persoal da Administración do Principado de Asturias, os seus organismos e entes públicos.

9 Posibilidade que confirma a Resolución do 19 de xuño de 2020, da Consellería de Presidencia, pola que se ditan instrucións de carácter organizativo en materia de emprego público para a prevención da COVID-19 (BOPA n. 118, do 10 de xullo de 2020).

10 BOJA n. 184, do 22 de setembro de 2020.

11 BOCM n. 226, do 17 de setembro de 2020.

12 BOE n. 261, do 31 de outubro de 2015.

13 BOIB n. 91, do 29 de xuño de 2013.

14 Como tamén o fai o Decreto 82/2016, do 8 de xullo, do Consell, polo que se regula a prestación de servizos en réxime de teletraballo do persoal empregado público da Administración da Generalitat (DOCV n. 7828, do 14 de xuño de 2016) –en diante, Decreto valenciano–.

15 BO da Rioxa n. 154, do 13 de decembro de 2013.

16 DOE n. 10, do 15 de xaneiro de 2018.

17 DOG n. 249, do 31 de decembro de 2013.

18 Non en van, concluíuse que a regulación do teletraballo en Galicia foi esencialmente concibida como medida destinada a favorecer a conciliación da vida persoal e familiar e, só de xeito colateral, a alcanzar outros obxectivos como a conservación do medio ambiente ou a prevención de accidentes (Villalba Sánchez, 2018: 33).

19 Non ratificado aínda polo Reino de España.

20 Artigos 2.1 do Decreto vasco e 1.2 do Decreto 57/2013, de 12/08/2013, polo que se regula a prestación de servizos dos empregados públicos en réxime de teletraballo na Administración de Xunta de Comunidades de Castela-A Mancha (DOCM n. 158, do 16 de agosto de 2013), en diante, Decreto castelán-manchego.

21 Artigo 21. do Decreto balear.

22 Véxanse senllos arts. 2 do Decreto valenciano e do Decreto estremeño.

23 García de Enterría e Ramón Fernández, 2017: 485.

24 Sobre o seu alcance e control, véxase García de Enterría Martínez-Carande, 1996: 79.

25 BOE n. 253, do 23 de setembro de 2020.

26 Pérez de los Cobos, 2005: 1315.

27 Mella Méndez, 2003: 177; e Thibault Aranda, 2000: 55.

28 Sobre a dificultade de determinar que gastos deben ser obxecto de compensación, véxase Sierra Benítez, 2020: 1.

29 Sobre a formación, o Decreto vasco exixe que reúna os coñecementos informáticos e telemáticos, teóricos e prácticos, suficientes que require o desenvolvemento das funcións do seu posto na modalidade de teletraballo [tamén exixido polo art. 4.1.f) do Decreto balear, que entenderá o requisito cumprido mediante unha declaración responsable do solicitante], ademais de superar os cursos de formación do Instituto Vasco de Administración Pública relativos á prestación do servizo na modalidade non presencial. Procede destacar que o Decreto vasco e o rioxano configuran a superación das actividades formativas como un requisito necesario para acceder á prestación de servizos nesta modalidade non presencial.

30 A prol dunha maior eficiencia no tránsito cara a esta modalidade de prestación de servizos, exíxese que o empregado teña certa experiencia no desempeño do seu posto de traballo. Así, na Orde galega, o persoal empregado público debe contar cunha antigüidade igual ou superior aos dous anos de servizo no posto de traballo para o que se solicita o teletraballo ou, se é o caso, acreditar a experiencia por prestación de servizos en postos con funcións e tarefas análogas ás do posto para o que se solicita este dereito [art. 14.b)]. Máis común resulta que a antigüidade requirida se cifre nun ano (art. 6 do Decreto estremeño). Nesa liña, o Decreto vasco e o Decreto valenciano (art. 4) exixen ter desempeñado o posto de traballo en cuestión nos últimos dous anos durante períodos que sumen, polo menos, un ano na data de inicio da prestación do servizo mediante teletraballo. Parecido é o artigo 5.1 do Decreto castelán-leonés ao exixir desempeñar efectivamente o posto de traballo “ou outro de contido similar na mesma unidade administrativa durante un período mínimo dun ano dentro dos últimos dous anos”. Menos exixente se mostra o Decreto balear, a teor do cal abonda con que se acredite o “desempeño efectivo mínimo de seis meses no posto de traballo que pretende desenvolver mediante teletraballo ou noutro posto con funcións análogas, sempre que neste último caso xa leve un mes no que ha de exercer mediante teletraballo” (sic). Non obstante, cando o solicitante se atope nalgunha situación administrativa que leve consigo a reserva de posto de traballo, unha vez solicitado o reingreso ao servizo activo, débese acreditar que se desempeñou efectivamente o posto reservado durante un mínimo de seis meses, se hai menos de tres anos desde que deixou de facelo. E, se hai máis de tres anos, ademais terá que ocupar como mínimo o posto en cuestión durante tres meses con posterioridade ao reingreso, antes de acceder a prestalo na modalidade de teletraballo [art. 4.1.b) Decreto balear]. Con iso preténdese evitar unha desconexión temporal susceptible de provocar a perda de competencias requiridas para o dominio do posto de traballo. Ante a mesma tesitura, o Decreto castelán-manchego, que exixe un ano de antigüidade no posto en cuestión, simplemente require ter desempeñado ese posto durante o ano inmediatamente anterior ao pase a esa situación administrativa [art.5.b)]. Outra alternativa, pola cal se decanta o Decreto rioxano, consiste en non exixir antigüidade ningunha, pero valorar a permanencia do empregado como criterio de prelación na concesión da solicitude (art. 7).

31 Estes dous últimos introducidos polo artigo 6 do Decreto madrileño.

32 Que o Decreto balear cifra en 15 días anteriores á data de finalización desexada.

33 García de Enterría Martínez-Garante e Ramón Fernández, 2017: 503 a 507.

34 García de Enterría Martínez-Garante, 1996: 79.

35 Cosculluela Montaner, 2020: 369.

36 García de Enterría Martínez-Garante, 1962: 173.

37 Advírtase, unha vez máis, o inapropiado uso dunha terminoloxía procedente do ámbito empresarial.

38 Mella Méndez, 2015: 179.

39 BOE n. 294, do 6 de decembro de 2018.

40 Alemán Páez, 2017: 6.

41 Baylos Grau, 2019: 2.

42 Taléns Visconti, 2019: 158; e Rodríguez Escanciano, 2019: 123 e ss.

43 Villalba Sánchez, 2020: 377.

44 Megino Fernández y Lanzadera Arencibia, 2020: 68.

45 Lantarón Barquín: 5.

46 Véxase, p. ex., artigo 4.5 do Decreto catalán ou o artigo 21 do Decreto madrileño.

47 DOG n. 155, do 18 de agosto de 2014.

48 BOJA n. 194, do 6 de outubro de 2020.

49 Utilizando a expresión acuñada por Alemán Páez, 2017: 1.

50 Elaboración da programación tamén prevista polo artigo terceiro do Protocolo andaluz no Decreto catalán (art. 6). Tamén o Decreto madrileño considera a elaboración conxunta dun plan individual de traballo onde se indicarán, polo menos, “os obxectivos para o período proposto; o calendario, os controis e o sistema de indicadores que se aplicará á medición do seu grao de consecución; a descrición xeral do traballo a realizar e da súa forma de organización; a indicación das xornadas concretas de teletraballo e de actividade presencial; o empregado que vaia efectuar a correspondente supervisión; e calquera outro extremo que se estableza nas instrucións de desenvolvemento ou no propio plan”. En todo caso, o plan individual de teletraballo deberá incluír indicadores que permitan valorar o nivel de contribución do empregado público ao logro dos obxectivos establecidos para a unidade da que dependa, así como en relación cos resultados dos demais empregados que presten servizo nesta, de cara á correspondente avaliación do desempeño (art. 20).

51 Álvarez Cuesta, 2020: 184.

52 Sobre a formación das persoas responsables en técnicas de dirección por obxectivos, planificación e xestión, tamén se pronuncian os artigos 4.4 do Decreto castelán-manchego, artigo 9 do Decreto estremeño e artigo 18 do Decreto castelán-leonés.

53 O Decreto balear encoméndalle á Escola Balear de Administración Pública a acreditación da cobertura axeitada do cuestionario relativo ás formas de cumprimento da xornada de traballo non presencial, á avaliación por obxectivos, á prevención en riscos laborais, á protección de datos, á seguridade informática e á confidencialidade administrativa, a cubrir por parte do empregado. Previamente, porase á disposición do seu persoal un manual de teletraballo co contido necesario para adquirir os coñecementos sinalados, para que cubra o cuestionario antes de empezar cada novo período na modalidade de teletraballo. Pola súa vez, porá á disposición das persoas que teñan que cumprir as funcións de supervisoras un manual relativo a técnicas de avaliación, dirección por obxectivos, planificación e xestión e formas de cumprir a xornada de traballo non presencial (art. 12).

54 Alemán Páez, 2020: 18.

55 Aínda que este lle impón á Administración o deber de facilitar unha conta de correo electrónico, as aplicacións informáticas necesarias para o desenvolvemento do seu traballo cotián e un escritorio remoto, con acceso seguro VPN que reproduza as condicións de traballo dun posto físico do centro de destino (art. 8.5).

56 Villalba Sánchez, 2017: 244.