Revista Administración & Cidadanía, EGAP

Vol. 18_núm. 1_2023 | pp. 155-198

Santiago de Compostela, 2023

https://doi.org/10.36402/ac.v18i1.5043

© María Natalia Echegoyemberry

ISSN-L: 1887-0279 | ISSN: 1887-5270

Recibido: 29/12/2022 | Aceptado: 22/06/2023

Editado bajo licencia Creative Commons Atribution 4.0 International License

Regulamento Sanitario Internacional: Implicacións, obstáculos e desafíos pensados desde o sur global

Reglamento Sanitario Internacional: Implicancias, obstáculos y desafíos pensados desde el sur global

International Health Regulations: Implications, obstacles and challenges from the Global South

María Natalia Echegoyemberry

Universidad Nacional de Rosario (UNR-CEI)

https://orcid.org/0000-0001-9049-8233

echegoyemberry2014@gmail.com

Resumo: A actual crise sanitaria puxo de manifesto o fracaso da arquitectura e da gobernanza sanitaria global para responder á pandemia. Ademais, visibilizou a debilidade preexistente dos Estados para facer efectivo o dereito á saúde da poboación e cumprir cos deberes de protección e cooperación internacional. De feito, a pandemia causou problemas sanitarios, sociais, económicos e xurídicos sen que os países dispoñan de ferramentas, procedementos e institucións coordinadas e integradas a nivel nacional, rexional e global (Pérez Vera, 2020). Polo tanto, este artigo pretende contribuír á xeración de coñecemento para o desenvolvemento dunha perspectiva crítica sobre o Regulamento Sanitario Internacional (RSI). Para iso, analízase como se institucionalizou o RSI, que implicacións xeopolíticas tivo e ten para os países do sur global. Aínda que o RSI é considerado “unha pedra angular” en materia do dereito internacional de saúde pública e seguridade sanitaria (OMS, 2021), non é suficientemente coñecido, non foi cumprido e aplicado polos distintos países, nin logrou a coordinación da crise sanitaria co alcance, extensión e resultados esperados. Nas discusións actuais aparecen diferentes argumentos que buscan comprender as causas e carencias deste instrumento. Por iso, considérase relevante recuperar estas vellas discusións sobre as relacións entre as políticas públicas e o dereito administrativo globalizado, as relacións de dependencia e colonialidade que continúan vixentes e se expresan nos sistemas de saúde e na organización das respostas na vixilancia, detección e control de emerxencias de saúde pública de importancia internacional. Por último, sinálase o desafío de avanzar cara a unha perspectiva rexional para garantir o dereito á saúde das comunidades

Palabras clave: Regulamento Sanitario Internacional, gobernanza sanitaria global, dereito administrativo global, dereito á saúde, COVID-19, sur-sur.

Resumen: La crisis sanitaria actual puso en evidencia el fracaso de la arquitectura y de la gobernanza sanitaria global para dar respuesta a la pandemia. Además, visibilizó la debilidad preexistente de los Estados para hacer efectivo el derecho a la salud de la población y cumplir con los deberes de protección y de cooperación internacional. En efecto, la pandemia acarreó problemas sanitarios, sociales, económicos y jurídicos sin que los países contaran con herramientas, procedimientos e instituciones coordinadas e integradas a nivel nacional, regional y global (Pérez Vera, 2020). Por ello, este artículo tiene por objetivo contribuir a la generación de conocimiento para el desarrollo de una perspectiva crítica sobre el Reglamento Sanitario Internacional (RSI). A tal fin, se analiza cómo se institucionalizó el RSI, qué implicancias geopolíticas tuvo y tiene para los países del sur global. Si bien el RSI es considerado “una piedra angular” del derecho internacional en materia de salud pública y seguridad sanitaria (OMS, 2021), este no es suficientemente conocido, no se ha cumplido e implementado por parte de los distintos países, ni ha logrado la coordinación de la crisis sanitaria con los alcances, extensión y resultados esperados. Distintos argumentos aparecen en las discusiones actuales buscando comprender las causas y deficiencias de este instrumento. Por eso se considera relevante volver a traer estas viejas discusiones sobre las relaciones entre políticas públicas y el derecho administrativo globalizado, las relaciones de dependencia y colonialidad que continúan vigentes y se expresan en los sistemas de salud y en la organización de las respuestas en la vigilancia, detección y control de emergencias de salud pública de importancia internacional. Finalmente, se señala el desafío de avanzar hacia una perspectiva regional para garantizar el derecho a la salud de las comunidades.

Palabras clave: Reglamento Sanitario Internacional, gobernanza sanitaria global, derecho administrativo global, derecho a la salud, COVID-19, sur-sur.

Abstract: The current health crisis highlighted the failure of the Global Health Architecture and Governance to respond to the pandemic. In addition, it made visible the pre-existing weakness of the States to make effective the right to health of the population and to comply with the duties of protection and international cooperation. Indeed, the pandemic caused health, social, economic and legal problems without the countries having tools, procedures, coordinated and integrated institutions at the national, regional and global levels (Pérez Vera, 2020). Therefore, this article aims to contribute to the generation of knowledge for the development of a critical perspective on the International Health Regulations (IHR). To this end, it analyzes how the IHR were institutionalized, what geopolitical implications they had and have for the countries of the Global South. Although the IHR are considered “a cornerstone” of international law on Public Health and Health Security (WHO, 2021), they are not sufficiently well known, have not been complied with and implemented by the different countries, nor have they achieved the coordination of the health crisis with the expected scope, extension and results. Different arguments appear in the current discussions seeking to understand the causes and shortcomings of this instrument. For this reason, it is considered relevant to bring back these old discussions on the relations between public policies and globalized administrative law, the relations of dependencies and coloniality that are still in force and are expressed in health systems and in the organization of responses in the surveillance, detection and control of Public Health Emergencies of International Importance. Finally, the challenge of advancing towards a regional perspective to guarantee the right to health of the communities is pointed out.

Key words: International Health Regulations, global health governance, global administrative law, right to health, COVID-19, south-south.

Sumario: 1 Introducción. 2 Desarrollo. 2.1 ¿Qué es el RSI desde el punto de vista jurídico? 2.2 Hacia la institucionalización de los instrumentos sanitarios. Dependencia y colonialismo. 3 Implicancias. 3.1 ¿Qué implicancias tuvo y tiene el RSI en los países del sur global? 3.2 El Estado de derecho y/o la excepcionalidad como regla. 3.3 Matriz de respuesta ante la pandemia: “Crónica de una muerte anunciada”. 4 Problemas. 4.1. ¿Cuáles son los problemas de implementación del RSI? 4.2 Fallas identificadas en la aplicación del RSI por parte de la OMS. 4.3 Falta de liderazgo sanitario global y fallas en la gobernanza. 4.4 Problemas con la evaluación de las capacidades básicas de los Estados en el marco del RSI. 4.5 Implementación de políticas unilaterales nacionalistas. 4.6 Falta de incorporación del RSI a la legislación nacional y omisión de regulación del derecho a la salud. 4.7 Determinantes legales y económicos de las políticas sanitarias. Rol de los actores no estatales. 4.8 El RSI en el marco del derecho administrativo global. 5 Refundación de los sistemas de salud. 6 Visión crítica de la narrativa de derechos humanos. 7 Aportes finales. 8 Bibliografía.

1 INTRODUCCIÓN

La situación de pandemia actual provocada por el COVID-19 es considerada una catástrofe mundial que podría haberse evitado y que puso en evidencia el fracaso de la arquitectura y de la gobernanza sanitaria global para dar respuesta a la pandemia. Además, visibilizó la debilidad preexistente de los Estados para hacer efectivo el derecho a la salud de la población y cumplir con los deberes de protección y de cooperación internacional.

En efecto, la pandemia acarreó problemas sanitarios, sociales, económicos y jurídicos sin que los países contaran con herramientas, procedimientos e instituciones coordinadas a nivel nacional y global1.

Por ello, este artículo tiene por objetivo contribuir a la generación de conocimiento para el desarrollo de una perspectiva conceptual y metodológica sobre el Reglamento Sanitario Internacional2. A tal fin, se analiza cómo se institucionalizó el RSI y qué implicancias geopolíticas tuvo y tiene para los países del sur global.

Si bien el RSI es considerado “una piedra angular” del derecho internacional en materia de salud pública y seguridad sanitaria3, este no es suficientemente conocido, no se ha cumplido e implementado en los distintos países, ni ha logrado la coordinación de la crisis sanitaria con los alcances, extensión y resultados esperados. Distintos argumentos aparecen en las discusiones actuales buscando comprender las causas y deficiencias de este instrumento.

Según la OMS4, la pandemia por COVID-19 puso “a prueba la aplicación de prácticamente todas las disposiciones del reglamento, que fueron concebidas y elaboradas para el manejo colectivo de eventos de este tipo”5.

En la elaboración del RSI y en la modificación –del año 2005–, se omitió el debate sobre la cooperación administrativa internacional y los condicionantes –administrativos internacionales– de los ordenamientos jurídicos nacionales. También se omitió el debate sobre los determinantes políticos y legales de la salud.

Recientemente, se abrió un nuevo escenario de discusión, creando para ello un Órgano de Negociación Intergubernamental (INB)6 que tiene por función redactar y negociar un convenio, acuerdo o tratado internacional (AMS/22). Si bien puede considerarse una ventana de oportunidad, existe un riesgo claro, pues estas negociaciones se dan en un contexto de securitización de la salud pública, con preeminencia del paradigma de seguridad nacional, con profundización en las desigualdades sociales y marcada asimetría norte-sur. Además, aún no existen consensos sólidos –regionales o internacionales– sobre lo que sería necesario hacer para prevenir, controlar y dar respuesta a las pandemias7.

Por este motivo, se considera relevante volver a traer estas viejas discusiones vinculadas a la gobernanza sanitaria, sobre las relaciones entre políticas públicas y el derecho administrativo globalizado y entre modelos sanitarios y el rol de los Estados en la organización de las respuestas.

Se señala que el problema de la gobernanza internacional sanitaria sigue siendo un tema en el que aún se requiere de amplios debates y consensos8.

Por ello, este artículo se propone establecer un diálogo en común entre actores que pertenecen al campo jurídico (derecho internacional de los derechos humanos, derecho administrativo internacional y acceso a la justicia) y al campo sanitario (salud internacional, epidemiología crítica, salud colectiva latinoamericana), que actualmente se encuentran escindidos.

2 DESARROLLO

2.1 ¿Qué es el RSI desde el punto de vista jurídico?

El Reglamento Sanitario Internacional (RSI) es un instrumento legal vinculante para los Estados, aprobado por la Asamblea Mundial de la Salud en 2005 (Resolución WHA58.3,1, que entró en vigor en junio de 2007). Este instrumento faculta a la Organización Mundial de la Salud (OMS) para coordinar las respuestas en materia sanitaria frente a una pandemia y tiene como propósito prevenir la propagación internacional de enfermedades9.

Desde el punto de vista jurídico, el RSI es una legislación secundaria de la OMS, no es un tratado de derecho internacional, por lo que su incumplimiento no acarrea sanciones, y no es exigible directamente por la ciudadanía, ni judicializables los derechos que de él emanan. Tampoco suele ser directamente aplicable en los ámbitos jurídicos nacionales y no contiene normas autoejecutables –self executing norms–10.

Por otro lado, si bien el RSI ha sido presentado como un instrumento vinculante, las recomendaciones que se emiten en el marco de este son “opiniones no vinculantes” (art.1 RSI) que los países pueden (o no) cumplir. Ello podría implicar en la práctica un menor grado de acatamiento de las recomendaciones que emanan del instrumento, por lo que, en el futuro, podrían pensarse mecanismos de incentivos para la aplicación uniforme, normalizada e institucionalizada de las recomendaciones.

A la vez, es necesario identificar aquellas situaciones en las que los países, aun queriendo cumplir las recomendaciones de la OMS, se encuentran imposibilitados a hacerlo, por la existencia de determinantes estructurales, económicos, políticos y legales y por fuertes condicionamientos internacionales, entre otros.

En el RSI se establece el marco jurídico de actuación de los países en materia sanitaria, a partir de la creación de procesos y procedimientos para la vigilancia, detección y control de emergencias de salud pública de importancia internacional (ESPII). La identificación de la ESPII implica, o debería implicar, el desarrollo de acciones internacionales coordinadas.

El RSI tiene por objetivo “prevenir la propagación internacional de enfermedades, proteger contra esa propagación, controlarla y darle una respuesta de salud pública proporcionada y restringida a los riesgos para la salud pública, y evitando al mismo tiempo las interferencias innecesarias en el tráfico y el comercio internacional” (art. 2). Se establecen en un mismo artículo dos objetivos, uno vinculado a la salud pública y otro al comercio, que la pandemia actual mostró incompatibles o antagónicos. En cambio, el RSI no se posiciona al respecto, no fija criterios, parámetros y prioridades entre estos dos objetivos.

En el RSI se establece la finalidad, alcances, obligaciones y principios que orientan las acciones de los Estados nacionales. Sin embargo, a la par permite establecer reservas al cumplimiento de lo acordado en el instrumento, lo que en la práctica desvirtúa y permite eludir responsabilidades que emanan de este11. El RSI trabaja en relación con siete áreas las cuales se presentan en el cuadro 1.

Cuadro 1. Áreas de trabajo del RSI

Áreas de trabajo del RSI (2005)
ALIANZAS MUNDIALES
1.-	Fomento de las alianzas globales.
FORTALECIMIENTO DE LA CAPACIDAD NACIONAL
2.-	Fortalecimiento de los sistemas nacionales de prevención, vigilancia, control y respuesta.
3.-	Fortalecimiento de la seguridad en salud pública en viajes y transporte.
PREVENCIÓN Y RESPUESTA A LAS EMERGENCIAS DE SALUD PÚBLICA
4.-	Fortalecimiento de los sistemas de alerta y respuesta.
5.-	Fortalecimiento de la gestión de riesgos específicos.
ASPECTOS JURÍDICOS Y VIGILANCIA
6.-	Mantenimiento de derechos, obligaciones y procedimientos.
7.-	Realización de estudios y monitoreo del progreso.

Fuente: Elaboración propia en base a RSI (2005)

El RSI establece la obligación de fijar para los países puntos de enlace; generalmente funciona en los ministerios de salud de los Estados. Además, determina la obligación de brindar información, algoritmos de toma de decisiones y plazos de notificación de ESPII, y se enuncian las respuestas que deberían proporcionar los países. Estas obligaciones extraterritoriales vinculadas con el deber de cooperación fueron incumplidas desde el inicio de la pandemia (por ejemplo, retrasos en la notificación de la ESPII por parte de la República Popular China y demoras excesivas en la declaración de la emergencia internacional por la OMS).

La Asamblea de la Salud examina periódicamente el funcionamiento del RSI y realiza el seguimiento de las recomendaciones que se formulan en el marco de este, pero, como fue mencionado, no tiene poder sancionatorio ante la verificación de incumplimientos de las recomendaciones. Fue señalado que el trabajo de implantar y afianzar las capacidades básicas previstas en el RSI es un proceso continuo y que estas son las funciones esenciales de la salud pública (FESP) (Comité de Examen, WHA 68.5).

Se puede mencionar que el RSI establece la compatibilidad del Reglamento Sanitario Internacional con otros tratados internacionales en materia de derechos humanos suscritos por los Estados partes (art. 57)12. Sin embargo, cada tratado o reglamento va generando sus propios mecanismos, procesos e institucionalidad, no necesariamente articulados dentro de la arquitectura sanitaria global.

Desde el punto de vista del derecho internacional, el RSI establece un marco de actuación para la cooperación de la gestión sanitaria internacional en tiempos de crisis13. Actualmente, se encuentra suscrito por 196 países, incluidos los 194 miembros de la OMS, y estos están obligados a fortalecer sus capacidades básicas para prevenir, controlar y responder ante una pandemia.

Además, en el instrumento se definen cuáles son las capacidades básicas que los Estados están obligados a fortalecer; estos reportan el cumplimiento mediante autoevaluaciones o evaluaciones externas, que tienen seguimiento por parte de la OMS/OPS. Consideramos que existieron problemas de sobreestimación de las capacidades estatales por parte de los países, pero también problemas vinculados con la matriz misma de evaluación que propone la OMS/OPS.

El RSI también establece una débil relación entre el derecho a la salud, el deber de proteger de los Estados, la obligación de realización progresiva de derechos humanos y la consecuente obligación de incrementar o fortalecer las capacidades básicas estatales. Cada país tiene que elaborar planes de acción nacionales para aplicar el RSI. Además, deben contar con planes de preparación interagencias para la gestión del riesgo. Estos planes suelen no ser tratados en el congreso de los Estados nacionales, ni son conocidos ni publicados, y en general son elaborados por técnicos/as sin participación social. Tampoco estos planes se encuentran consensuados con los gobiernos subnacionales, regionales, ni figuran con partidas presupuestarias nacionales específicas.

2.2 Hacia la institucionalización de los instrumentos sanitarios. Dependencia y colonialismo

Es necesario señalar que el interés por prevenir y controlar las enfermedades infecciosas no es nuevo, y en cada país se fueron creando distintas normativas de orden público vinculadas con la higiene y la sanidad de las personas y de los espacios.

Foucault señala que el origen de este control está vinculado a la biopolítica, donde los cuerpos se convierten en el primer objeto de normalización y disciplinamiento por parte del Estado, siendo esto esencial para el desarrollo del capitalismo, ejerciendo este poder a través de instituciones totales como la escuela, la fábrica y las instituciones de salud.

La expansión capitalista requirió de nuevos mercados, y del sistema colonial. La expansión colonial europea en territorios del sur generó el miedo a las enfermedades exóticas, lo que llevó a la necesidad de regular las cuarentenas y las medidas en un marco de cooperación internacional.

Las necesidades del comercio, el traslado de mercaderías y el incremento del flujo migratorio, así como la idea de que ciertas enfermedades no se limitaban al espacio nacional y que estas traspasan las fronteras, requirieron de ciertos acuerdos entre distintos Estados para la regulación de las acciones transfronterizas sanitarias.

La prioridad de proteger la circulación de mercaderías y las necesidades del mercado es la impronta que se refleja en las distintas conferencias sanitarias y se materializa en el Convenio Sanitario Panamericano y ejerce influencia en la configuración de los sistemas de salud de Latinoamérica, a través de lo que Basile14 señala como “panamericanismo en salud y salud global liberal”, siendo estos aparatos de reproducción de una geopolítica de poder del sistema-mundo en las diversas etapas y ciclos del capitalismo los que reproduce la colonialidad.

Así, en 1874, 1881, 1892 y 1897 tuvieron lugar las primeras conferencias sanitarias internacionales. En 1903 se realizó el primer Convenio Sanitario Internacional y se creó en Europa la Oficina Internacional de Higiene Pública.

En 1924 se dicta el Código sanitario panamericano, que es el primer tratado de sanidad internacional ratificado por 18 países de la región. En este instrumento se establece que la salud humana es fundamental para el progreso económico de los países y el intercambio comercial, y se destaca el papel llamado a cumplir por la higiene portuaria. Desde el origen se establece una doble finalidad de “fortalecer las relaciones comerciales y proteger la salud pública”.

Actualmente, podemos leer el paradigma de la salud global como una continuidad de lo que se conoce como medicina colonial15. Este paradigma es fuertemente impulsado por la OMS y asociado al norte global. Según Basile16, este paradigma “coloniza los programas de posgrados, maestrías y departamentos universitarios en las líneas de formación, investigación y producción académico-sanitaria”.

En 1951 se acuerda el Primer Reglamento de Salud Internacional, y el antecedente del RSI actual se encuentra en el RSI de 1969 (la Asamblea Mundial de 1995 encargó la revisión del RSI de 1969, WHA 48.7).

Este reglamento contenía una lista de seis “enfermedades cuarentenables” –fue modificado en 1973 y 1981 (reduce el número de enfermedades cuarentenables, quedando la fiebre amarilla, la peste y el cólera)– frente a la erradicación mundial de la viruela.

A continuación, se presenta una matriz para analizar el RSI teniendo en cuenta: bases conceptuales, enfoque, actores, financiamiento, cooperación internacional, agenda de prioridades, tipo de instrumento y participación social.

Cuadro 2. Matriz para analizar el RSI

Bases del reglamento sanitario Internacional (2005)
Bases conceptuales	Salud global-seguridad sanitaria global.
Enfoque	Derechos humanos. Preeminencia modelo médico hegemónico. Técnica biomédica.
Actores (mencionados explícitamente)	OMS, Estados miembros, organismos intergubernamentales. Naciones Unidas, OIT, Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación, Organización de Aviación Civil Internacional, Organización Marítima Internacional, Comité Internacional de la Cruz Roja y Media Luna Roja, Asociación de Transporte Aéreo Internacional, Federación Naviera Internacional y Office International des Epizooties, Estados miembros. Organismo Internacional de Energía Atómica (OIEA).
Financiamiento	Países aportantes a la OMS. Alianzas públicas-privadas-corporaciones. Organizaciones de la sociedad y filantrópicas.
Cooperación internacional	Liderazgo formal OMS –débil–. Relación Norte-Sur –asimetría–.
Agenda de prioridades	Enfermedades de salud pública de importancia internacional (ESPII).
Tipo de instrumento	Instrumento legal vinculante para los Estados. No es un tratado de derecho internacional.
Participación sociedad civil	No tiene mecanismo de consulta ni participación.

Fuente: Elaboración propia en base a la propuesta metodológica de Basile (2020).

3 IMPLICANCIAS

3.1 ¿Qué implicancias tuvo y tiene el RSI en los países del sur global?

El RSI institucionalizó “una nueva política pública de emergencia de salud global”, construyó una institucionalidad y un marco jurídico internacional para enfrentar las pandemias, pero en la elaboración existieron desequilibrios de fuerza entre los países del norte y los del sur. Estos desequilibrios continúan presentes en la actual discusión de la reforma del RSI.

El RSI se formuló a partir de la globalización jurídica desde arriba (top-up) y tiene efectos en centenares de Estados nacionales y en la legislación doméstica de estos. Pérez Vera17 se hace dos preguntas:

1) ¿No es acaso la globalización jurídica “desde arriba” uno de los principales problemas que tiene el diseño del RSI?, y

2) ¿Son la institucionalidad creada por este y la preexistente derivada de tratados internacionales las que fracasaron ante la gestión de la pandemia?

Cada uno de los organismos intergubernamentales tiene sus propios mecanismos de rendición de cuentas, de toma de decisiones, de alcance temático, de competencia y de revisión. Todos los organismos generan un sistema de acción institucional, lógicas de poder, operacional y normativo-jurídico. Operan en base a legitimidad autoconferida “legitimidad de los de arriba y precariedad de los de abajo”18.

Desde una perspectiva crítica, el RSI es considerado una herramienta geopolítica en manos de los Estados del norte19, estrechamente vinculado con la seguridad sanitaria global20. En efecto, estas políticas que se elaboraron y se plasmaron en el RSI fueron pensadas y centradas en la defensa de los intereses de los Estados occidentales del norte.

En este sentido, Basile21 señala, además, que es necesario discutir y problematizar quiénes administran el RSI, quiénes son los gestores/as de la diplomacia sanitaria en América Latina y en el Caribe, cómo impacta la matriz securitaria en los tomadores de decisiones y también cómo fue colonizada la academia a partir del paradigma de seguridad sanitaria global.

3.2 El Estado de derecho y/o la excepcionalidad como regla

Durante la pandemia, la mayoría de los países de Latinoamérica adoptaron medidas de excepción constitucional que impactaron en la división de poderes de los Estados22, se dio un proceso de acumulación de funciones de los poderes ejecutivos y en algunos países se suspendieron las funciones de los poderes legislativos23.

En efecto, señala García Mejía24 que, si bien la justicia es uno de los servicios más importantes de los Estados, este se ha visto suspendido prácticamente en todos los países de la región25. Lo dicho concuerda con diferentes estudios realizados recientemente26. Esta nueva institucionalidad emergente de la crisis sanitaria impacta en la garantía de derechos y en el acceso a la justicia.

Durante el estado de emergencia se establecieron restricciones a los derechos individuales civiles y políticos (prohibición de circular, toque de queda, estado de sitio, militarización de la seguridad)27. Esto fue señalado como un proceso de securitización de la salud pública a nivel global, donde los problemas de salud se presentan vinculados con la agenda militar y se va incorporando como marco conceptual en las academias28, que ha impactado –con distinto alcance– en otros derechos fundamentales de las personas, entrando en tensión la dimensión individual y colectiva del derecho a la salud y el deber de proteger de los Estados.

En este sentido, se señala que se dio un proceso de retorno al neohigienismo y a la militarización de la salud pública a nivel global, lo que aparejó respuestas limitadas desde el sector de la salud29. Se acentuó el proceso de securitización que ya se venía desarrollando en la región30.

Lo dicho hace surgir nuevos interrogantes en el sentido de ¿quién pone límite a la acción estatal?31.

La declaración de excepción constitucional plantea el desafío para los Estados de armonizar la realización de los derechos humanos con la imposición de medidas restrictivas para el control y prevención de la pandemia; estas medidas pueden afectar tanto a derechos individuales como colectivos32.

En contexto de crisis, se producen colisiones, tensiones e interferencias de distintos tipos de derechos que la madurez del sistema jurídico/político debe poder resolver y armonizar con criterios uniformes, que doten de seguridad jurídica aun en contextos excepcionales.

Durante el estado de excepción, se produce la colisión de intereses de derechos fundamentales, indivisibles33, que no admiten supresión, y, de igual jerarquía, los poderes judiciales deberán recurrir a la ponderación de derechos para armonizarlos acudiendo al principio de proporcionalidad, evaluando los costos y beneficios de una medida34.

Rivera35 señala las tensiones generadas a partir de la implementación de las medidas de cuarentena con un fuerte impacto en las poblaciones y en la institucionalidad del Estado36. En el plano internacional, se establecieron ciertos contenidos mínimos inderogables de los derechos, y de tutela, que permiten poner límites a la acción estatal.

Alé37 propone que para la armonización y protección de derechos fundamentales se tiene que realizar una lectura integrada de los Principios de Siracusa, sobre la limitación y derogación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de la Observación General sobre los estados de emergencia (OG 29, CESCR, 2001), sobre la libertad de movimiento (OG 27, CESCR, 1999).

La ONU38 señaló que las declaraciones de emergencias durante la pandemia “no deberían usarse como excusa para atacar a grupos, minorías o individuos particulares. No deberían utilizarse como una tapadera para acciones represivas con el pretexto de proteger la salud (...) y no deberían usarse simplemente para sofocar la disidencia”.

Basile39 señala que existe una política de la excepcionalidad como nueva regla a las emergencias de salud pública, con un avance de la biomedicalización y disciplinamiento de la vida cotidiana de la ciudadanía.

Además, este autor menciona que predomina un enfoque neohigienista con preeminencia de la ciencia biomédica como respuesta, dejando de lado factores sociales, económicos y políticos del proceso salud y enfermedad. Se produce, como ya fue mencionado, un retorno a la doctrina del contagio, donde “la medida en general se transforma en un sistema de creencias (secularización), primera narrativa dualista del miedo y de la excepcionalidad (“esto o la muerte”); tiende a una extrema biomedicalización de enfermedad de afectación poblacional, se identifican factores considerados peligrosos y punibles, necesita la división de la sociedad para aislar, inspeccionar y controlar”40.

Durante la pandemia, el enemigo se corporiza –en el extranjero/migrante/el otro enfermo/el anormal– y ello conduce a abordajes sanitarios bajo el paradigma de seguridad nacional y a la circulación y construcción de relatos a partir de metáforas militares o de guerra, basadas en el miedo y en la extrema biomedicalización. Se establecen narrativas basadas en la visión binaria de la sociedad y de los espacios con lógicas de control y vigilancia sobre los cuerpos y territorios. Según Mbembe, en los estados de excepción se apela constantemente a una idea ficticia del enemigo.

Estos relatos ya estuvieron presentes en otras pandemias como la del ébola, donde se comparaban los preparativos para las epidemias con los preparativos para las guerras. Actualmente asistimos a una narrativa de la securitización basada en el miedo41.

De esta forma, se justifican intervenciones basadas en el supuesto de guerra, con supresión, limitación y represión de la protesta social y con la consecuente restricción de otros derechos fundamentales más allá de lo estrictamente sanitario. Podemos encontrar una matriz de comunicación de riesgo que generó miedo, desinformación y falsas noticias que fueron utilizadas con fines geopolíticos42.

Existe un discurso de la excepcionalidad circulando como hegemónico en Latinoamérica, que comienza a producir una normalización del uso de las fuerzas de seguridad, lo que va a conducir a un cambio sistemático hacia la securitización de la salud pública43.

Durante la “excepcionalidad”, se ha identificado un incremento de la violencia institucional, sin que se hayan adecuado las acciones o estrategias de seguridad a los estándares y principios internacionales44.

Finalmente, se puede mencionar que la narrativa de seguridad nacional va configurando un régimen de gobernanza45.

3.3 Matriz de respuesta ante la pandemia: “Crónica de una muerte anunciada”

Algunos autores establecen una cierta continuidad en la matriz de respuesta a las pandemias. Así, Basile46 analiza el abordaje de la pandemia a partir de la matriz crítica que se activó como respuesta a la pandemia del SARS en América latina y en el Caribe, que denomina: “las 3 D” (determinación, dependencia y descoordinación). Esta matriz de respuesta se sustenta en ciertos presupuestos conceptuales como metodológicos que ya estuvieron presentes en otras epidemias y desastres (sida, ébola, SARS N1 H1).

En este marco, junto con respuestas basadas en la biomedicalización y en la tecnoasistencia, se da un proceso de securitización de la salud pública; esto se comprende internacionalmente como el concepto de seguridad sanitaria global.

Este concepto se viene instalando en la región desde hace más de treinta años por parte de organismos internacionales y responde a razones geopolíticas. Comienza a dar cuenta de un conjunto de amenazas internacionales donde se van ubicando las nuevas patogenicidades como “un problema de seguridad sanitaria, de seguridad nacional”47. Esto trae aparejado que “los problemas de salud internacional sean problemas de seguridad nacional”.

Se produce una biomedicalización de las relaciones internacionales, y se va a plantear cómo esta securitización está haciendo readecuar a los países del Sur a partir de las necesidades de los países del norte48. Es decir, no es una agenda solo de EE. UU., de la agenda de seguridad sanitaria y agenda militar vinculada a la salud, sino que esto se va a estar incorporando como marco conceptual en las academias”. Se va instalando la excepcionalidad como regla, y es esta la que crea el aparato de seguridad sanitaria global y estructura el andamiaje que le da sustento ideológico y político a esta idea fuerza.

Se puede mencionar que la narrativa de seguridad nacional va configurando un régimen de gobernanza49. Esta gobernanza se asienta en un determinado régimen jurídico que le sirve de andamiaje y de autolegitimación.

Encontramos estudios previos –realizados en contextos de anteriores pandemias–, concordantes con estas visiones, en los que destacan los aspectos geopolíticos de la salud y seguridad sanitaria global a partir de la instrumentalización de la salud por parte de la política exterior de los Estados Unidos50, donde aparece la salud global como una herramienta del soft power (poder blando) de Estados Unidos51. Coincidentemente, se señala que la seguridad sanitaria global en el orden mundial tiene su genealogía52 determinada por la división geopolítica entre Estados Unidos y el sur global53 y que expresa las tensiones entre el sur global y el norte. Estas tensiones se vieron plasmadas en el proceso de elaboración del RSI, donde Estados Unidos instaba a una mayor seguridad sanitaria internacional.

En este sentido, se considera que la seguridad sanitaria mundial concierta el proteccionismo del norte y que reinscribe el orden mundial geopolíticamente, impactando también en la gobernanza del orden mundial54.

Según Weir55, existe una genealogía del término “seguridad sanitaria”, que no solo responde al momento en el que la OMS hace uso rutinario de este en 2001, casi como sinónimo de “alerta mundial y respuesta”, sino que responde a razones de prácticas y estrategias geopolíticas entre el norte y el sur global. La seguridad sanitaria une “los actores, los objetos, las declaraciones y los dispositivos técnicos en redes formadas a través de la experiencia autorizada”.

La OMS definió la seguridad sanitaria global como “el conjunto de actividades proactivas y reactivas necesarias para reducir todo lo posible las vulnerabilidades a incidentes agudos de salud pública capaces de poner en riesgo la salud colectiva de poblaciones que se extienden por diversas regiones geográficas y a través de las fronteras internacionales”56.

El contexto de pandemia ha puesto en tela de juicio el concepto y el paradigma de la seguridad sanitaria global57. Así, se ha señalado que “las estructuras asimétricas del poder dominan el concepto de salud global (...) donde el legado del colonialismo es particularmente pesado”58. Se mencionó que los problemas sanitarios se plantean como problemas de seguridad sanitaria internacional (health global security) en los países del norte, y que el RSI fue diseñado como un instrumento para ser utilizado contra los países del sur global.

Honigsbaum menciona que se movilizan recursos recién cuando una enfermedad se transforma en amenaza para el norte global59.

A su vez, señalaron expertas/os que en el proceso de discusión los países del sur no tienen la misma voz, y los informes elaborados60 en el marco de discusión de la reforma del RSI no tuvieron el mismo peso en la discusión del RSI61.

Las políticas de seguridad sanitaria se elaboraron “diseñadas, pensadas, y centradas en la defensa de los intereses de los Estados occidentales del norte”62.

Es posible pensar las relaciones de poder solamente como relaciones asimétricas norte-sur. ¿Es posible pensar el poder de manera monolítica localizado en el Estado o gobierno de un país o región? ¿Es necesario comprender qué otros actores intervienen en el sur global que facilitan el diseño geopolítico desde el norte?, ¿qué mecanismos intervienen? (ideología, coaptación, coacción, etc.). Aquí encontramos un aspecto en el que es preciso profundizar en relación con las discusiones que hay que retomar para dar cuenta de la complejidad de la teoría del poder y de los sistemas políticos y económicos, teniendo en cuenta que el Estado no es el único actor en el que se concentra todo el poder. Se pueden recuperar los enfoques decoloniales latinoamericanos y postestructurales sobre discurso, poder y subjetividad.

4 PROBLEMAS

4.1 ¿Cuáles son los problemas de implementación del RSI?

En torno al RSI se generan dos fuertes tendencias en las discusiones actuales: una que menciona que el RSI no tuvo problema de diseño, aunque sí problemas de implementación evidenciados en el excesivo poder centralizado en el director de la OMS y en la burocracia del secretariado. Esta tendencia es la que se venía manteniendo en el abordaje de las distintas pandemias como la del ébola63, donde se señalaba que no era necesario modificar el RSI (Foro Permanente CEJA/GIZ, 2021).

Una segunda posición sostiene que el RSI tuvo tanto problemas de diseño como de implementación, a la vez que se señala que todo problema de implementación implica siempre un problema de diseño, ya que el derecho debería crear las condiciones adecuadas para su aplicabilidad y, por lo tanto, toda falla de aplicabilidad de los derechos es siempre una falla de diseño. Estas fallas implican una fragilidad institucional para el manejo de la crisis, a la vez que visibilizan la incapacidad de proteger, controlar y responder integralmente a la población. Vinculado con el problema de diseño se encuentra de manera transversal el paradigma de seguridad sobre el que se asienta el RSI en general y la respuesta sanitaria a las pandemias, en particular (Foro Permanente CEJA/GIZ, 2021).

A continuación, se presenta una caracterización del RSI, y un análisis crítico sobre las principales problemáticas observadas.

Cuadro 3. Caracterización del RSI. Análisis crítico, diseño e implementación

Reglamento Sanitario Internacional	Caracterización. Diseño del RSI	Análisis crítico. Diseño e implementación del RSI
Autoridad responsable del RSI	Organización Mundial de la Salud. Asamblea Mundial de la Salud. Director general de la OMS.	Actualmente se designó un órgano intergubernamental para la revisión o elaboración de un nuevo acuerdo, tratado o convención. Se identificaron problemas vinculados al rol de la OMS (legitimación, recomendaciones, demoras, evaluación de las capacidades básicas, opacidad en la conformación de los comités de expertos y de evaluación, problema de gobernanza económica de la OMS y de financiamiento de las acciones en el marco del RSI y en relación con el rol que ocupa el sector privado en la definición de la agenda y gastos extrapresupuestarios). Se discute si es necesario crear órganos rectores de la política sanitaria independientemente de la OMS (UE).
Objetivo normativo	“Prevenir la propagación internacional de enfermedades, proteger contra esa propagación, controlarla y darle una respuesta de salud pública proporcionada y restringida a los riesgos para la salud pública, evitando al mismo tiempo las interferencias innecesarias en el tráfico y el comercio internacional” (art. 2).	El objetivo no es preciso, no está claramente jerarquizado. Podría resultar incompatible el cumplimiento sanitario con la protección del tráfico y del comercio. Sería conveniente que tenga criterios o reglas de decisión para favorecer el cumplimiento de los objetivos normativos. En el RSI no contiene enumeración de actividades consideradas esenciales para el desenvolvimiento de un país que no pueden detenerse en el tránsito transfronterizo.
Ámbito de aplicación. Países	El RSI es de cumplimiento obligatorio en 196 países, incluidos los 194 miembros de la OMS.	El incumplimiento no genera sanción para los Estados miembros ni en el ámbito internacional ni nacional.
Autoridad competente en los Estados miembros. Interlocutor del RSI	Ministerios de salud. Centro Nacional de Enlace para el RSI: designado por cada Estado parte articula con los puntos de contacto de la OMS.	No dispone claramente el interlocutor (menciona centros de enlaces y Estados miembros). Las autoridades competentes para entender en el RSI deberían ser de los tres poderes del Estado, estableciendo mecanismos de notificación, interpelación, reporte y rendición de cuentas. Los centros nacionales de enlaces no definen la política sanitaria de un país, no tienen injerencia, no tienen autonomía respecto de los poderes estatales, son designados por el PE, responden políticamente a este. Además, no tienen continuidad ni estabilidad sus técnicos; generalmente funciona con equipos reducidos o unipersonales, con carencia de personal, escasa injerencia en los procesos de toma de decisiones de los Estados a nivel nacional y provincial. Otros problemas se encuentran en la inexistencia de entidades nacionales especializadas que lideren el proceso de implementación del RSI de manera integrada. La aplicación del RSI no involucra a todas las instancias gubernamentales de un mismo país ni a todos los poderes (legislativo, judicial, ejecutivo) ni jurisdicciones. Debería contemplarse que las pandemias generan declaraciones de estado de excepción constitucional, por lo que el instrumento debería prever límites a la acción estatal.
Mecanismos de gobernanza. Toma de decisiones y nivel de acatamiento	No dispone de normativa sobre gobernanza nacional-subnacional. No cuenta con un plan global estratégico sanitario ni con planes regionales.	El RSI no se expide sobre la toma de decisiones a nivel país ni realiza seguimiento del nivel de acatamiento por parte del grupo objetivo de las decisiones sanitarias adoptadas. Falta de un mecanismo de gobernanza claro y existe fragmentación de toma de decisiones. Es necesario pensar mecanismos de gobernanza (nacional-regional-global). Pero la existencia de un plan global-regional no debería implicar el establecimiento de obligaciones jurídicamente vinculantes para los Estados miembros en la medida en que no se asegure una representación amplia del sur global.
Evaluación del impacto de las medidas	No dispone de un sistema de evaluación y monitoreo de medidas adoptadas en el marco de una emergencia sanitaria.	El RSI no establece un sistema de evaluación del impacto de las medidas sanitarias adoptadas en el marco de una emergencia. No regula sobre el seguimiento del desvío de las recomendaciones por parte de los Estados miembros.
Tipo de instrumento	Instrumento legal vinculante para los Estados. No es un tratado de derecho internacional, por lo que su incumplimiento no acarrea sanciones, y no es exigible directamente por la ciudadanía, ni judicializables los derechos que de él emanan. Tampoco suele ser directamente aplicable en los ámbitos jurídicos nacionales y no contiene normas autoejecutables –self executing norms–.	No menciona sobre la obligación de los Estados de incorporar y armonizar en el ámbito doméstico el RSI. No contiene normas autoejecutables. Debilidad en el diseño del instrumento, un instrumento “sin dientes”. Es necesario que se supere la dicotomía entre el derecho duro y el derecho blando; se busca mayor flexibilidad y la posibilidad de que contemple distinto tipo de normativa (directrices, compromisos, protocolos y recomendaciones).
Alcance	Enfermedades de salud pública de importancia internacional (ESPII). Se establece el procedimiento para la determinación de una emergencia de salud pública de importancia internacional. El director de la OMS determina si el evento constituye una emergencia de salud pública de importancia internacional, mantiene consultas con el Estado parte donde se está produciendo el evento. Solicitará opinión del comité de emergencia y emitirá recomendaciones temporarias. Dentro de las 48 horas, el director debe determinar si el evento constituye una ESPII. No dispone distintos niveles de alerta.	La aceptación de la asistencia técnica depende del país donde sucede el evento. China no aceptó la colaboración de la OMS. Se discute si es necesario incorporar distintos niveles de alerta (alerta intermedio-frente a amenaza de pandemia) donde la decisión no esté en manos del director general de la OMS.
Actores expresamente enunciados en el RSI	Naciones Unidas, OIT, Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación, Organización de Aviación Civil Internacional, Organización Marítima Internacional, Comité Internacional de la Cruz Roja y Media Luna Roja, Asociación de Transporte Aéreo Internacional, Federación Naviera Internacional y Office International des Epizooties, Estados miembros. Organismo Internacional de Energía Atómica (OIEA).	No menciona ni regula sobre la intervención de actores económicos (como el complejo fármaco-industrial). No regula sobre la captura corporativa. No se expide sobre instrumentos internacionales que operan como determinantes legales y económicos de las soberanías sanitarias nacionales (patentes, medicamentos, vacunas, insumos críticos).
Intervención en la elaboración y control	Comité de expertos, comité de evaluación, roster de expertos del RSI. El comité de expertos es elegido por el director general de acuerdo con pautas establecidas en el RSI (art. 48) (representación geográfica, experiencia). El comité de examen es elegido por el director general en base a principios de representación geográfica, paridad de género, equilibrio de expertos, distintas corrientes de pensamiento científico, enfoques y experiencias prácticas, equilibrio interdisciplinario adecuado (art. 50 pto. 6).	Sin participación social, ni de organizaciones de la sociedad civil, ni colegios profesionales, sociedades médicas, sociedades científicas, sindicatos, academias. En relación con el comité de expertos, se podrían tener en cuenta otros criterios como género, campo de expertises. Es necesario que participen en la elaboración e implementación del RSI sindicatos de trabajadores, organizaciones de la sociedad civil, organizaciones de usuarios/as y academia. No regula sobre ausencia de conflictos de intereses de los expertos/as que integran los comités. Se puede notar una divergencia significativa en los criterios normativos establecidos para elegir representantes en el comité de examen. Las personas que controlan y supervisan no deberían depender ni ser nombradas por el director de la OMS. Se podrían implementar concursos de oposición y antecedentes, públicos, abiertos y transparentes tanto en el ámbito nacional como en el internacional.
Medidas en el marco del RSI Recomendaciones	Recomendaciones permanentes son opiniones no vinculantes con respecto a determinados riesgos continuos para la salud pública que emite la OMS sobre medidas sanitarias (art. 16). Responde a riesgos específicos y continuos. Recomendaciones temporales: opiniones no vinculantes que emite la OMS respecto de medidas sanitarias frente a riesgos concretos (art. 15) pueden ser dejadas sin efecto en cualquier momento.	Las recomendaciones no son vinculantes. No se toman por medio de procesos abiertos y participativos. No establece medidas compensatorias de medidas sanitarias recomendadas. No se minimiza la posibilidad de incumplimiento o apartamiento de las recomendaciones en el proceso de implementación y no se estipulan sanciones e incentivos para superar la resistencia a implementarlas. No contiene mecanismos de notificación a los otros poderes estatales sobre el incumplimiento de la recomendación y del RSI. Actualmente, se discute la necesidad de establecer la vinculación y la activación automática a partir de la declaración de emergencia y una implementación flexible. Faltan mecanismos de seguimiento de la aplicación de recomendaciones por los Estados.
Principios	Respeto de los derechos humanos y libertades fundamentales (art. 3). Cada Estado es soberano de legislar sus políticas de salud, pero tiene que respetar el RSI.	Ni en la elaboración ni en la ejecución se articulan ni mencionan organismos internacionales de DH existentes. No se evalúa el nivel de ajuste y congruencia de las medidas tomadas con los derechos humanos. Falta una enunciación más clara de los principios rectores de las obligaciones sustantivas. Se discute la incorporación del principio precautorio frente a la incertidumbre de la ciencia en relación con nuevos patógenos. No contiene normativa vinculada con el principio de acceso a la justicia para las poblaciones sobre las que recaen medidas farmacológicas o no farmacológicas que afecten a otros derechos fundamentales. Debería mencionar expresamente el derecho a la salud como interdependiente de los otros derechos económicos, sociales, culturales y ambientales. Debería mencionar y regular sobre los actores no estatales, vincular con directrices de empresas y derechos humanos.
Financiamiento de las acciones en el marco del RSI	No dispone de mecanismos específicos de financiación para responder a la emergencia. Se financia la estructura con fondos de la OMS.	El RSI no dispone de normativa sobre mecanismos de financiación o la regulación sobre un fondo para responder a la emergencia. Se financia con fondos presupuestarios y extrapresupuestarios de la OMS y con partidas presupuestarias de los Estados miembros. El RSI no contempla mecanismos de financiamiento para asegurar y garantizar las acciones que se recomiendan. Opacidad en relación con los gastos extrapresupuestarios, insuficientes gastos para responder a la pandemia. Falta de creación de un fondo de redistribución de emergencia. En los ámbitos nacionales no se cuenta con presupuestos con etiquetado RSI, falta de transparencia en relación con las partidas asignadas en el marco del RSI (capacidades básicas estatales), aunque existieron países que realizaron etiquetado del presupuesto para COVID-19. Se discute la necesidad de pensar mecanismos para garantizar un financiamiento sostenible de la OMS. No menciona en el reglamento mecanismos como los fondos de contingencia para emergencias de la OMS, fondo de emergencia para pandemias del Banco Mundial e iniciativas como GAVI, CEPI o COVAX a pesar de que en la práctica se han utilizado en distintas pandemias.
Reservas y entendimientos al instrumento	El instrumento permite efectuar reservas en la medida en que no sean incompatibles con el objetivo y la finalidad (art. 62).	Se realizaron reservas en relación con la aplicación del principio de federalismo, en relación con las fuerzas armadas que desvirtúan el instrumento. No tiene contemplado un sistema de todo o nada.
Funciones y responsabilidades de la OMS	Realizar acciones estratégicas para implementar el RSI y lograr que los países puedan detectar y evaluar las emergencias de salud pública y adoptar las medidas de respuesta. Cooperación y asistencia técnica a los Estados miembros. Colaborar con la movilización de recursos financieros para prestar apoyo para crear, fortalecer y mantener las capacidades básicas.	Carece de mecanismos de incentivos e influencia para que los países apliquen el RSI (prescripción, incentivo, disuasión, sanción). Deben estar claramente definidas las obligaciones extraterritoriales, incluida la prohibición de regresión en materia de derechos y presupuesto en salud.
Funciones y responsabilidades de los Estados miembros	Crear, reforzar y mantener capacidades básicas estatales, disponiendo recursos al efecto. Colaborar en la aplicación del RSI. Adoptar medidas para la aplicabilidad del RSI, adopción de disposiciones jurídicas y administrativas. Promoción del uso del instrumento. Elaboración en conjunto con OMS de directrices para pasos transfronterizos terrestres. Designar centros de enlaces con los puntos de contacto designados por la OMS. Elaborar un plan de acción nacional para aplicar el RSI y contar con planes de preparación interagencias para gestión del riesgo.	Los Estados incumplieron la obligación de mantener y reforzar las capacidades básicas. Se realizan autorreportes de las capacidades básicas que hacen los centros de enlaces dependientes del PE, y estos informes no tienen control de otros poderes estatales. Se sobreestiman las capacidades básicas en los informes. La matriz usada para medir las capacidades básicas es insuficiente y/o los indicadores utilizados no miden lo que dicen medir. Los Estados no crearon estructura jurídica y administrativa suficiente. Los planes de acción nacionales para aplicar el RSI y los planes de preparación interagencias para gestión del riesgo no son conocidos en los ámbitos nacionales, no son transparentes, no se deciden en el poder legislativo, no tienen partida presupuestaria asignada. Algunos países incluso incumplieron con el deber de presentar planes de acción.
Intervinientes en la elaboración y control	Comité de expertos. Comité de evaluación. Roster de expertos del RSI.	Quienes integran el comité de expertos pertenecen casi exclusivamente al campo de la medicina, clínico, sin integrar otras profesiones y disciplinas. No se cuenta con información sobre antecedentes relevantes y existencia (o no) de conflictos de intereses. No intervienen expertos en derecho internacional de los derechos humanos, miembros de la Comisión Interamericana de DH, Corte ID y/o de otros tribunales de DH, ni organizaciones de la sociedad civil ni comunidades.
Información, comunicación urgente, notificación	El proceso de comunicación y de notificación ante una ESPII es el siguiente: Cada Estado parte debe desarrollar, reforzar y mantener capacidad de detectar, evaluar y notificar eventos (art. 5). La OMS recopiló información sobre eventos y evaluará el potencial de provocar una propagación internacional (art. 5 pto. 4). Los centros nacionales de enlaces deberán notificar antes de que transcurran 24 horas desde que haya evaluado la información concerniente a la salud pública y deben facilitar información de eventos imprevistos o inusuales (art. 7). La OMS puede utilizar múltiples fuentes de información y pedirá la verificación del evento por parte del Estado donde se está produciendo presuntamente el evento (art. 9). La información que posee la OMS es confidencial hasta que se declare que es una ESPII (arts. 11 y 12) y la OMS haya confirmado la información. La OMS pone a disposición la información de los Estados partes y del público.	Los plazos de notificación durante la pandemia de COVID-19 no fueron cumplidos por el país en el que se presentó el evento (China). Tampoco se cumplió el plazo en relación con la declaración de emergencia por parte de la OMS. El RSI no contiene lineamientos sobre la comunicación de riesgos a las poblaciones ni pautas para la comunicación de la prensa sobre los eventos de salud pública. Sería conveniente que cuente con pautas que permitan evitar enfoques comunicacionales vinculados a la “politización del virus “ y de los tratamientos y las noticias falsas. Sobre la información que recopila la OMS, se puede señalar que no regula sobre los determinantes transnacionales y sobre la interfaz ambiente, animales, humanos. No refiere al modelo de desarrollo del cual emergen las problemáticas. La información que se recopila no tiene por objeto establecer alertas tempranas o prevención (por ejemplo, desfinanciamiento de políticas públicas estratégicas, subejecución de programas vinculados a las capacidades básicas, laboratorios, insumos críticos) o regresión en términos de derechos sanitarios.
Colaboración internacional y capacidad regulatoria y sancionatoria de la OMS	La OMS podrá ofrecer colaboración con organizaciones normativas y movilizar asistencia internacional para prestar apoyo a las autoridades nacionales y realizar evaluaciones in situ (art. 10, pto. 3). También procederá a ofrecer la realización de una evaluación de la gravedad del riesgo internacional y la idoneidad de las medidas de control (art. 13 pto. 4) brindando una respuesta coordinada. No tiene capacidad regulatoria. No tiene capacidad sancionatoria de los Estados miembros. No se expide sobre sanciones previas que pesan sobre los Estados miembros que afectan a la capacidad de respuesta a una emergencia.	La aceptación de la asistencia técnica depende del país donde sucede el evento; por ejemplo, la República Popular China no aceptó la colaboración de la OMS. Actualmente los países no poseen incentivos para notificar ni responsabilidad por la no notificación o por la notificación extemporánea. El temor a represalias o la denegación de beneficios comerciales tiene mayor peso. La declaración de emergencia tiene impactos en la gobernabilidad de los Estados que tiene que ser abordada. En el marco de una declaración de pandemia deberían suspenderse temporalmente todo tipo de medidas económicas o sanciones unilaterales o bloqueos que pesan sobre ciertos países.
Cooperación de la OMS Respuesta de salud pública. Prevención y control	La OMS cooperará y coordinará actividades con organizaciones intergubernamentales u órganos internacionales competentes. Puede concluir acuerdos o disposiciones similares. Declarada la emergencia, si el Estado acepta, la OMS podrá ofrecer una respuesta coordinada, asistencia y orientación (art. 13 pto. 6).	Esta atribución de la OMS es relevante en relación con la conclusión de acuerdos por ejemplo vinculados al comercio de insumos críticos, producción de vacunas, introducción y distribución de elementos de diagnóstico y tratamiento. Sin embargo, no apeló a esta atribución para la regulación, suspensión de patentes y propiedad intelectual del complejo fármaco-industrial. Es necesario incluir mecanismos de cooperación intra e interestatal (bilateral, multilateral). Las respuestas que brinda la OMS (asistencia, orientación) quedan en el margen de discrecionalidad y voluntarismo de esta; no son exigibles por los Estados ni la OMS puede imponerlas en los territorios nacionales. Es necesario contar con indicadores de viabilidad política de las respuestas, factibilidad técnica y económica. Se discute si es necesario incorporar disposiciones vinculadas a mejorar la bioseguridad en los laboratorios y prevenir patógenos resistentes a los agentes antimicrobianos. Además, la incorporación de promoción de sistemas de salud integrados y medidas para prevenir daños transfronterizos.
Trato al viajero	Regula sobre el trato al viajero: cuando aplique medidas sanitarias de cuarentenas o aislamiento, deberán los Estados partes ocuparse de proporcionar alimentos, agua, instalaciones, vestimenta, proteger el equipaje, ofrecer tratamiento médico, medios para comunicarse y traductor. Los Estados tienen que tener en cuenta las consideraciones de género, socioculturales, étnicas y religiosas, deben ser tratados con cortesía y respeto, deben brindar consentimiento informado. Los países pueden imponer condiciones para el ingreso de viajeros; pueden exigir examen médico, vacunación u otra medida profiláctica frente a un riesgo inminente de salud pública.	En los distintos países se omitió el cumplimiento de estos deberes acordados en el RSI. La situación de los migrantes pandémicos fue crítica en algunos países de Latinoamérica. No contiene seguimiento de las medidas adoptadas para las y los viajeros ni mecanismos en los que estos puedan reclamar en relación con el trato digno, libre de discriminación y torturas.
Resolución de controversia	El RSI dispone que, si existe controversia entre dos o más Estados sobre la interpretación del RSI, tratarán de resolverla negociando, podrán utilizar buenos oficios, la mediación, la conciliación (art. 56) o podrán someter la controversia al director general (pto. 2) reconociendo como obligatorios el arbitraje y el laudo arbitral.	Este mecanismo se encuentra infrautilizado. A pesar de lo dispuesto sobre resolución de controversia, algunos estados de Estados Unidos iniciaron demandas contra la República Popular China por responsabilidad por el inicio de la pandemia.
Derecho administrativo internacional. Compatibilidad del RSI	No dispone normativa.	No se encuentra analizado el nivel de compatibilidad del RSI con normativa interna de los países y del RSI con otros instrumentos internacionales (tratados comerciales suscritos u otros compromisos internacionales nacionales o regionales). El RSI debería contener normas expresas que propongan la armonización interna doméstica con el ámbito internacional y claros mecanismos de coordinación y cooperación. Actualmente no posee normativa vinculada con intercambio de muestras de patógenos entre países.
Mecanismos de rendición de cuentas	El RSI establece el comité de examen, que actúa a posteriori de la intervención para evaluarla. Este comité se encuentra designado por el propio director de la OMS.	Falta un mecanismo de evaluación del cumplimiento y rendición de cuentas independiente. Falta de independencia del comité de evaluación en relación con el director general de la OMS; es designado por este.
Apoyo a la investigación e innovación	No dispone normativa.	El RSI actual no tiene normativa sobre el apoyo a la investigación, financiamiento, transferencia de conocimiento y tecnologías, ni sobre participación equitativa de los beneficios de ciencia. No contiene regulación específica sobre bienes públicos mundiales (BPM) ni menciona la garantía de acceso a vacunación, diagnóstico, tratamiento, insumos críticos. No se expide sobre la propiedad de los descubrimientos.
Derecho de propiedad intelectual relacionado con BPM	No dispone normativa.	El RSI no dispone normativa alguna vinculada con la regulación de insumos críticos, vacunación y acceso a tratamiento ni establece vinculación o posible articulación con tratados de comercio. No menciona aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio en el marco del ADPIC –aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio–. Es un acuerdo multilateral sobre propiedad intelectual (*).
Determinantes legales de la salud	No dispone normativa.	El RSI no se expide sobre los determinantes legales de la salud, este condiciona las posibilidades de los Estados miembros de cumplir el instrumento.

Fuente: Elaboración propia.

(*) Disponible en: https://www.wto.org/spanish/thewto_s/minist_s/min01_s/mindecl_trips_s.htm

A continuación, se presenta una caracterización del RSI, y un análisis crítico sobre las principales problemáticas observadas.

Las problemáticas identificadas también coinciden con otros estudios y autores que identifican las falencias del derecho sanitario internacional basado en el RSI, demostrando que este ha sido incapaz de mitigar la amenaza de COVID-1964.

Seguidamente, se analizan algunas problemáticas de implementación y aplicación del RSI vinculadas a la debilidad de la arquitectura global para prevenir, controlar y responder a la pandemia.

4.2 Fallas identificadas en la aplicación del RSI por parte de la OMS

En este sentido, podemos señalar que se verificaron fallas en el sistema establecido en el RSI para los abordajes de las enfermedades de importancia internacional (ESPII). Según el RSI, los Estados tienen que tener la capacidad de detectar, evaluar, notificar y dar respuesta a un brote según surge del RSI. Sin embargo, se evidenciaron demoras en la detección, en la notificación y en la capacidad de dar respuestas.

Específicamente, se pueden mencionar excesivas demoras en el proceso de convocar al Comité de Emergencia en la notificación, declaración de emergencia y elaboración de recomendaciones por parte del director de la OMS.

En efecto, en diciembre de 2019 se registra el primer caso de síndrome respiratorio por Coronavirus en Wuhan, República Popular China, recién a fines de enero de 2020 la OMS declaró la situación como una emergencia en salud pública de interés internacional y el 11 de marzo de 2020 declaró la pandemia65, proponiendo una serie de recomendaciones para los países.

La República Popular China (país donde se estaba produciendo el evento que constituía una ESPII) debía notificar dentro de las 24 horas (art. 6). El director general de la OMS tenía 48 horas para determinar si el evento constituía una emergencia de salud pública de importancia internacional (arts. 11 y 12). Estos plazos no fueron cumplidos, teniendo ello graves consecuencias en la propagación de la enfermedad.

4.3 Falta de liderazgo sanitario global y fallas en la gobernanza

La falta de liderazgo sanitario global por parte de la OMS interacciona con los problemas de la arquitectura global en materia sanitaria y de gobernanza. Lo señalado coincide con informes previos realizados por el Consejo de Europa66 sobre la actuación de la OMS en la gripe A67 que han llamado la atención acerca de las formas de comunicación de decisiones sensibles, alertando sobre la falta de transparencia en la gestión, la falta de liderazgo de la OMS y la influencia de las empresas farmacéuticas en las decisiones de compra y procedimientos de aprobación de vacunas.

Además, el sistema de prevención y control fue débil y se dio una ausencia de coordinación global de la respuesta. También se identificaron problemas en relación con el funcionamiento y liderazgo de la OMS, excesivas demoras y burocracia, opacidad, falta de transparencia en la conformación de roster de expertos, problemas de financiamiento de la OMS previos a la pandemia68 y definición de la agenda sanitaria por parte de actores del sector privado69.

Este problema de gobernanza de la OMS estuvo presente en otras pandemias, como la del ébola, donde también se consideró que la OMS no cumplió con sus responsabilidades de liderazgo para el control de la enfermedad. Incluso la OMS emitió un comunicado de disculpa abierta, y un panel de evaluación resaltó el fracaso70.

4.4 Problemas con la evaluación de las capacidades básicas de los Estados en el marco del RSI

El problema de fortalecimiento de las capacidades básicas estatales se puede analizar tanto desde la perspectiva de los países que deben cumplir con la obligación como con la acción u omisión de la OMS en el control y seguimiento de este proceso y como un problema del diseño de la matriz de evaluación.

Así, se identificaron problemas vinculados con la forma y con los resultados de la evaluación de las capacidades básicas de los Estados. Las capacidades básicas evaluadas por la OMS se muestran en el cuadro 4.

Cuadro 4. Capacidades básicas estatales en el marco del RSI (2005)

Capacidades básicas estatales
Número de informes anuales presentados
Legislación y financiamiento
Coordinación del RSI y funciones de los CNE para el RSI
Eventos zoonóticos y la interfaz entre los seres humanos y animales
Inocuidad de los alimentos
Vigilancia
Recursos humanos
Marco nacional para la emergencia sanitaria
Prestación de servicios de salud
Comunicación de riesgo
Punto de entrada
Eventos químicos
Emergencia por radiación

Fuente: Elaboración propia en base a RSI..

El RSI establece un cronograma de implementación progresivo de las capacidades básicas; para el año 2016 debía tener cumplimiento pleno, pero, según señala Madies71, no todos los Estados miembros han logrado cumplirlo.

Consideramos que el no cumplimiento de las capacidades básicas constituye una necropolítica, en la medida en que va creando de manera sistemática las condiciones para la desprotección de poblaciones.

Así, la OMS72 informó sobre el estado de la aplicación e implementación del RSI (durante el período del 1 de julio al 30 de junio de 2020). En este informe la OMS analizó la actividad realizada por los Estados partes y por la OPS (oficina) para responder a los eventos agudos de la salud pública, incluidas las emergencias de salud pública de importancia internacional (ESPII) y las actividades para fortalecer las capacidades básicas reportadas de los Estados.

En el informe de la OMS se presentan los resultados de las evaluaciones de las 13 capacidades básicas reportadas por los propios Estados73 y por evaluaciones externas a estos en aquellos países que las realizaron. Para las 13 capacidades básicas evaluadas, los puntajes regionales están cerca o por encima del 60 %. Esta información, sin embargo, debería ser atenuada debido a la baja presentación de informes por los países durante el año 2020. En efecto, fue el año en el que más países incumplieron con el deber de reportar las capacidades básicas74.

Se halló que el promedio más alto de capacidades básicas en las subregiones se encuentra sistemáticamente en América del Norte y el promedio más bajo está en la subregión del Caribe, en relación con seis capacidades básicas, y en Centroamérica, en relación con dos de sus capacidades básicas (coordinación del RSI y funciones de los centros nacionales de enlaces) (CD 58/INF/I, 2 de septiembre de 2020).

Los datos deberían permitir inferir que aquellos países con mayores capacidades básicas reportadas deberían haber generado una mejor respuesta para el COVID-19, con menos morbimortalidad75, con menos sobrecarga en los servicios sanitarios, etc. Es decir, los países del norte, que estaban por sobre el promedio de capacidades básicas tendrían que haber tenido un mejor desempeño y resultados en términos sanitarios y de gestión, y sin embargo algunos estuvieron al borde del colapso de los servicios sanitarios, con exceso de mortalidad atribuida al COVID-19.

Por ello, es necesario analizar y profundizar en el conocimiento de posibles causas de estas diferencias. Algunas hipótesis sobre estas diferencias podrían ser:

1. La matriz de evaluación no evalúa lo que dice medir: “las capacidades básicas de los Estados”.

Sería necesario generar un robusto sistema de indicadores que cuente con validez, confiabilidad, especificidad, sensibilidad, representatividad, claridad y utilidad, entre otros. Esto nos lleva a pensar qué elementos se utilizan para evaluar las capacidades de los Estados, qué dimensiones se evalúan y qué otros indicadores –estructura, proceso, resultados– sería preciso tener en cuenta para esa evaluación.

2. Los países sobreestiman las capacidades básicas estatales76 y estas no concuerdan con la realidad de la organización de las respuestas estatales ante la pandemia. En este sentido, es necesario pensar en mecanismos de responsabilidad por la información proporcionada por los Estados, de control interno, validaciones y rendición de cuentas, publicidad y transparencia.

En la matriz propuesta por el RSI, no tiene en cuenta los determinantes socioeconómicos, demográficos, ambientales y laborales, entre otros. Tampoco contempla otros aspectos fundamentales como la estructura sociodemográfica previa, las necesidades básicas insatisfechas de la población, alfabetización (fundamental para comprender medidas y para desarrollar prácticas de autocuidado); indicadores de organizaciones; recursos del sistema de salud; gasto y coberturas de la población; infraestructura de los servicios de salud; capital humano, mecanismos regulatorios e institucionalidad jurídica, recursos financieros y endeudamiento preexistente, entre otros. No contempla el sector privado.

Además, sería necesario que la matriz de evaluación contenga elementos que permitan el seguimiento y/o monitoreo de presupuesto del gasto destinado a salud y su distribución (según privado, público, de seguridad social, estableciendo el porcentaje del PBI de cada uno) a la luz de la progresión en materia de realización de derechos humanos y tenga alertas en cuanto a la regresión del presupuesto destinado a salud y/o al desfinanciamiento o subejecución de programas relativos a enfermedades infecciosas.

Actualmente, el 38 % de los países analizados en el informe antes mencionado señalaron que sus presupuestos se distribuían oportunamente y se ejecutaban de manera coordinada y “el 62 % (29 países) indicaron que contaban con mecanismos de financiamiento público para emergencias que permitirían recibir fondos de manera estructurada y distribuirlos con rapidez para responder a emergencias en salud pública”.

Nuevamente, se puede observar que contar con mecanismos de financiamiento público para recibir fondos no es suficiente como evaluación de la capacidad básica financiera de un Estado, debiendo tenerse en cuenta las formas en las que se obtienen recursos por parte de los Estados (impuestos, emisión de deuda, endeudamiento externo), la forma y los criterios con los que se distribuyen y el impacto del presupuesto en los derechos humanos, máxime teniendo en cuenta que varios países de Latinoamérica se encontraban con altos niveles de endeudamiento con organismos multilaterales de crédito (como el FMI).

A continuación, se puede observar un cuadro comparativo de las regiones sobre la evaluación de capacidades básicas de los Estados partes, según los informes remitidos a la OMS (promedios regionales y subregionales)77.

Cuadro 5. Capacidades básicas reportadas por países según subregión, promedio expresado en porcentajes. Año 2020. OMS

	Subregión
	Caribe (n = 10)	Centroamérica (n = 7)	América del Sur (n = 9)	América del Norte (n = 3)	Región de las Américas (n = 29)
Legislación y financiación	63	79	77	91	74
Funciones de los CNE para el RSI	78	64	82	100	78
Eventos zoonóticos y la interfaz entre humanos y animales	68	69	78	80	72
Inocuidad de los alimentos	82	63	80	93	78
Laboratorio	79	81	72	93	79
Vigilancia	65	79	83	100	78
Recursos humanos	64	71	71	80	70
Marco nacional para las emergencias sanitarias	71	78	65	96	73
Prestación de servicios de salud	64	60	56	96	64
Comunicación de riesgo	72	66	58	93	68
Puntos de entrada	69	67	67	93	70
Eventos químicos	50	54	67	87	60
Emergencias por radiación	34	74	64	87	59

Fuente: Reelaboración propia según CD58/INF/I-ANEXO.

Se considera necesario problematizar la forma de evaluación, valoración e interpretación de las capacidades básicas estatales. Estas capacidades tienen que ser entendidas en un contexto más amplio, que constriñe o posibilita la preparación y la respuesta de los Estados e interpretarse teniendo en cuenta el deber de los Estados de no dañar y de prevenir. Es decir, pensarla a partir del tamiz de los principios de derechos humanos. Como fue mencionado, la no preparación para responder a una pandemia constituye la necropráctica del “dejar morir”, al crear de manera sistemática las condiciones de desprotección de las personas, colectivos y comunidades.

En relación con el puntaje de los puntos de entrada, podemos ver que debían en todo momento asegurar el acceso a servicios médicos, transporte de viajeros enfermos, inspección de naves y control de vectores, y, para responder a un evento como la pandemia, debían contar con un plan de contingencias, capacidad de aislamiento de personas, espacios para entrevistas o cuarentenas y aplicar medidas de control. En los puntos de entrada existieron serias fallas que no condicen tampoco con la capacidad reportada por los Estados e informada por la OMS en el informe analizado.

Los planes de acción nacionales para fortalecer las capacidades básicas que elaboran los Estados partes no tienen suficiente grado de institucionalidad jurídica y normativa; los elabora un órgano dependiente del poder ejecutivo, sin intervención o control de los otros poderes del Estado.

4.5 Implementación de políticas unilaterales nacionalistas

En la región latinoamericana, varios países implementaron, con distinto alcance, las medidas78 recomendadas por los organismos internacionales (OMS, OPS) y autoridades sanitarias nacionales en el marco del Reglamento Sanitario Internacional, como el aislamiento preventivo o la cuarentena79, y se establecieron diferentes estrategias de abordaje de la pandemia (control transfronterizo, prohibiciones de ingreso, prohibiciones de circulación, suspensión de clases presenciales, restricción en el uso del transporte público o priorización de actividades esenciales, entre otras)80.

Estas estrategias, si bien pueden ser efectivas desde la perspectiva sanitaria (para preservar la salud, evitar la transmisión del virus o la saturación de los servicios de salud), en los hechos implican la emergencia de nuevos y graves problemas sociales y económicos y la profundización en otros problemas preexistentes en la región. A su vez, las medidas se implementaron con fuertes restricciones de derechos, lo que generó tensiones entre el derecho a la salud –dimensión individual y colectiva– y otros derechos fundamentales, por lo que recibieron fuertes cuestionamientos desde el campo jurídico, de las organizaciones de la sociedad civil y de organismos intergubernamentales de derechos humanos que expresaron su preocupación. En particular, se señaló la necesidad de tomar medidas compensatorias de las medidas sanitarias de aislamiento.

Sin embargo, podemos distinguir que no solo en Latinoamérica predominan los enfoques unilaterales, nacionalistas y con excesiva acumulación de funciones en el poder ejecutivo. Esto ocurrió aun en contra de las obligaciones extraterritoriales establecidas en el RSI.

En efecto, se incumplió con los deberes de solidaridad, cooperación y asistencia internacional. Así, por ejemplo, algunos países de la UE procedieron a la confiscación, acaparamiento e incautación de insumos destinados a otros países; otros, como Estados Unidos, establecieron la prohibición de exportar insumos críticos sanitarios.

También se refleja este enfoque nacionalista en la estrategia de inmunización, generando y amplificando las desigualdades en la distribución de vacunas. Fueron los países del sur los más afectados por la distribución inequitativa de vacunas, a pesar del mecanismo COVAX implementado por la OPS/OMS para asegurar una distribución equitativa entre los países. Muchos países, para acceder a vacunas, se vieron compelidos a establecer negociaciones por fuera de este sistema.

4.6 Falta de incorporación del RSI a la legislación nacional y omisión de regulación del derecho a la salud

Como fue señalado, el RSI es un instrumento débil en términos jurídicos y, a su vez, los países no lo han incorporado a su legislación doméstica, o, si lo incorporaron, han hecho aplicaciones heterogéneas de sus disposiciones. El RSI en cada país es aplicado por organismos del PE sin independencia ni autarquía (generalmente ministerios de salud o secretarías) y sin que el sector salud tenga suficiente injerencia en relación con otros sectores y otros ministerios. En definitiva, queda sujeto en su aplicación a la política partidaria del gobierno de turno.

A la vez, el RSI no brinda una definición legal de salud, con lo cual el diseño y la aplicación de las obligaciones dependen del modelo de salud que prevalezca en cada Estado, y el alcance de las obligaciones estatales solo tiene una mirada basada en los servicios de salud (tecnoasistencial/hospitalocéntrica), con preeminencia del modelo biomédico en la forma de organizar la atención y respuesta a la pandemia.

En efecto, se carece de propuestas de marcos legislativos y regulatorios del sector salud que puedan facilitar el abordaje de la crisis sanitaria, incorporando la dimensión colectiva del derecho a la salud y de reconocimiento legislativo y judicial.

Es necesario que un nuevo instrumento pueda armonizarse con los tratados de derechos humanos y que estos puedan definir el alcance, la conceptualización y la delimitación del núcleo mínimo de derechos que deben ser garantizados por los Estados aun en tiempos de crisis, donde pueden colisionar intereses (individuales y sociales) y jerarquías normativas, con disparidad normativa a nivel subnacional y reconocimiento no uniforme del derecho a la salud.

En efecto, aún falta una perspectiva crítica sanitaria que se exprese en la regulación del derecho a la salud y en los fallos judiciales.

Hasta aquí se presentaron las falencias del derecho sanitario internacional basado en el RSI, demostrando que este ha sido incapaz de mitigar la amenaza de COVID-19.

Como se señaló, las problemáticas identificadas no dan cuenta solo de un problema del instrumento jurídico como tal, lo cual podría resolverse con una reforma del RSI, sino también y en principal medida de los paradigmas y modelos con los que se piensa la respuesta sanitaria ante la pandemia. Se vincula también con los múltiples condicionantes con los que se encuentran los países para implementar una respuesta sanitaria integral e integrada, algunos de los cuales son preexistentes a las pandemias (conformación del sistema de salud bajo una agenda neoliberal, segmentación, fragmentación, desconocimiento o invisibilización de la determinación de los procesos de salud y enfermedad, falta de abordajes preventivos y promocionales de la salud, ocultamiento de otras epidemias, excesivo endeudamiento, condicionantes políticos económicos y presencia de determinantes legales).

Esto se visualiza, entre otras cosas, en que los Estados basaron casi de manera exclusiva su respuesta durante la pandemia en la vacunación (medida farmacológica), lo que llevó a abordajes limitados, no integrales y reduccionistas81, sin tener en cuenta la determinación del proceso de salud, enfermedad, atención y cuidado de las poblaciones.

4.7 Determinantes legales y económicos de las políticas sanitarias. Rol de los actores no estatales

Se ha señalado que los países82 recurrieron al endeudamiento externo como forma de afrontar la crisis y como forma de asumir los gastos extraordinarios que demandan las medidas sanitarias, sociales, previsionales y jurisdiccionales elaboradas en el marco de la pandemia. Esto surge de la revisión de estudios regionales de reciente publicación83.

En varios países se creó un fondo de emergencia para mitigar los efectos de la pandemia. Se elaboraron planes de austeridad estatal o leyes de emergencia económica y racionalización del gasto público, tomando medidas como la reducción del salario de los funcionarios públicos, la prohibición de contratar nuevos empleados o el recorte de gastos no prioritarios84.

También en la mayoría de los países de Latinoamérica se autorizó al poder ejecutivo a contraer empréstitos o emitir bonos en el mercado internacional. Así, recurrieron a préstamos del Banco Interamericano de Desarrollo (BID), del Banco Mundial (BM), del Fondo Monetario Internacional (FMI), de la Corporación Andina o del Banco Centroamericano de Integración Económica, entre otros85.

El endeudamiento de los países es un condicionante de todas sus políticas públicas. Por ello, se debe analizar de manera sistemática en qué medida los modelos de gobernanza sanitaria y económica promovidos en la región por la OPS y la OMS, y por otros organismos de financiamiento (FMI, BM), han impactado en relación con la conformación del sistema de salud, la organización de la respuesta sanitaria y, en particular, en relación con el derecho a la salud de la población antes y después de la pandemia.

Se tiene que analizar en qué medida las condiciones estructurales previas –que fueron reflejo de distintos financiamientos y políticas de incentivos, programas verticales– impactaron en relación con el modelo de atención, de gestión y de financiamiento que utilizan los Estados nacionales para organizar la respuesta sanitaria.

En este sentido, se puede mencionar que el empuje del neoliberalismo a la mercantilización, comercialización y privatización socava tanto el concepto como el goce del derecho a la salud86.

Así, deben visibilizarse las problemáticas económicas vinculadas a los efectos de los altos costos en salud, la defensa de la competencia, la fijación de precios máximos de comercialización de medicamentos esenciales87 y vacunas88 y de insumos esenciales para hacer frente a las crisis sanitarias y sociales, generando regulación específica sobre el abuso de la posición dominante producida por monopolios u oligopolios en materia de oxígeno, por ejemplo.

Dentro de las capacidades básicas de los Estados, sería necesario que se dé seguimiento al presupuesto estatal y subnacional de los países destinado al sector de la salud y al gasto público destinado a la reducción de desigualdades (regresión presupuestaria, subejecuciones, incumplimiento de metas físicas...).

Es necesario el seguimiento de la progresión del presupuesto destinado a salud en relación con el PBI, pero también en relación con el porcentaje del gasto en salud que se destina al primer nivel de atención, además de tener en cuenta el gasto de bolsillo que realizan las comunidades, y sistemas que permiten una asignación segura y eficiente de recursos. Puede promoverse la adopción de un sistema de etiquetado presupuestario para el control y monitoreo de las acciones de prevención, vigilancia, control, notificación y asistencia de enfermedades infecciosas y un sistema de alerta frente a la regresión89.

El problema para la realización del derecho a la salud es quién establece las prioridades sanitarias. Se ha señalado que ciertos actores económicos emergen en la escena como “autoridades sanitarias de hecho” y definen las prioridades de salud en base a una agenda neoliberal90.

Se ha señalado el peso que tienen las intervenciones sanitarias de distintas fundaciones (Bill and Melinda Gates Foundation, Rockefeller Foundation, Clinton Foundation, Soros Foundation) y la influencia que ejercen en el campo de la salud global y de la gobernanza sanitaria global, a través de iniciativas como la Global Alliance for Vaccines and Immunization (GAVI), y de los aportes que integran los gastos extrapresupuestarios de la OMS91. Así, Díez Cuevas expresa que los actores del sector privado ejercen influencia en un contexto en el que, además, el sistema de las Naciones Unidas se encuentra debilitado con un serio déficit de financiación que afecta aún más a la situación.

La OMS es uno de los organismos intergubernamentales que más influencia han ejercido en la configuración de los sistemas de salud en la región y en la definición del contenido del derecho a la salud. La OMS produce normas, procedimientos y políticas, y genera redes de vigilancia y respuestas, así como guías estandarizadas, para constituir un lenguaje común entre los países92. Sin embargo, la falta de financiamiento también afecta a la OMS.

Como fue mencionado, el sector privado ha tenido y tiene un gran impacto en la estructura del sistema de las Naciones Unidas y en la OMS y puede generar distorsiones en los objetivos de las políticas93, estableciéndose distintas formas de participación del sector; por ejemplo, a través de alianzas público-privadas94.

Gran parte del presupuesto aportado por estas alianzas se destina a programas verticales de intervención contra enfermedades infecciosas (VIH/SIDA, TBC, malaria) y se efectiviza a través de contribuciones voluntarias que integran los fondos extrapresupuestarios de los organismos intergubernamentales.

La OMS recibe tanto contribuciones obligatorias de los Estados miembros como contribuciones voluntarias (de Estados miembros o sector privado).

Los Estados miembros señalaron que el 51 % del presupuesto de la OMS debe ser financiado con contribuciones obligatorias de los países. Esta suma fue disminuyendo; en 2014 estas cuotas representaban el 23 % del presupuesto total de la OMS95. Estos datos podrían evidenciar el peso del sector privado y la pérdida de independencia y autonomía para manejar una agenda sanitaria, y cobran relevancia en la definición de la agenda sanitaria del sector privado. La falta de financiación y contribución de los Estados miembros en la OMS ha hecho que cobre protagonismo el sector privado a través de organizaciones de filantropía (como Bill and Melinda Gates, Ted Turner, Soros Foundation, Rockefeller Foundation o Clinton Foundation).

Es necesario establecer mecanismos de rendición de cuentas (accountability) de los países para poder garantizar derechos y conocer y transparentar los mecanismos de financiamiento de los organismos intergubernamentales y más que nunca se tienen que discutir las formas en las que se toman las decisiones en la OMS, el rol del secretariado y los intereses en juego y qué sucede con los recursos críticos en salud (recursos humanos, vacunas, insumos, etc.) y los conocimientos de actores externos.

También se señaló como un desafío para la realización de los derechos la importancia de los mecanismos de rendición de cuentas y la participación de la sociedad civil en estos.

La gobernanza económica es un aspecto fundamental a indagar y profundizar, teniendo en cuenta la estrecha vinculación con la agenda de seguridad global y las relaciones asimétricas norte-sur.

Se plantea como desafío asegurar la disponibilidad y distribución de insumos críticos; en particular se mencionó que es importante avanzar en la regulación de patentes, vacunas, insumos críticos, transferencia de conocimiento y tecnología, y que el ámbito donde se dan estas discusiones (OMC) no se encuentra abierto para representantes de la salud.

La gobernanza económica se vincula estrechamente con la equidad sanitaria global, la solidaridad internacional y la cooperación. Las soluciones individualistas, centralistas de los países, impiden avanzar en soluciones equitativas a nivel global. La cooperación y la solidaridad son aspectos poco abordados en la agenda y poco visibilizados. De cara a un tratado, deberían contemplarse expresamente estos enfoques.

4.8 El RSI en el marco del derecho administrativo global

Actualmente asistimos de manera paradójica a una ampliación del derecho administrativo global, proceso que tiene más de tres décadas; sin embargo, este cada vez se muestra más limitado para estructurar jurídica y coordinadamente la actuación de la Administración sanitaria en tiempos de pandemia.

En efecto, se dio un fenómeno de “surgimiento inadvertido del derecho administrativo global” que ha moldeado los modelos de gobernanza global96 sin suficiente debate y análisis de sus implicancias, condicionantes y consecuencias. Se establecen relaciones que estos autores mencionan como de dependencia globalizada de múltiples administraciones globales, transnacionales, que generan instituciones regulatorias administrativas que rigen a los Estados, individuos, empresas y ONG. Lo paradójico de estas creaciones es que existe acción administrativa sin un poder ejecutivo internacional, y se van creando en la práctica regímenes regulatorios surgidos en la esfera de la regulación económica97. Estos autores señalan que, cada vez más, los programas regulatorios a nivel global condicionan las decisiones de las administraciones domésticas de los países, dándose un déficit de legitimidad y de democracia, con implicancias políticas y normativas.

Para Pérez Vera98, el RSI implicó un cambio de paradigma en los Estados en el marco de la globalización jurídica. Este instrumento se adoptó en pleno debate sobre la globalización del derecho. Se recurre cada vez más al derecho administrativo internacional, sin que exista un tratamiento doctrinal mínimamente armonizado sobre su contorno y sus principales contenidos99.

Esta falta de armonización sobre el contenido y alcance del derecho administrativo internacional aparejó consecuencias al momento de la implementación en el escenario de la pandemia de COVID-19.

Ello, sumado a la falta de discutibilidad social de RSI en los ámbitos nacionales, subnacionales e internacionales, como la falta de actores intergubernamentales y de derechos humanos que participen en la elaboración o modificación del RSI, llevó a un diseño limitado y a que el instrumento se implemente de manera deficiente en cada Estado nacional.

El derecho a la salud se encuentra condicionado por el modelo de sistema de salud en el que se asienta, por el grado de reconocimiento del derecho a la salud en la esfera interna y por la jerarquía que se le asigna al derecho internacional sanitario en la esfera doméstica y los compromisos internacionales asumidos por los distintos países de la región.

El RSI fue pensado para poner de relieve la apertura de los Estados hacia el exterior y la creciente relevancia del derecho administrativo más allá de las fronteras estatales. La pandemia mostró lo contrario100.

Ahrens101 señala, incluyendo el análisis del régimen jurídico de la actuación de las instancias administrativas internacionales (derecho de acción), el derecho condicionante de los ordenamientos jurídico-administrativos nacionales (derecho de determinación) y el derecho de la cooperación administrativa internacional, todo basado en el derecho internacional público.

El derecho de acción de la organización internacional abarca la gestión interna y la acción externa.

El derecho de determinación es el término utilizado para describir aquellas normas de derecho internacional público que establecen requisitos para el contenido del derecho administrativo nacional. El derecho administrativo de los Estados debe cumplir los requisitos unificados en determinados ámbitos políticos; esto incluye el sector sanitario y el RSI.

Mientras que el derecho internacional consuetudinario es de por sí un componente de las normas jurídicas nacionales, los tratados internacionales, para ser vinculantes para la Administración nacional, suelen requerir una orden de aplicación mediante un acto jurídico estatal (ley o reglamento). De acuerdo con la doctrina de aplicación que prevalece en la práctica internacional, las normas de los tratados conservan su carácter de derecho internacional –aunque este no siempre es aceptado a nivel nacional–. Sin embargo, este no es el caso del RSI, ya que no es un tratado internacional, sino el llamado derecho secundario. Es “hijo” de la doctrina de gobernanza global y, por ello, parte del soft law102.

En este sentido, menciona Ahrens103 que las consecuencias del planteamiento de la doctrina sobre el derecho administrativo internacional señaladas anteriormente requieren una mayor consideración para llegar tanto a un convenio pandémico equilibrado como a un adecuado ajuste o modificación del RSI.

Se señala que las cortes nacionales pueden ser el foro para encontrar remedios efectivos cuando la acción de los órganos administrativos globales tiene incidencia directa en los particulares104.

4.9 Problemas identificados en relación con el Reglamento Sanitario Internacional

A continuación, se presenta de manera esquemática una síntesis no exhaustiva de los problemas identificados en relación con el diseño e implementación del RSI.

Cuadro 6. Problemas identificados en relación con el RSI. Año 2021

Problemáticas vinculadas a la debilidad de la arquitectura global para prevenir, controlar y responder a la pandemia	Problemas relacionados con el rol de la OMS:	Fracaso de la gobernanza sanitaria global regional-nacional. Demoras excesivas en determinar la emergencia y declarar la pandemia. Deficiente control y seguimiento del fortalecimiento de las capacidades básicas estatales. Falta de transparencia y opacidad en la conformación de los comités asesores y de evaluación. Deficiente gobernanza económica de la OMS y de financiamiento de las acciones en el marco del RSI. Cuestionable rol que ocupa el sector privado en la definición de la agenda. Opacidad en la utilización de gastos extrapresupuestarios.
	Problemas relacionados con los Estados	Incumplimiento en la obligación de establecer las capacidades básicas de los Estados. Centralidad de los Estados, nacionalismos en la organización de la respuesta sanitaria durante la pandemia. Establecimiento de políticas unilaterales generando consecuencias transfronterizas. Indeterminación e invisibilización de la responsabilidad de los Estados ante el incumplimiento de las obligaciones establecidas en el RSI. Falta de cooperación y coordinación en la organización de las respuestas de los Estados, preeminencia de un enfoque “estatista” para elaborar los planes de contingencia y control, sin asegurar la participación social. Problemas de ausencia de un Plan global estratégico sanitario. Armonización del derecho doméstico con normas del derecho internacional. Desvíos en la implementación del RSI como forma de gobernanza local. Desarticulación de los Estados nacionales y subnacionales para la aplicación del RSI. Segmentación, inequidad y fragmentación en el sistema de salud. Preeminencia del sector privado en salud.
Relacionada con el derecho administrativo sanitario internacional	Problemas relacionados con el diseño del RSI	Problema de armonización normativa de los mecanismos de coordinación, cooperación y de los determinantes legales de la salud. Debilidad del RSI como instrumento jurídico, participación en la elaboración, en la revisión, recomendaciones –temporales– y proceso de toma de decisiones, fuentes de información, notificación, comunicación, mecanismos de respuestas, procedimientos de supervisión.
Problemas identificados en la aplicación del RSI	Problemas relacionados con la estructura y con el proceso de implementación del RSI	En el campo jurídico y sanitario no es conocido o no tiene suficiente credibilidad como instrumento jurídico, lo que dificulta la implementación y el acatamiento del RSI. Existe una debilidad en el diseño y en la implementación de los centros nacionales de enlace para el RSI (carencia de personal, escasa injerencia en los procesos de toma de decisiones de los Estados). Inexistencia de entidades nacionales especializadas que lideren el proceso de implementación del RSI de manera integrada. La aplicación del RSI no involucra a todas las instancias gubernamentales de un mismo país ni a todos los poderes (legislativo, judicial, ejecutivo) ni jurisdicciones. Falta un mecanismo de evaluación del cumplimiento y rendición de cuentas.

Fuente: Elaboración propia.

5 REFUNDACIÓN DE LOS SISTEMAS DE SALUD

Desde la corriente de pensamiento crítico latinoamericano y de salud internacional proponen la refundación del sistema de salud y, en consecuencia, del derecho a la salud y del andamiaje jurídico normativo que respalda el actual sistema. La propuesta de refundar el sistema de salud –propuesta transicional– quiere alejarse de las propuestas de “reformas del sector salud” más propias o instrumentalizadas por el panamericanismo y por los organismos internacionales como el Banco Mundial o la OMS105.

Para poder refundar un sistema, será necesario que el andamiaje jurídico –normativo– deje de responder a una racionalidad neoliberal106.

La refundación implica pensar en un nuevo paradigma decolonial y antipatriarcal desde el sur global; la propuesta implica reconfigurar el Estado, implica recuperar la centralidad del Estado y la construcción de lo público107. Para ello, se requiere la construcción y promoción de una ciudadanía que incorpore a aquellas personas que han sido impactadas por los procesos de “desciudadanización por mercantilización y desciudadanización por desposesión”; esta refundación sería posible mediante un proceso emancipatorio, intercultural y decolonial.

Desde la perspectiva jurídica, implica un cambio en la materialidad e institucionalidad sanitaria, y democratizar y colectivizar los procesos de cambios hacia un nuevo constitucionalismo social108. Refundar implica “una lucha por una nueva hegemonía”, pensar en la refundación implica pensar en un nuevo andamiaje jurídico-legal que permita reimaginar nuevos sistemas de salud109. Para contrarrestar la hegemonía, es necesario avanzar hacia una verdadera construcción sanitaria regional, como señala Basile110, que no sea expresión de la afirmación exclusiva de las soberanías nacionales o del centralismo de los Estados.

Para una refundación del sistema de salud, se tendrá que considerar la dimensión de determinantes políticos de la salud –DPS– y el abordaje de los determinantes legales del sistema sanitario (DLSS). Estas dimensiones implican considerar el endeudamiento de los países, las medidas de ajuste estructural, la forma de regular el acceso a la investigación y a datos, los acuerdos comerciales y la gobernanza global, junto con “las cadenas de historia que incluyen expresiones de colonialismo y colonialidad”111.

El factor clave es cómo avanzar en la generación de un nuevo andamiaje jurídico normativo en el contexto de endeudamiento, con una estructura administrativa sanitaria y económica internacional que condiciona las posibilidades legislativas en el ámbito doméstico. Para la refundación será fundamental contar con una masa crítica de profesionales que, junto con comunidades, puedan incidir para desencadenar cambios en los sistemas jurídicos, en las instituciones y en la trama de la vida cotidiana.

6 VISIÓN CRÍTICA DE LA NARRATIVA DE DERECHOS HUMANOS

La refundación de los sistemas de salud conduce necesariamente a debatir sobre la refundación del sistema jurídico en general y los derechos humanos en particular.

En este sentido, es necesario preguntarse si los derechos humanos son el andamiaje jurídico normativo necesario para los cambios sociales requeridos en contextos críticos o si estos funcionan en la práctica como corsé que constriñe el surgimiento de un nuevo andamiaje para repensar el sistema jurídico y el estado de derecho; ¿será necesario cambiar el discurso de los derechos humanos? En su caso, ¿cómo lograr una reapropiación crítica de la narrativa de derechos humanos y cómo lograr la reinversión o refundación de los derechos humanos?

Desde un pensamiento crítico, se plantea que el discurso de los derechos humanos son ficciones de dominación.

En este sentido, Gándara Carballido112 señala que el discurso de los derechos humanos es utilizado casi de manera paradójica por “actores que se proponen la reproducción del actual sistema de relaciones en la sociedad, como por sujetos sociales que llevan adelante diversas luchas en contra de esta lógica y de sus efectos sobre vastos sectores de la población”. Frente a esto, su propuesta se basa en una reapropiación creativa de la narrativa de los derechos que permita recuperar el potencial emancipador a partir de lo que Herrera Flores113 señaló como “reinventar los derechos humanos”.

Además, el autor mencionado señala que los derechos humanos tienen que contribuir a la emancipación y a la construcción de nuevas prácticas sociales, basadas en nuevas narrativas, y ello contribuirá a generar nuevas subjetividades. Las nuevas prácticas deberán superar las contradicciones propias de la perspectiva liberal y contribuir, a la vez, a la lucha anticapitalista y anticolonial. Este autor señala que es necesario abordar los derechos humanos desde tres dimensiones: ética, política y epistémica.

En este marco, se pueden identificar, cuando menos, una concepción tradicional de los derechos humanos (ahistórica, acontextual, eurocéntrica y etnocéntrica) y una concepción crítica. Esta última incorpora los procesos históricos como parte del campo disciplinar y reconoce y hace explícitas las condiciones de producción de conocimiento, y también se explicitan los puntos de partida políticos, éticos e ideológicos a partir de los cuales se analiza la realidad y se proponen cambios en pos de la realización material de los derechos y no solo nominal.

La perspectiva crítica de derechos humanos no es solo una perspectiva teórica, sino que reivindica y exige “la construcción de las condiciones sociales, económicas, políticas y culturales que permiten a las personas, tanto a nivel individual como colectivo, empoderarse para poder establecer y garantizar la permanencia del conjunto de condiciones que posibilitan el acceso igualitario y no jerarquizado a priori a los bienes”114.

Este autor, además, expresa que, si se consideran los derechos humanos como algo previo y separado de la acción social, eso puede tener consecuencias conservadoras, restringidas en lo político, en el sentido de mantener el statu quo y, en consecuencia, el orden injusto imperante115.

En este sentido, se considera que Latinoamérica necesita una nueva narrativa de derechos humanos, basada en nuevas epistemologías, que permitan generar nuevas praxis jurídicas y sanitarias, con actores disputando sentidos y saberes.

Así, Gándara Carballido116 expresa que hay que “dejar de pensar en el lenguaje como mero medio de representación y comunicación, para entenderlo como medio de acción e intervención, de construcción de la realidad”. Es necesario, por lo tanto, cambiar la forma de producir conocimiento, se requiere de nuevas narrativas y estas devendrán en cambios de prácticas, en términos de Foucault117.

En Herrera Flores118, los derechos humanos aparecen como un producto cultural occidental; son construcciones ideológicas que contribuyeron a la expansión colonial y, a la vez, a la necesidad de hacer frente a las consecuencias de esa misma expansión globalizadora de occidente en el resto del mundo.

En este mismo sentido, encontramos a Medina119, que señala que el discurso de derechos humanos es una fuerza que sirve para legitimar relaciones de poder y dominación y que se expresa como un campo de batalla (tensión entre derechos y necesidades de las personas).

En efecto, se señala que “una explicación plenamente ‘crítica’ del discurso de los derechos humanos requeriría una teorización y una descripción tanto de los procesos y de las estructuras sociales en las cuales los individuos o los grupos, en tanto que sujetos históricos, crean sentido en su interacción en el marco de relaciones desiguales y excluyentes de poder. Por consiguiente, tres son los conceptos que, de manera indispensable, han de figurar en el análisis del discurso de los derechos humanos (...): el concepto de historia (contexto), el concepto de poder (conflicto) y el concepto de ideología (cultura)”120.

Por ello, desde la corriente crítica latinoamericana se formula la necesidad de pensar los derechos humanos desde procesos de luchas reales, situadas y contextuales, que suceden en un marco cultural que las dota de sentidos y significados.

Herrera Flores121 expresa que “los derechos humanos son respuestas jurídicas, económicas, políticas y culturales a relaciones sociales rotas o en constitución, que es preciso reconstruir o apoyar desde una idea plural, diversificada y contextualizada de dignidad humana”.

Algunos autores plantean que los derechos humanos son un medio eficaz para producir cambios sociales122 y se plantea si aún los derechos humanos son un medio eficaz para el cambio social123. Desde otras perspectivas se analiza la capacidad normativa y la eficacia de las instituciones internacionales de derechos humanos y los mecanismos y procedimientos especiales de protección. Se señala, incluso, que algunos mecanismos y procedimientos están pensados para que “no surtan efecto”124.

Moyn125 resalta su preocupación en relación con los derechos humanos, pues considera que estos se ajustaron demasiado a la realidad y, en consecuencia, resultaron tan minimalistas que no cumplieron con la aspiración de cambiar el mundo; quedaron neutralizados e incluso fueron invocados como excusas para justificar guerras e invasiones.

También los derechos humanos fueron invocados por las grandes corporaciones, planteando el derecho a la propiedad como un derecho humano126. Sin embargo, la ONU127 se manifestó en contra de esta interpretación y señala que las corporaciones no pueden ser portadoras de los derechos humanos (Observación General n.º ١٧, 2006, E/C 12/GC/17).

Por ello, Moyn128 propone que es necesario “reorientar los derechos humanos para alejarlos de soluciones de compromiso históricamente específicas y políticamente minimalistas entre el utopismo y el realismo que representan los derechos humanos actualmente”.

7 APORTES FINALES

La pandemia y las brechas de desigualdades en salud en la región muestran las fallas en el sistema de protección social de los Estados y la falta o deficiencia en la implementación de medidas recomendadas por la OMS. Pero por sobre todo evidencia el desmantelamiento que han sufrido los sistemas de salud pública desde los años 90 en la región, promovidos por organismos internacionales de financiamiento que han tenido y tienen consecuencias graves y diferenciales en relación con la ciudadanía, con alto impacto en la equidad y justicia sanitaria.

Las medidas neoliberales aplicadas al sector salud, educación y trabajo crean las condiciones sistemáticas de desprotección de la población y, por lo tanto, delinean claramente biopolíticas de la precarización y necropolíticas sanitarias. La falta de organización de las respuestas oportunas o la imposibilidad de organizarla por parte de los Estados configuran “un dejar morir”.

Por ello, asumir los problemas de salud pública en el marco de los derechos humanos y hacerlo pensando desde el sur global se constituye en una decisión técnica y política, pero sobre todo ética.

Se necesita un debate profundo sobre cómo se debería avanzar en la institucionalización de un nuevo marco jurídico internacional para prevenir una nueva pandemia, y sindemias, tomando en cuenta reglamentaciones constitucionales y legales –nacionales, provinciales y municipales–, incluyendo los distintos sectores y subsectores del sistema (público, seguridad social, privado), para dar una respuesta efectiva, eficiente y equitativa que garantice la concreción del derecho a la salud en el marco de los derechos humanos.

El sistema sanitario no puede dejar de pensarse sino en el marco de un Estado de derecho y a partir de los determinantes estructurales y legales.

El campo jurídico sanitario internacional desconoce, cuando menos, y ha invisibilizado el conocimiento producido por la medicina social latinoamericana, decolonial y anticapitalista. Por ello, se considera necesario construir puentes entre el campo jurídico y el campo sanitario a partir de una noción amplia de salud y de derecho a la salud, que incluya necesariamente la determinación de los procesos de salud/enfermedad/atención y cuidado; en caso contrario, corremos el riesgo de caer en una visión atomizada, fragmentada e individualista de la salud que condiciona y se expresa en prácticas judiciales, legislativas y sanitarias –nacionales e internacionales– que resultan restrictivas de derechos de las personas, colectivos y comunidades.

Es preciso pensar de manera crítica el rol de los Estados y de los organismos intergubernamentales en la garantía, promoción y extensión de los derechos humanos y en la provisión de servicios de salud universales, equitativos y accesibles para todas y todos.

Pero también es necesario analizar el rol y la responsabilidad que los organismos intergubernamentales tienen y han tenido en la configuración de los sistemas de salud estatales y en la definición de prioridades sanitarias.

El RSI da cuenta de una perspectiva de derechos humanos, pero no define, delimita y establece el alcance del derecho a la salud. Aún necesitamos generar amplios consensos con múltiples actores, para delinear una perspectiva propia desde el sur global, sin caer en esencialismos regionales, sino llegando a consensos mínimos teniendo en cuenta la heterogeneidad ideológica y política de las administraciones y de los gobiernos nacionales.

Es necesario superar las dicotomías que se plantean en relación con el derecho a la salud, generando nuevos y amplios consensos con una mirada regional. Aún se requiere la conformación de una visión crítica del derecho que surja con y desde el sur global, que avance desde la reapropiación de una nueva narrativa de derechos humanos hacia la reinvención, como propone Gándara Carballido129.

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Notas

1 Pérez Vera, 2021.

2 Reglamento Sanitario Internacional, 2005.

3 OMS, 2021.

4 OMS, 2020.

5 OMS, 2020. CD58/INF/I: 7.

6 Se creó el Órgano de Negociación Intergubernamental por parte de la Asamblea Mundial extraordinaria de la salud mundial de la OMS (noviembre de 2021) con el objetivo de “redactar y negociar un convenio, acuerdo u otro instrumento internacional de la OMS sobre prevención, preparación y respuesta ante pandemias”, de cara a la Asamblea Mundial de 2024. Estará dirigido por Roland Driece de Holanda y Precious Matsoso de Sudáfrica (AMS/22).

7 Echegoyemberry, 2022.

8 Ahrens, 2021.

9 ESPII: es un evento extraordinario que, de conformidad con el RSI 2005, se ha determinado que constituye un riesgo para la salud pública de otros Estados a causa de la propagación internacional de una enfermedad, y podría exigir una respuesta internacional coordinada.

10 Ahrens, 2021: 7.

11 Así, por ejemplo, Estados Unidos se reservó el derecho de asumir las obligaciones emanadas del RSI basándose en los principios del federalismo. Según lo señalado por Irán, las reservas formuladas por Estados Unidos resultan incompatibles con el objetivo y la finalidad del RSI, socavan las bases del RSI al establecer un criterio selectivo de aplicación del instrumento, por lo que propone que no se consideren jurídicamente vinculantes las reservas y los dos entendimientos (federalismo y en relación con la intervención de las fuerzas armadas) formulados por el Gobierno de Estados Unidos (RSI, 2005: 79-80). Estados Unidos realizó un tercer entendimiento en relación con que el RSI no crea derechos individuales que puedan imponer coercitivamente por vía jurídica.

12 Los Estados partes reconocen que el RSI y demás acuerdos internacionales pertinentes deben interpretarse de forma que sean compatibles. Las disposiciones del RSI no afectarán a los derechos y obligaciones de ningún Estado parte que deriven de otros acuerdos internacionales.

13 Ahrens, 2021: 59.

14 Basile, 2020.

15 Pérez Vera, 2021.

16 Basile, 2020: 23.

17 Pérez Vera, 2021.

18 Pérez Vera, 2021.

19 Basile, 2020; Basile, 2021; Pérez Vera, 2021.

20 Pérez Vera, 2021.

21 Basile, 2020.

22 ACIJ, 2020.

23 CEJA, 2020; ACIJ, 2020.

24 García Mejía, 2020.

25 García Mejía, 2020.

26 Arellano, Cora, García y Sucunza, 2020.

27 ACIJ, 2020.

28 Basile, 2021.

29 Basile, 2021.

30 Orozco Restrepo, 2006; Pérez de Armiño, 2011.

31 Alé, 2021.

32 Alé, 2021.

33 La Asamblea General de las Naciones Unidas, en la Proclamación de Teherán, afirma que todos los derechos humanos y libertades fundamentales son indivisibles e interdependientes; deberá prestarse la misma atención y urgente consideración tanto a la aplicación, promoción y protección de los derechos civiles y políticos como a los derechos económicos, sociales y culturales (Resolución 32/130, AG 16/12/l977). También igual criterio se estableció en la Resolución 39/145 (AG. 14/ll/l984), en la que se dispone que “la promoción y la protección de una categoría de derechos no debería jamás eximir o dispensar a los Estados de la promoción y protección de los otros”.

34 Alé, 2021.

35 Rivera, 2020.

36 Rivera, 2020.

37 Alé, 2021: 384.

38 ONU, 2020.

39 Basile, 2020.

40 Basile, 2020.

41 Díez Cuevas, 2016: 201.

42 Ver la investigación realizada sobre las noticias durante la pandemia en Brasil. Encontraron 329 noticias falsas relacionadas con la pandemia de COVID-19, de las cuales 76 fueron generadas por el propio Ministerio de Salud de Brasil. Esas noticias se divulgaron principalmente por medio de WhatsApp y Facebook. Las categorías temáticas más frecuentes fueron política (por ejemplo, falsificación de la vacuna contra la COVID-19 por los gobernantes, 20,1 %), epidemiología y estadística (proporción de casos y muertes, 19,5 %) y prevención (16,1 %).

43 Basile, 2020: 28.

44 DPLF, 2020.

45 Basile, 2020.

46 Basile, 2021.

47 Basile, 2021.

48 Basile, 2021.

49 Basile, 2020.

50 Díez Cuevas, 2016; Nye, 2003.

51 Nye, 2003.

52 Weir, 2014.

53 Pérez Vera, 2021.

54 Weir, 2014.

55 Weir, 2014.

56 OMS, 2007.

57 Pérez Vera, 2021: 13.

58 The Lancet Global Health, 2020.

59 Honigsbaum, 2017.

60 Ver: Documento de Montevideo (2005), Consideraciones y Consensos entre Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela con respecto al Documento A / IHR / IGWG / 2/2, de 24 de enero de 2005 (revisión y aprobación de las enmiendas propuestas al RSI - propuesta de la Presidencia).

61 RSI, 2005.

62 Basile, 2021.

63 En relación con esta posición, puede señalarse lo mencionado por el Comité de Examen: “los fallos de la respuesta al ébola se debieron (sic) a defectos del RSI en sí mismo, sino a deficiencias en su aplicación (...) El RSI sigue siendo un importante y valioso marco jurídico internacional que vertebra cualquier respuesta futura a una amenaza para la salud pública. El comité ha concluido que no es necesario modificar el RSI” (CD58/inf/1:9).

64 Gostin y Taylor, 2008.

65 Es necesario señalar que existe una diferencia entre la declaración de emergencia y pandemia. Para la determinación de una emergencia de salud pública de importancia internacional, se aplica el artículo 12, pto. 4. del RSI; y se tiene en cuenta: 1) la información proporcionada por los Estados; 2) los instrumentos de decisiones (anexo 2, RSI); 3), la opinión del comité de emergencia que se constituye al efecto; 4) los principios científicos; 5) la evaluación del riesgo para la salud humana, del riesgo de propagación internacional y del riesgo de trabas para el tráfico internacional.

66 Documento de trabajo de los servicios de la comisión relativo a las lecciones aprendidas con la pandemia de gripe N1H1 y a la seguridad sanitaria en la Unión Europea. SEC (2010) 1440. Comisión Europea, Bruselas, 18 de noviembre de 2010, 2-3.

67 OMS, 2009.

68 Díez Cuevas, 2016.

69 Basile, 2020.

70 Díez Cuevas, 2016.

71 Madies, 2017.

72 OMS, 2020.

73 Actualmente, 2021, no se puede acceder a los informes técnicos de cada uno de los países, no están en los anexos del informe elaborado por la OMS ni en plataformas digitales, lo que habla de cierta opacidad y falta de transparencia que impide el control y análisis. A su vez, no existe un mecanismo legislativo de aprobación previa de los informes por parte de los países que reportan de manera voluntaria.

74 Dentro del RSI existen compromisos de cumplimiento obligatorio como la presentación del informe sobre capacidades básicas y acciones de cumplimiento voluntarias (examen, simulacros, evaluación externa).

75 Ver mapa interactivo por país de la OMS. Mortalidad por COVID-19. Disponible en: https://www.who.int/countries/arg/..

76 Los informes de los países no resultan coherentes. Véase Hoffman, 2014: 239-251; Commission on a Global Health Risk Framework for the Future, 2016.

77 En datos abiertos se encuentra la información por país que permite la comparación de los promedios de las evaluaciones (2010-2017). Pero no contiene los informes que remitieron los países. Disponible en: https://gamapserver.who.int/gho/interactive_charts/ihr/monitoring/atlas.html..

78 Según CEPAL (2020), solo Nicaragua y México no han impuesto restricciones o prohibición de entrada de viajeros extranjeros (incluida la cuarentena). Disponible en: https://docs.google.com/spreadsheets/d/1dFATLoa8ZAgT01RBYf9WKIaoAQCDgI5qS9rEahYGfeY/edit#gid=106608522..

79 La Universidad de Oxford presenta indicadores para medir el tipo de medida implementada y realiza un ranking de rigor normativo (stringency index). Honduras, Argentina y Perú lideran el índice de rigor normativo. Ver Maceira, 2020.

80 Ver restricciones a los derechos de la libertad de expresión e información en las respuestas estatales. Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/tablas/alerta/comunicado/cp-27-2020.html. CIDH, Relatoría especial para la libertad de expresión, Comunicado de prensa R78/20, “CIDH y su RELE expresan preocupación por las restricciones a la libertad de expresión y el acceso a la información en la respuesta de Estados”. . CIDH, Relatoría especial para la libertad de expresión, Comunicado de prensa R78/20, “CIDH y su RELE expresan preocupación por las restricciones a la libertad de expresión y el acceso a la información en la respuesta de Estados”.

81 Basile, 2020.

82Países analizados en la encuesta sobre situación de acceso a la justicia: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay, Venezuela.

83ACIJ, 2020.

84 ACIJ, 2020.

85 CEPAL, 2020.

86 Yamin, 2021: 405.

87 Se consideran medicamentos esenciales los medicamentos que cubren las necesidades de atención de salud prioritarias de la población. Su selección se hace atendiendo a la prevalencia de las enfermedades y a su seguridad, eficacia y costo-eficacia comparativa. Se pretende que, en el contexto de los sistemas de salud existentes, los medicamentos esenciales estén disponibles en todo momento, en cantidades suficientes, en las formas farmacéuticas apropiadas, con una calidad garantizada y a un precio asequible para las personas y para la comunidad. Disponible en: https://www.paho.org/es/documentos/22a-lista-modelo-oms-medicamentos-esenciales-ingles..

88 Puede observarse la situación de inmunización contra el COVID-19 en la región por países según cantidad de dosis y tipo de vacuna. Disponible en: https://ais.paho.org/imm/IM_DosisAdmin-Vacunacion-es.asp..

89 Deberían establecerse sistemas de alertas y llamados de atención internacional frente a la regresión presupuestaria como la operada en Argentina durante 2015-2018. Así, se redujo el 56 % destinado a prevenir enfermedades endémicas, el 20 % destinado a hospitales nacionales), se subejecutan la mayoría de las partidas (ACIJ; 2019, CELS; 2019). Además, se generó faltantes de vacunas del calendario oficial y discontinuidad de programas (CELS, 2019). Ver Programa 20 de Prevención y Control de Enfermedades Inmunoprevenibles –en 2018 la subejecución en relación con personas vacunadas es del 74 % del presupuesto, siendo la vacunación uno de los pilares fundamentales de la salud pública con gran impacto en la garantía de derechos–; Programa 22 Lucha Contra el sida y Enfermedades de Transmisión Sexual e Infectocontagiosas –en 2017 se reduce el presupuesto original y además se subejecuta hasta un 31 % del presupuesto original–, en el caso de suministro de tratamiento para hepatitis viral en 2017 se subejecuta el 52 %; Programa 26 de Políticas Alimentarias; Programa 37 de Prevención y control de enfermedades endémicas; Programa 44 de Acciones para la promoción y protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes. Ver informe Análisis de los desvíos presupuestarios y sus explicaciones. Propuestas para mejorar la transparencia y la rendición de cuentas. Presupuesto, ACIJ (2019). A su vez, podemos mencionar que se interrumpió la producción nacional de la vacuna (candid 1) para la fiebre hemorrágica argentina que producía el Instituto Nacional de Enfermedades Virales Humanas Dr. Julio I. Maiztegui, único productor mundial. Las sociedades científicas (SAVE), la Honorable Cámara de Diputados de la Nación (Expediente 3096-D-2019), el Concejo Deliberante Local y otras organizaciones de la sociedad civil (CELS) reaccionaron con preocupación por la grave decisión de interrumpir la producción de esta vacuna. En la actualidad (2021) se revirtió esta medida, se incrementó el presupuesto y se potenció el laboratorio para la producción incluso de la vacuna contra el COVID-19. Sin embargo, cuando analizamos la autoevaluación de capacidades que realiza Argentina en el año 2018 no se mencionan estas drásticas medidas económicas que pueden tener impacto en la emergencia de epidemias.

90 Basile, 2020.

91 Díez Cuevas, 2016: 17.

92 Díez Cuevas, 2016.

93 Díez Cuevas, 2016.

94 Las alianzas público-privadas fueron definidas como “relaciones de colaboración, que trascienden las fronteras nacionales, reuniendo al menos a dos partes, una empresa o una asociación de empresas y una organización intergubernamental, para alcanzar un objetivo que favorece la salud sobre la base de un reparto de tareas convenido de común acuerdo y definido con precisión. Luego, se elabora un Marco de Compromiso con los actores no estatales. Framework of engagement with non-State actors: FENSA (2016). Disponible en: https://www.who.int/about/collaborations/non-state-actors/A69_R10-FENSA-en.pdf..

95 Díez Cuevas, 2016.

96 Kingsbury, Krisch y Stewart, 2010.

97 Kingsbury, Krisch y Stewart, 2010

98 Pérez Vera (cp., enero, 2021)

99 Ahrens, cp., enero, 2021.

100 Ahrens, cp., enero, 2021.

101 Ahrens, cp., enero, 2021.

102 Ahrens, cp., enero, 2021.

103 Ahrens, cp., enero, 2021.

104 Kingsbury, Krisch y Stewart, 2010: 18.

105 Basile, 2021.

106 Brown, 2017.

107 Basile, 2021.

108 Basile, 2021.

109 Basile, 2021.

110 Basile, 2020.

111 Yamin, 2021.

112 Gándara Carballido, 2013: 5.

113 Herrera Flores, 2008.

114 Gándara Carballido, 2013: 157.

115 Gándara Carballido, 2013:156.

116 Gándara Carballido, 2013.

117 Foucault, 1990.

118 Herrera Flores, 2008: 32 y 143.

119 Medina, 2010.

120 Medina, 2010: 140.

121 Herrera Flores, 2001: 15.

122 Álvarez Icaza, 2014.

123 Hopgood, 2004.

124 Rolnik, 2004.

125 Moyn, 2004.

126 Esta es la orientación que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dado a la interpretación del artículo 1 del Protocolo del Convenio Europeo de DH. Así queda protegido el derecho a la propiedad intelectual de las empresas, aspecto central en materia de patentes de los recursos críticos en salud (remedios, vacunas, tecnología sanitaria).

127 ONU, 2017.

128 Moyn, 2004.

129 Gándara Carballido, 2013.