Jaime_Pintos_Santiago

REVISTA GALEGA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA (REGAP)
Núm. 57 (xaneiro-xuño 2019)
Sección: Estudos
DOI https://doi.org/10.36402/regap.v1i57

A adquisición de material bibliográfico e de libros científicos como negocios xurídicos non excluídos da LCSP 2017

La adquisición de material bibliográfico y de libros científicos como negocios jurídicos no excluidos de la LCSP 2017

The acquisition of bibliographical material and scientific books as legal businesses not excluded from the LCSP 2017

Jaime Pintos Santiago

Avogado-consultor experto en contratación pública
Director do Título Propio de Especialista en Contratos Públicos da UDIMA
Funcionario de carreira en excedencia

www.jaimepintos.com

Recibido: 21/06/2019 | Aceptado: 18/07/2019
DOI: https://doi.org/10.36402/regap.v1i57.17

Resumo: A cuestión formulada céntrase en se a contraprestación económica aboada pola adquisición de material bibliográfico e a adquisición de libros científicos entra ou non dentro do ámbito de aplicación obxectivo da Lei 9/2017, do 8 de novembro, de contratos do sector público, pola que se traspoñen ao ordenamento xurídico español as directivas do Parlamento Europeo e do Consello 2014/23/UE e 2014/24/UE, do 26 de febreiro de 2014 (en diante, LCSP). Isto é, se lle é aplicable ou non a LCSP.

Palabras clave: LCSP, negocios excluídos, contrato subministracións, libros científicos, material bibliográfico, bibliotecas, compras públicas.

Resumen: La cuestión planteada se centra en si la contraprestación económica abonada por la adquisición de material bibliográfico y la adquisición de libros científicos entra o no dentro del ámbito de aplicación objetivo de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP). Esto es, si le es aplicable o no la LCSP.

Palabras clave: LCSP, negocios excluidos, contrato suministros, libros científicos, material bibliográfico, bibliotecas, compras públicas.

Abstract: The question raised focuses on the economic consideration and the acquisition of bibliographic material and the acquisition of book books, are included in the site of the objective application of Law 9/2017, of November 8, Public Sector Contracts, whereby the European Parliament and Council Directives 2014/23/EU and 2014/24/EU, of 26 February 2014 (hereinafter LCSP) are transposed into the Spanish legal order. That is, if it is applicable or not to the LCSP.

Key words: LCSP, excluded businesses, contract supplies, scientific books, bibliographic material, libraries, public purchases.

Sumario: 1 Análise normativa da cuestión. 1.1 Análise normativa inicial. 1.2 Afondamento na análise normativa. 1.3 Análise da doutrina científica. 2 No fondo da cuestión. 3 Conclusión. 4 Recomendacións.

1 Análise normativa da cuestión

1.1 Análise normativa inicial

O artigo 2 da LCSP delimítanos o ámbito obxectivo da lei ao dicirnos no seu apartado primeiro que “Son contratos do sector público e, en consecuencia, están sometidos a esta lei na forma e termos previstos nela os contratos onerosos, calquera que sexa a súa natureza xurídica, que celebren as entidades enumeradas no artigo 3” e, como novidade da nova lei, que “Se entenderá que un contrato ten carácter oneroso nos casos en que o contratista obteña algún tipo de beneficio económico, xa sexa de forma directa ou indirecta”.

De conformidade co artigo 3 da LCSP, que regula o seu ámbito subxectivo, defínese quen ten, para os efectos de aplicación da lei, a consideración de administracións públicas, poderes adxudicadores non Administración pública e o que se denomina resto do sector público, isto é, a quen se lle aplica a norma.

Os negocios e contratos excluídos regúlanse nos artigos 4 e seguintes da LCSP. O artigo 4 recolle o réxime aplicable aos negocios xurídicos excluídos: “As relacións xurídicas, negocios e contratos citados nesta sección quedan excluídos do ámbito desta lei, e rexeranse polas súas normas especiais, aplicándose os principios desta lei para resolver as dúbidas e lagoas que puidesen presentarse”.

Este precepto non atopa, pola súa vez, referencias no Real decreto 1098/2001, do 12 de outubro, polo que se aproba o Regulamento xeral da Lei de contratos das administracións públicas (en diante, RXLCAP).

As concordancias internas do artigo 4 na nova LCSP atopámolas nos seguintes preceptos: “Artigo 5: Negocios xurídicos excluídos no ámbito da defensa e da seguridade. Artigo 6: Convenios e encomendas de xestión. Artigo 7: Negocios xurídicos e contratos excluídos no ámbito internacional. Artigo 8: Negocios e contratos excluídos no ámbito da investigación, o desenvolvemento e a innovación. Artigo 9: Relacións xurídicas, negocios e contratos excluídos no ámbito do dominio público e no ámbito patrimonial. Artigo 10: Negocios e contratos excluídos no ámbito financeiro. Artigo 11: Outros negocios ou contratos excluídos. Artigo 19.2: Delimitación xeral (contratos suxeitos a regulación harmonizada). Artigo 22: Contratos de servizos suxeitos a unha regulación harmonizada: limiar). Artigo 30: Execución directa de prestacións pola Administración pública coa colaboración de empresarios particulares ou a través de medios propios non personificados. Artigo 31: Potestade de autoorganización e sistemas de cooperación pública vertical e horizontal. Artigo 32: Encargos dos poderes adxudicadores a medios propios personificados. Artigo 33: Encargos de entidades pertencentes ao sector público que non teñan a consideración de poder adxudicador a medios propios personificados. Artigo 182: Bases do concurso (de proxectos)”1.

E as concordancias con outras normas referéncianse en cada un dos artigos seguintes ao artigo 4, relativos aos distintos negocios e contratos excluídos.

A conclusión derivada desta primeira análise normativa é que en ningún destes preceptos aparece como negocio xurídico excluído da LCSP a adquisición de libros científicos ou a adquisición de material bibliográfico.

Pola súa parte e retomando o artigo 2 da LCSP, atopamos concordancias deste artigo co artigo 1 do RXLCAP e tamén concordancias dentro do propio texto da LCSP, por citar só as que veñen ao caso: artigo 12: Cualificación dos contratos. Artigo 19: Delimitación xeral dos contratos suxeitos a unha regulación harmonizada. Artigo 24: Réxime xurídico aplicable aos contratos do sector público. Artigo 25: Contratos administrativos. Tamén é concordante o artigo 16 LCSP ao definir os contratos de subministración; considera como tales “os que teñen por obxecto a adquisición, o arrendamento financeiro, ou o arrendamento, con ou sen opción de compra, de produtos ou bens mobles”, para precisar expresamente no seu apartado segundo que “non terán a consideración de contrato de subministración os contratos relativos a propiedades incorporais ou valores negociables”2.

Pois ben, de todos os preceptos analizados non se pode, a priori, da súa simple lectura dilucidar nin inferir a exclusión da adquisición de material bibliográfico ou libros científicos da aplicación da actual LCSP. Tampouco atopamos visos desa exclusión despois da análise das concordancias coa Directiva 2014/24/UE (Directiva clásica de contratación pública, aludida ao inicio).

É dicir, en toda a análise normativa realizada non se atoparon argumentos xurídicos de peso (nin sen el) que nos permitan soster a exclusión dos negocios xurídicos (compras) aquí analizados, a saber, adquisición de material bibliográfico e libros científicos.

1.2 Afondamento na análise normativa

Malia o anterior, non podemos obviar unha corrente doutrinal de carácter científico e non vinculante que se posiciona na posible exclusión da aplicación da LCSP destas adquisicións de libros científicos. Neste sentido, a base xurídica que fundamenta esta posición parte do último inciso do mencionado artigo 16 da LCSP, cando, ao definir os contratos de subministracións, establece que “non terán a consideración de contrato de subministración os contratos relativos a propiedades incorporais ou valores negociables”, exclusión que manteñen ex artigo 9 desta norma, como logo veremos. O artigo 9 regula as relacións xurídicas, negocios e contratos excluídos no ámbito do dominio público e no ámbito patrimonial.

Pero analicemos, pois, antes para máis abastamento as concordancias destes dous preceptos, en busca de referencias que nos permitan e outorguen unha maior seguridade xurídica á hora de considerar excluída da LCSP a adquisición de libros científicos e do material bibliográfico.

O artigo 16 da LCSP atopa referencias no RXLCAP no libro II, título III, “Do contrato de subministración”, así como as seguintes concordancias internas na nova lei: “Artigo 2: Ámbito de aplicación. Artigo 3: Ámbito subxectivo. Artigo 5: Negocios xurídicos e contratos excluídos no ámbito da defensa e da seguridade. Artigo 7. Negocios xurídicos e contratos excluídos no ámbito internacional. Artigo 9. Relacións xurídicas, negocios e contratos excluídos no ámbito do dominio público e no ámbito patrimonial. Artigo 12: Cualificación dos contratos. Artigo 18: Contratos mixtos. Artigo 19: Delimitación xeral (Contratos suxeitos a unha regulación harmonizada). Artigo 21: Contratos de subministración suxeitos a unha regulación harmonizada: limiar. Artigo 25: Contratos administrativos. Artigo 27: Xurisdición competente (apartado 1. Contencioso-administrativo). Artigo 29: Prazo de duración dos contratos e de execución da prestación. Artigo 32: Encargos dos poderes adxudicadores a medios propios personificados. Artigo 33: Encargos de entidades pertencentes ao sector público que non teñan a consideración de poder adxudicador a medios propios personificados. Artigo 44: Recurso especial en materia de contratación: actos recorribles. Artigo 75: Integración da solvencia con medios externos. Artigo 76: Concreción das condicións de solvencia. Artigo 87: Acreditación da solvencia económica e financeira. Artigo 89: Solvencia técnica nos contratos de subministración. Artigo 99: Obxecto do contrato. Artigo 101: Valor estimado. Artigo 103: Procedencia e límites (Revisión de prezos nos contratos das entidades do sector público). Artigo 107: Exixencia da garantía definitiva. Libro segundo, título II, capítulo IV: Do contrato de subministración. Disposición adicional vixésimo segunda: Contratos de subministración con empresas estranxeiras. Disposición adicional trixésimo cuarta: Contratos de subministracións e servizos en función das necesidades. ANEXO II: Lista de produtos considerados no artigo 21.1.a), no que se refire aos contratos de subministración adxudicados polos órganos de contratación no sector da defensa”.3

Con respecto a outras normas, as concordancias principais que do artigo 16 da LCSP atopamos son as que seguen: 2014/24/UE (Contratación pública): “Artigo 1: Obxecto e ámbito de aplicación. Artigo 2: Definicións (apartados 5, 8, 14 e 15). Artigo 3: Contratación mixta. Artigo 4: Importes dos limiares (letras b) e c). Artigo 5: Métodos de cálculo do valor estimado da contratación. Artigo 9. Contratos públicos adxudicados e concursos de proxectos organizados conforme normas internacionais (Exclusións). Artigo 17: Contratos públicos e concursos de proxectos que impliquen aspectos de seguridade ou defensa que se adxudiquen ou organicen segundo normas internacionais. Artigo 42: Especificacións técnicas. Artigo 43: Etiquetas. Artigo 45: Variantes. Artigo 62: Normas de aseguramento da calidade e normas de xestión ambiental. Artigo 68: Cálculo do custo do ciclo de vida. Real decreto 806/2014, do 19 de setembro, sobre organización e instrumentos operativos das tecnoloxías da información e as comunicacións na Administración xeral do Estado e os seus organismos públicos”4.

Pola súa parte, o artigo 9 da LCSP non atopa referencia no RXLCAP. As concordancias internas na nova LCSP son: Artigo 14: Contratos de concesión de obra pública. Artigo 16: Contrato de subministración (apartado 2). Artigo 34: Liberdade de pactos (apartado 2). Artigo 166: Supostos de aplicación do procedemento negociado sen publicidade (letra a) 2.º). Artigo 255: Dereitos do concesionario (de obras. Letras c) e d). Artigo 256: Obrigas do concesionario (de obras. Letra f). Artigo 270: Incorporación a títulos negociables dos dereitos de crédito do concesionario (de obra). Disposición adicional segunda: Competencias en materia de contratación nas entidades locais (apartados 9 e 10). Disposición adicional terceira: Normas específicas de contratación pública nas entidades locais (apartado 9). Disposición adicional sétima: Bens integrantes do Patrimonio Histórico Español5.

E as principais concordancias noutras normas atopámolas en: Directiva 2014/23/UE (Contratos de concesión): Artigo 10: Exclusións aplicables ás concesións adxudicadas por poderes adxudicadores e entidades adxudicadoras (apartado 8 a). Directiva 2014/24/UE (Contratación pública): Artigo 10: Exclusións específicas relativas aos contratos de servizos (apartado a). Real decreto 55/2017, do 3 de febreiro, polo que se desenvolve a Lei 2/2015, do 30 de marzo, de desindexación da economía española: Artigo 6: Supostos en que pode aprobarse un réxime de revisión periódica e predeterminada de valores monetarios en función de prezos individuais ou índices específicos de prezos (Apartado 2). Lei 16/1985, do 25 de xuño, do Patrimonio Histórico Español (Real decreto 111/1986, do 10 de xaneiro, de desenvolvemento parcial da dita lei)6.

Por último e neste intento de análise normativa suficientemente completa para avaliar a cuestión obxecto de estudo, analizáronse comparativamente tamén estes preceptos (arts. 2, 4, 9 e 16 da LCSP) cos seus homónimos na lexislación anterior, isto é, o Real decreto lexislativo 3/2011, do 14 de novembro, polo que se aproba o texto refundido da Lei de contratos do sector público (en diante, TRLCSP).

O artigo 2 da LCSP atopa a súa referencia do TRLCSP tamén no artigo do mesmo numeral (2), cuxas novidades principais, para os efectos do que nos ocupa neste traballo, xa foron citadas (definición de onerosidade).

O artigo 4 da LCSP concorda coa introdución do apartado 1 e co apartado 2 do artigo 4 do TRLCSP, nos cales se advirte principalmente o cambio do verbo “regular” por “rexer”, de efecto xurídico similar en canto a determinar as normas a que deben someterse as relacións xurídicas, negocios e contratos excluídos do ámbito da Lei de contratos ou o que hai que facer nos ditos casos.

O artigo 9 da LCSP atopa a súa referencia no TRLCSP no artigo 4 o) e p). Os cambios que se producen son os seguintes, aínda que ningún, como se pode comprobar, afecta á cuestión obxecto de estudo e análise de dilucidación neste traballo:

· Cámbiase o adverbio “non” poderán incluírse prestacións..., polo adverbio “só” poderán incluírse prestacións... O cambio de adverbio é radical en canto á inclusión ou non das prestacións correspondentes, polo que sería desexable precisar correctamente a intención xurídica ou, polo menos, aproximarse ao precepto das directivas, que unicamente exclúe a “adquisición ou o arrendamento (...) de terreos, edificios xa existentes ou outros bens inmobles, ou relativos a dereitos sobre estes bens”.

· Cámbiase o condicional “ou se non”, pola locución adverbial “pola súa vez”, que modifica radicalmente o sentido do precepto.

· Suprímese o inciso final do apartado p) do artigo 4 TRLCSP.

O artigo 16 da LCSP atopa a súa referencia no TRLCSP, tamén no mesmo numeral, artigo 9. Os cambios que se producen son os seguintes, os cales si denotan unha relevancia, enténdese que moi importante, para a cuestión obxecto de estudo neste traballo, relevancia que, xa poñemos de manifesto, non consiste en ningunha novidade, senón xustamente todo o contrario: en idéntica regulación con respecto á normativa anterior:

· Suprímese o inciso final deste apartado 3 a) do TRLCSP “Non obstante, a adxudicación destes contratos efectuarase de acordo coas normas previstas no capítulo II do título II do libro III para os acordos marco celebrados cun único empresario”.

· No apartado 3.b), sobre adquisición e arrendamento de equipos e sistemas de telecomunicacións ou para o tratamento da información, os seus dispositivos e programas, e a cesión de dereitos de uso destes últimos, prevense a consideración deste tipo de contratos como de subministración, calquera que sexa a modalidade de posta á disposición.

· Engádese un novo apartado d) referente á consideración de contrato de subministración na adquisición de enerxía, tanto primaria como transformada (ou secundaria).

Como xa se adiantou e queda posto de manifesto, o inciso do actual artigo 16 da LCSP “non terán a consideración de contrato de subministración os contratos relativos a propiedades incorporais ou valores negociables” non resulta ningunha novidade normativa e é transcrito exactamente igual que estaba na anterior lexislación. Polo tanto, este é un elemento normativo que neste momento do estudo se quere volver remarcar: non houbo cambios normativos con respecto á regulación anterior, xustamente na parte do precepto que se sostén como fundamento ex artigo 9 da LCSP para excluír os libros científicos da aplicación da LCSP.

1.3 Análise da doutrina científica

Pero volvamos á análise en maior profundidade da doutrina científica que sostén a posible exclusión destas compras da aplicación da LCSP. Conforme a doutrina científica que avoga pola exclusión das adquisicións de libros científicos da LCSP, fundaméntase no que segue7:

O artigo 10 do Real decreto lexislativo 1/1996, do 12 de abril, polo que se aproba o texto refundido da Lei de propiedade intelectual, considera que son obxecto de propiedade intelectual todas as creacións orixinais literarias, artísticas ou científicas expresadas por calquera medio ou soporte, tanxible ou intanxible, actualmente coñecido ou que se invente no futuro, comprendéndose entre elas, “os libros, folletos, impresos, epistolarios, escritos, discursos e alocucións, conferencias, informes forenses, explicacións de cátedra e calquera outras obras da mesma natureza” (letra a) do apartado 1).

Continúa argumentando que, ao ser a propiedade intelectual un ben incorporal (que, como resalta a resolución do TACRC 220/2013, do 12 de xuño de 2013, se desprega nun conxunto de dereitos de diferente signo), a compra de libros científicos polos poderes adxudicadores sería un negocio xurídico que estaría formalmente excluído das previsións da LCSP 2017, ao non ter consideración de contrato público ex artigo 9 desta norma.

Así mesmo, di que a afectación a dereitos protexidos pola normativa sobre propiedade intelectual implica que as condicións persoalísimas sexan determinantes para a selección da prestación de creación, ata o punto de que, en moitas ocasións, a publicación en cuestión xa pode vir amparada por unha protección intelectual previa (tese doutoral, artigos ou traballos de investigación). Baseándose nesta argumentación, a adquisición de coñecemento de libros científicos queda á marxe das regras e procedementos da contratación pública, aínda que en opinión de quen subscribe e en contra deste argumento concreto non esquezamos que non se está a contratar expresamente esa investigación, tese ou artigos, non se está a contratar a realización dun libro científico ou un material bibliográfico concreto, non se está a contratar a realización e adquisición específica dunha propiedade incorporal, senón comprando unha subministración cun provedor que é certo que vende un produto protexido pola propiedade intelectual, pero un produto de mercado que está ao alcance de calquera que o desexe comprar a través dunha sorte plural de distribuidores autorizados que poden actuar en prezo de mercado e en concorrencia competitiva. Está a mercar un libro no formato que sexa, xa feito, xa realizado e á venda no mercado, non compra a realización dun estudo concreto, feito á medida, por exemplo. Por outro lado, non esquezamos que a propia LCSP fai numerosas alusións á compra pública de prestacións de carácter intelectual, así como á propiedade intelectual (mesmo industrial) sen por iso, todo o contrario, consideralos excluídos do ámbito de aplicación da LCSP –véxanse preámbulo, artigos 122, 143, 145, 159, 160, 168, 177, 308 e disposición adicional cuadraxésimo primeira–, co que con esta mesma argumentación poderiamos considerar excluídas da aplicación da LCSP outras moitas prestacións e contratacións.

Sostén tamén a doutrina que, se se acode á Lei 10/2007, do 22 de xuño, da lectura, do libro e das bibliotecas, se pode atopar no seu artigo 2 unha definición de libro como “obra científica, artística, literaria ou de calquera outra índole que constitúe unha publicación unitaria nun ou varios volumes e que pode aparecer impresa ou en calquera outro soporte susceptible de lectura. Enténdense incluídos na definición de libro, para os efectos desta lei, os libros electrónicos e os libros que se publiquen ou se difundan por Internet ou noutro soporte que poida aparecer no futuro, os materiais complementarios de carácter impreso, visual, audiovisual ou sonoro que sexan editados conxuntamente co libro e que participen do carácter unitario deste, así como calquera outra manifestación editorial”. (Quérese facer mención neste punto concreto a que a Lei 10/2007, do 22 de xuño, da lectura, do libro e das bibliotecas, non é unha das normas que se citan na LCSP entre as concordancias con outras normas que se citan en cada un dos artigos seguintes ao artigo 4, relativos aos distintos negocios e contratos excluídos, é dicir, a norma que regula os contratos do sector público non cita expresamente entre as normas que exclúe do seu ámbito de aplicación, como si o fai respecto doutras normas, a citada Lei 10/2007).

Segue dicindo a doutrina que o artigo 9 da Lei 10/2007 establece que toda persoa que edita, importa ou reimporta libros está obrigada a establecer un prezo fixo de venda ao público ou de transacción ao consumidor final dos libros que se editen, importen ou reimporten, todo iso con independencia do lugar en que se realice a venda ou do procedemento ou operador económico a través do cal se efectúa a transacción. Co fin de garantir unha axeitada información, o editor ou importador quedará así mesmo obrigado a indicar nos libros por el editados ou importados o prezo fixo (poderíase dicir que como case calquera outro ben de mercado, aínda que, e malia ser isto así, é igualmente certo que as distintas distribuidoras aplican descontos que adoitan variar dependendo non só do punto de venda, senón tamén da forma en que se leve a cabo a distribución da adquisición bibliográfica).

Como excepcións ao prezo fixo, o artigo 11 da Lei 10/2007 admite que se poidan aplicar prezos inferiores ao de venda ao público cando o consumidor final sexan bibliotecas, arquivos, museos, centros escolares, universidades ou institucións ou centros cuxo fin fundacional sexa científico ou de investigación (posibilidades de desconto variadas que xa se puxeron de manifesto no parágrafo anterior e que ademais se dan en moitos outros produtos, obras e servizos, como calquera ben de mercado).

Esta mesma doutrina sostén, á vez, que sería recomendable a homologación da compra de libros científicos sen restrición de provedores, tal como admite a Sentenza do TXUE do 2 de xuño de 2016, no asunto C-410/14, Dr. Falk Pharma GmbH e DAK-Gesundheit, ECLI: EU: C:2016:399, que entende que non constitúe un contrato público para os efectos das directivas de contratos públicos un sistema de acordos, como o que é obxecto do litixio principal, mediante o cal unha entidade pública pretende adquirir bens no mercado contratando, ao longo de toda a vixencia do dito sistema, con todo operador económico que se comprometa a subministrar os bens de que se trate en condicións preestablecidas, sen levar a cabo unha selección entre os operadores interesados e permitíndolles adherirse ao devandito sistema durante toda a vixencia deste. Aplicando deste xeito un criterio de racionalidade de xestión e axeitada trazabilidade, pode aconsellar a implantación dun sistema de homologación aberto a calquera provedor da Unión Europea que cumpra os requisitos que se considere oportuno establecer, como o prazo de entrega, a facturación ou os descontos [opinión que me parece do máis acertada, para respectar así a exixencia de publicidade comunitaria nos contratos de contía inferior aos limiares SARH, se o contrato ten un “interese transfronteirizo” (STUE do 16 de abril de 2015; do 2 de xuño de 2016), entendendo que a compra de material bibliográfico e libros científicos ten ese interese.

2 No fondo da cuestión

Chegados a este punto, toca facer o correspondente pronunciamento de opinión xurídica e motivada ao respecto, máis alá do xa comentado ata o momento.

1. Non se atopa no conxunto dos textos normativos analizados un pronunciamento explícito e suficientemente preciso que permita entender excluídos da LCSP con todas as salvagardas xurídicas que iso require a adquisición de libros científicos ou de material bibliográfico, xa sexa por universidades públicas, bibliotecas públicas ou similares. Ningún dos preceptos analizados así nolo di expresamente.

2. Na investigación levada a cabo non se atoparon tampouco pronunciamentos vinculantes derivados dos distintos órganos existentes con competencias para iso que permitan afirmar categoricamente a dita exclusión.

3. Existe doutrina científica non vinculante que se manifestou ao respecto desa exclusión baseándose nos argumentos transcritos neste estudo. Os argumentos que sostén foron transcritos e foron obxecto de avaliación baixo o prisma xurídico de quen subscribe.

4. Esta doutrina científica non vinculante avoga, así mesmo, por utilizar sistemas de racionalización da compra pública. Exixencia de planificación estratéxica derivada xa ex lege da LCSP a impor importantes límites e restricións á contratación menor (arts. 118, 28 e 29 e resto de concordantes) e, polo tanto, non aplicable exclusivamente ás adquisicións bibliográficas e de libros científicos, senón con carácter xeral á racionalización de calquera compra periódica de obra, servizo ou subministracións. Isto lévanos á conclusión de que a propia doutrina, malia esa exclusión “formal” (teor literal), sostén e defende unha contratación sometida aos principios xerais da contratación pública, denotando deste xeito a necesidade de aplicación dese bo criterio que é o sempiterno respecto aos principios xerais da contratación pública no seu seo.

Este é un punto onde temos que facer unha parada importante para o correcto entendemento da cuestión que nos preocupa. Cabe dicir que o que se aplica de maneira que cubra as dúbidas interpretativas e lagoas que poidan presentar as distintas normativas reguladoras dos negocios xurídicos excluídos son os “principios”; así pois, os principios xerais da contratación pública.

Os principios xerais do dereito da Unión Europea merecen unha mención especial debido á importancia vertebral e transversal que teñen en todo o dereito da Unión Europea. Non se pode obviar e polo tanto deixar pasar, para unha completa comprensión do dereito, unha referencia ao que son e supoñen os principios xerais dentro do ordenamento xurídico europeo e tamén, como non, dentro de calquera ordenamento xurídico propio dun Estado social e democrático de dereito8.

Os principios xerais son o fundamento das normas, e na súa orixe representan a idea de principalidade que lles confire preferencia fronte ao resto de fontes do dereito. Teñen os seus alicerces no respecto do ser humano ou na natureza das cousas9, do que deriva a obrigatoria e permanente observancia de todo principio xeral do dereito10.

Por iso, os principios xerais do dereito revisten unha importancia fundamental en todo dereito e en toda rama do dereito, como a da contratación pública, xa que eles tenden a facilitar a inxerencia das normas e disposicións do seu dereito positivo a cada caso en particular, satisfán as lagoas que nestes sempre existen, e axudan a atopar novas solucións aos novos e variados problemas que a realidade e o mundo actual nos presenta para acadar os valores superiores que sempre deben informalos, e que constitúen directa ou indirectamente o Estado social e constitucional de dereito11.

O TXUE, na súa misión de garante do respecto do dereito na interpretación e aplicación dos tratados, formula con moita frecuencia categorías xerais (principios) que unhas veces teñen o carácter de desenvolvemento de categorías xa contempladas normativamente, e outras, as máis, implican unha construción ex novo ante o silencio normativo ao respecto. Para o desenvolvemento deste labor creativo, o tribunal acode con normalidade aos dereitos dos distintos Estados membros da Unión Europea. En efecto, é doutrina reiterada polo máximo órgano xudicial europeo a que sinala que, no exercicio dos poderes que lles confiren as directivas comunitarias, os Estados membros deben respectar os principios xerais do dereito que forman parte do ordenamento xurídico comunitario (véxanse, neste sentido, as sentenzas do 8 de xuño de 2000, Schlosstrasse, C 396/98, Rec. p. I 4279, apartado 44, e do 26 de abril de 2005, Goed Wonen, C 376/02, Rec. p. I 3445, apartado 32).

Entre os moitos pronunciamentos e sentenzas ao respecto do TXUE, recollemos algunhas delas:

· Deben respectarse minimamente os principios de publicidade e concorrencia, mesmo comunitaria se o contrato ten “interese transfronteirizo”: STXCE do 18 de decembro de 2007, asunto C-220/06, Correos; STXUE do 16 de abril de 2015, asunto C-278/14 (FX 20); STXUE do 2 de xuño de 2016, entendendo quen subscribe que a compra de material bibliográfico e de libros científicos posúe ese interese.

· Cabe “certa marxe de apreciación para adoptar medidas co obxecto de garantir o respecto dos ditos principios”: STXCE do 18 de decembro de 2007, asunto C-220/06, Correos; STXUE do 16 de abril de 2015, asunto C-278/14 (FX 20). O que conclúe que a certa marxe de apreciación é en favor da aplicación dos principios xerais e non da súa inobservancia, o cal acontecería de plano se subtraemos a compra de material bibliográfico e de libros científicos da aplicación dos procedementos e principios máis rigoristas que marca a contratación pública.

· Exixencia de publicidade comunitaria nos contratos de contía inferior aos limiares SARH se o contrato ten un “interese transfronteirizo”: STXUE do 16 de abril de 2015, asunto C-278/14; STXUE do 2 de xuño de 2016.

O dereito da contratación pública non é, polo tanto, unha rama nin unha materia allea aos principios xerais do dereito, polo que todos eles son aplicables, por conseguinte, ao ámbito da contratación pública e aos procedementos administrativos de adxudicación derivados das compras públicas.

Así, os poderes adxudicadores dos Estados membros deben cumprir as normas e principios do TFUE en todas as adxudicacións de contratos públicos. Estes principios inclúen a libre circulación de mercadorías, o dereito de establecemento, a libre prestación de servizos, a non discriminación e a igualdade de trato, a transparencia, a proporcionalidade12, o recoñecemento mutuo13, a publicidade e a concorrencia competitiva.

A importancia que hoxe revisten os principios xerais deriva, entre outras razóns, da inseguridade xurídica que xera a enorme corrente modificadora das normas e a dispersión lexislativa que iso supón, de forma que moitas veces se tornan no instrumento idóneo para resolver o caso concreto. De aí deriva tamén a importancia da súa positivización no dereito escrito, a prol desa maior seguridade xurídica, e de aí deriva o acerto de utilizalos polo lexislador e os aplicadores da norma como resolutorios das dúbidas e lagoas que se poidan formular noutros textos legais reguladores dos negocios excluídos da Lei de contratos do sector público.

Por iso e como engadido aos argumentos ata agora xa manifestados, en opinión de quen subscribe este traballo, estes principios son os que no caso concreto que nos ocupa nos orientan tamén cara á non exclusión da LCSP da adquisición de libros científicos e material bibliográfico.

5. Outro elemento destacable e obxectivo é a non modificación da LCSP con respecto á normativa anterior, no aspecto concreto que sería obxecto de aplicación e argumento para excluír estas compras da aplicación da LCSP.

É dicir, a expresión do artigo 16 da LCSP “non terán a consideración de contrato de subministración os contratos relativos a propiedades incorporais ou valores negociables” non sufriu no seu teor literal variación ningunha na LCSP en relación co TRLCSP. Tampouco a tivo o artigo 9 para entender excluídas estas adquisicións. É dicir, non houbo cambios no teor literal e tampouco se pode considerar, á vista da análise normativa que se realiza neste traballo, un cambio de orientación por parte do lexislador en canto á non inclusión de compra ou adquisición de material bibliográfico e libros científicos no ámbito obxectivo de aplicación da LCSP.

Da propia redacción do artigo 16 LCSP son varios os casos que poden subsumirse na noción do contrato de subministracións14, que é a que agora nos interesa, ou polo menos nunha noción ampla desta, iso tendo en conta de que o dito contrato non encerra unha soa figura xurídica, senón que adoita presentarse como un contrato mixto, combinando máis ou menos intensamente os elementos derivados doutras clases de contratos15. Este podería ser precisamente o caso da adquisición de material bibliográfico e libros científicos.

Non obstante, á marxe das discusións que xiran arredor do concepto do contrato de subministracións, ben podemos dicir que a súa noción abrangue sempre a compra ou adquisición de toda clase de bens mobles por parte da Administración16, mesmo aínda que tal contrato leve consigo de xeito accesorio obras de colocación ou de instalación, na medida en que o peso específico desta actuación (o seu valor poderiamos pensar) sexa inferior ao valor dos bens mobles adquiridos ou a prover a Administración17.

Desta forma, a noción do contrato administrativo de subministracións pivota sobre a xenérica adquisición de bens mobles18, por exemplo material bibliográfico; e os que tradicionalmente foron denominadas subministracións propias, relacionadas con satisfacción de necesidades duradeiras mediante a realización de entregas sucesivas de bens mobles cuxa contía se vai determinar en función das necesidades do adquirente sobrevidas na fase de execución do contrato19, pasaron a ser un suposto máis ou unha manifestación típica do devandito contrato.

Baseándose no antes dito, podemos xa adiantarnos a definir o contrato de subministracións como o contrato administrativo por medio do cal a Administración pública obtén a provisión de cousas mobles co alcance que enunciamos, a cambio dun prezo certo, cuxas entregas se poden realizar dunha soa vez ou en períodos sucesivos20, e que se atopa sometido, como todo contrato administrativo, a todo un sistema de dereito administrativo, cuxo obxectivo e finalidade primordial é tratar de lograr un equilibrio xusto entre as prerrogativas outorgadas á Administración para a defensa dos intereses xerais da comunidade e os dereitos e liberdades dos particulares21.

Precisamente, tendo en conta o antes sinalado, a doutrina española fálanos da existencia de seis clases de contratos de subministracións: 1. Subministracións de contía determinada ou “pechados”: os relativos a bens definidos de antemán, tanto nas súas características e prezos unitarios como na súa contía e gastos totais; 2. Subministracións de contía indeterminada ou “abertos”: aqueles cuxo obxecto consista na entrega sucesiva de bens, mediante prezos unitarios, sen que inicialmente estea definida a súa contía total, quedando esta supeditada ás necesidades da Administración durante o período de vixencia do contrato; 3. Subministracións con fabricación: aqueles contratos en que o ben a subministrar debe ser elaborado de acordo con determinadas características fixadas previamente pola Administración; 4. Subministracións con instalación: aqueles contratos en que o contratista se compromete a realizar, como parte do mesmo obxecto contractual, determinadas obras accesorias de instalación e montaxe dos bens a subministrar; 5. Subministracións menores: subministracións cuxa contía sexa inferior na actualidade a 15.000 euros de valor estimado; e 6. Subministracións de equipos e sistemas informáticos: a lei asimila o contrato de subministración non só á adquisición de equipos e sistemas para o tratamento da información, senón, á vez, ao seu arrendamento e á cesión do dereito de uso dos programas informáticos, e mesmo lle confire a consideración de subministración ao mantemento dos equipos e programas, cando se contrate conxuntamente coa adquisición ou o arrendamento principal22.

Finalmente, e en certo xeito seguindo a idea de pensamento antes mencionada, é de destacar que a nova Directiva N.º 2014/24/UE do Parlamento Europeo e do Consello do 26 de febreiro de 2014 sobre “contratación pública” e pola que se derroga a Directiva N.º 2004/18/CE, define o contrato de subministracións como o contrato cuxo obxecto sexa a compra, o arrendamento financeiro, o arrendamento ou a venda a prazos, con ou sen opción de compra, de produtos, aclarando, pola súa vez, que o contrato de subministracións poderá incluír, de forma accesoria, operacións de colocación e instalación.

Polo tanto, a nota esencial da figura do contrato de subministracións non vai ser o da entrega sucesiva de bens, nin tampouco a indefinición da contía dos bens a entregar, nin as denominadas adquisicións en masa de bens, senón a adquisición de bens mobles por vía contractual, xa implique venda ou arrendamento, ou calquera outro negocio que envolva a adquisición destes bens pola Administración, xa se realice mediante tracto sucesivo ou en tracto único, mesmo aínda que leve consigo de xeito accesorio, e como se viu, obras de colocación ou de instalación respecto destes e de contía menor respecto dos produtos a subministrar á Administración.

En efecto, para que se estea en presenza dun contrato administrativo de subministracións non é preciso, de ningún xeito, que a prestación a cargo do contratante se ache constituída por entregas sucesivas ou continuadas, como nalgún momento soubo soster a doutrina23; basta cunha entrega única. Por conseguinte, o contrato administrativo de subministracións non require, indispensablemente, que as prestacións do contratista sexan de tracto sucesivo, xa que pode existir tal contrato aínda que o seu cumprimento se opere e esgote instantaneamente, cunha soa prestación ou entrega24.

Non obstante, o que necesaria e indubidablemente require este contrato, como xa quedou oportunamente indicado, é que este se refira ou centre sempre na provisión ou entrega de cousas mobles25, co alcance e a extensión que a esa locución lle dá o noso Código civil, posto que o contrato polo cal se transfire o dominio dun inmoble non sería subministración, senón compravenda, suxeita por conseguinte a outro réxime xurídico26.

En definitiva, crese poder afirmar hoxe en día, a falta dun pronunciamento vinculante e que outorgue seguridade xurídica, que a compra de material bibliográfico, incluídos os libros científicos, é e obedece ao réxime xurídico aplicable aos contratos de subministracións recollidos na LCSP ou, dito doutro xeito, se antes estas compras de material bibliográfico e libros de científicos non eran negocios xurídicos excluídos da aplicación das normas de contratación pública (nin sequera se facía esta formulación teórica e práctica), por que agora si han de selo se a LCSP de 2017 non tivo cambios ao respecto no seu teor literal, nin no seu sentido interpretativo, incluído o teleolóxico ou finalista. Pola aplicación dos límites á contratación menor? Non procede.

Procede a planificación, programación e racionalización da compra pública respectando os procedementos e principios xerais de aplicación á contratación pública.

Xa que logo, en opinión de quen subscribe, non se atopan argumentos xurídicos suficientes para manter a afirmación de que estas adquisicións están excluídas do ámbito de aplicación da LCSP, todo iso sen prexuízo do pronunciamento vinculante ou interpretativo que poida darse nun futuro polos órganos que teñen atribuída a dita competencia, pronunciamento que ata a data non se produciu.

3 Conclusión

As compras de material bibliográfico por un suxeito comprador incluído no ámbito de aplicación subxectiva da LCSP, incluídos os libros científicos, son e obedecen neste momento ao réxime xurídico aplicable aos contratos de subministracións recollidos na LCSP, de maneira que non son negocios ou contratos excluídos da aplicación desa normativa.

4 Recomendacións

Primeira. Ser cauto e garantista na aplicación dos principios e procedementos máis rigoristas que recolle a LCSP e resto de normativa de contratación administrativa e non deixar de aplicar aos negocios xurídicos obxecto de análise neste estudo (adquisición de material bibliográfico e libros científicos) a LCSP e resto de normativa concordante, polo menos ata que haxa un pronunciamento vinculante realizado por un órgano con competencia que sexa suficientemente garantista das responsabilidades que derivan da xestión dos fondos públicos e dos contratos administrativos para as persoas e órganos que as teñen encomendadas, todo iso en virtude e aplicación da doutrina e xurisprudencia comunitaria e nacional.

Segunda. Traballar no seo das organizacións cara á racionalización da compra pública a través da implantación de sistemas dinámicos de adquisición, creando unha categoría específica de adquisicións bibliográficas dentro dun sistema orientado á compra de subministracións, de maneira que permita abastecerse destes fondos bibliográficos sen a problemática derivada da contratación menor, entre eles os límites temporais, de contía, provedor, fraccionamento do obxecto do contrato, etc., e con pleno respecto aos procedementos e principios que esta recolle.

Terceira. Mentres non se instaure un procedemento de contratación a través dun sistema dinámico de adquisición de subministracións que permita satisfacer esta necesidade, empregar os procedementos aberto, aberto simplificado (art. 159 LCSP) e aberto simplificado abreviado (art. 159.6 LCSP) para a realización destas compras e adquisicións pú blicas.

Bibliografía

AA.VV., Contratación del Sector Público Local. Comentarios al articulado de la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público, Martínez Fernández, J.M., e Bocos Redondo, P. (dirs.), 4.ª ed. (2 tomos), Editorial Wolters Kluwer-LA LEY, Madrid, 2017.

BARRA, R.C., Principios de Derecho Administrativo, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1980.

BENÍTEZ LÓPEZ, M., Contrato Administrativo de Suministro y Centralización de las Compras Públicas, Editorial Atelier, Madrid, 2000.

CASSAGNE, J.C., Los principios generales del derecho en el derecho administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992.

DEL VECCHIO, G., Los principios generales del derecho, Bosch, Madrid, 1979.

DELPIAZZO, C.E., Contratación Administrativa, Universidade de Montevideo, Facultade de Dereito, Montevideo, 1999.

GILAVERT CERVERA, M.Á., Comentarios a la Legislación de Contratos de las Administraciones Públicas, Editorial Thomson-Aranzadi, Madrid, 2002.

HERVÁS MÁS, J., “El Contrato de Suministros”, La Contratación de las Administraciones Públicas Ajustada a la Ley de Contratos del Sector Público, Editorial Thomson-Civitas, Madrid, 2008,

LICO, M.A., “Principios generales del Derecho aplicables al Derecho administrativo y principios generales del Derecho surgidos del Derecho administrativo”, Revista de Derecho Administrativo, n. 83, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, outubro-2012.

LICO, M.A., e PINTOS SANTIAGO, J., “Algunas ideas sobre el contrato administrativo de suministros en el Derecho administrativo argentino a propósito del Derecho comparado”, Revista Contratación Administrativa Práctica, n. 142, Editorial Wolters Kluwer-La Ley, marzo-abril de 2016.

MARIENHOFF, M.S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III - B, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994.

MORENO MOLINA, J.A., Adquisiciones de libros científicos excluidas de la LCSP 2017, Dispoñible na web do Observatorio de Contratación Pública (ObCP). Dispoñible en: http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.355/relcategoria.121/relmenu.3/chk.e97f8d050e5d4c2179e4ddbed955a03d (7 de novembro de 2018).

PINTOS SANTIAGO, J., Los principios generales de desarrollo humano y sostenibilidad ambiental en la contratación pública, Editorial INAP, Colección Monografías, Madrid, 2017.

RIVERO YSERN, J.L., El Contrato Administrativo de Suministro, Ediciones del Instituto García Oviedo, Universidade de Sevilla, Madrid, 1976.

SAYAGUÉS LASO, E., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Clásicos Jurídicos Uruguayos, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2002.

VELÁZQUEZ CURBELO, F., Manual Práctico de Contratación Administrativa, Editorial Marcial Pons, Madrid, 1997.

VILLAR PALASÍ, J.L., e VILLAR EZCURRA, J.L., Principios de Derecho Administrativo. Contratación Administrativa, Tomo III, Editorial Universidade de Madrid, Facultade de Dereito, Sección Publicacións, Madrid, 1983.

Anexo 1. Lexislación

Real decreto lexislativo 1/1996, do 12 de abril, polo que se aproba o texto refundido da Lei de propiedade intelectual.

Real decreto 1098/2001, do 12 de outubro, polo que se aproba o Regulamento xeral da Lei de contratos das administracións públicas.

Lei 10/2007, do 22 de xuño, da lectura, do libro e das bibliotecas.

Real decreto lexislativo 3/2011, do 14 de novembro, polo que se aproba o texto refundido da Lei de contratos do sector público.

Directiva N.º 2014/24/UE do Parlamento Europeo e do Consello do 26 de febreiro de 2014 sobre “contratación pública” e pola que se derroga a Directiva N.º 2004/18/CE.

Lei 9/2017, do 8 de novembro, de contratos do sector público, pola que se traspoñen ao ordenamento xurídico español as directivas do Parlamento Europeo e do Consello 2014/23/UE e 2014/24/UE, do 26 de febreiro de 2014.

Anexo 2. Xurisprudencia

TXUE

STXUE do 11 de xullo de 1989, asunto C-265/87.

Sentenza do 8 de xuño de 2000, asunto C-396/98, Schlossstrasse.

Sentenza do 26 de abril de 2005, asunto C-376/02, Goed Wonen.

Sentenza do 18 de decembro de 2007, asunto C-220/06, Correos.

Sentenza do 16 de abril de 2015, asunto C-278/14.

Sentencia do 2 de xuño de 2016, asunto -C410/14, Dr Falk Pharma GmbH e DAK-Gesundheit.

Resolucións de tribunais administrativos

Resolución do Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuais 220/2013, do 12 de xuño de 2013.

Anexo 3. Siglas

FX: Fundamento xurídico.

LCSP: Lei 9/2017, do 8 de novembro, de contratos do sector público, pola que se traspoñen ao ordenamento xurídico español as directivas do Parlamento Europeo e do Consello 2014/23/UE e 2014/24/UE, do 26 de febreiro de 2014.

RXLCAP: Real decreto 1098/2001, do 12 de outubro, polo que se aproba o Regulamento xeral da Lei de contratos das administracións públicas.

SARH: Suxeito a regulación harmonizada.

STXCE: Sentenza do Tribunal de Xustiza da Comunidade Europea.

STXUE: Sentenza do Tribunal de Xustiza da Unión Europea.

TACRC: Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuais.

TFUE: Tratado de Funcionamento da Unión Europea.

TXUE: Tribunal de Xustiza da Unión Europea.

TRLCSP: Real decreto lexislativo 3/2011, do 14 de novembro, polo que se aproba o texto refundido da Lei de contratos do sector público.