Jaime_Pintos_Santiago

REVISTA GALEGA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA (REGAP)
Núm. 57 (enero-junio 2019)
Sección: Estudios
DOI https://doi.org/10.36402/regap.v1i57

A adquisición de material bibliográfico e de libros científicos como negocios xurídicos non excluídos da LCSP 2017

La adquisición de material bibliográfico y de libros científicos como negocios jurídicos no excluidos de la LCSP 2017

The acquisition of bibliographical material and scientific books as legal businesses not excluded from the LCSP 2017

Jaime Pintos Santiago

Abogado-consultor experto en contratación pública

Director del Título Propio de Especialista en Contratos Públicos de la UDIMA

Funcionario de carrera en excedencia

www.jaimepintos.com

Recibido: 21/06/2019 | Aceptado: 18/07/2019
DOI: https://doi.org/10.36402/regap.v1i57.17

Resumo: A cuestión formulada céntrase en se a contraprestación económica aboada pola adquisición de material bibliográfico e a adquisición de libros científicos entra ou non dentro do ámbito de aplicación obxectivo da Lei 9/2017, do 8 de novembro, de contratos do sector público, pola que se traspoñen ao ordenamento xurídico español as directivas do Parlamento Europeo e do Consello 2014/23/UE e 2014/24/UE, do 26 de febreiro de 2014 (en diante, LCSP). Isto é, se lle é aplicable ou non a LCSP.

Palabras clave: LCSP, negocios excluídos, contrato subministracións, libros científicos, material bibliográfico, bibliotecas, compras públicas.

Resumen: La cuestión planteada se centra en si la contraprestación económica abonada por la adquisición de material bibliográfico y la adquisición de libros científicos entra o no dentro del ámbito de aplicación objetivo de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP). Esto es, si le es aplicable o no la LCSP.

Palabras clave: LCSP, negocios excluidos, contrato suministros, libros científicos, material bibliográfico, bibliotecas, compras públicas.

Abstract: The question raised focuses on the economic consideration and the acquisition of bibliographic material and the acquisition of book books, are included in the site of the objective application of Law 9/2017, of November 8, Public Sector Contracts, whereby the European Parliament and Council Directives 2014/23/EU and 2014/24/EU, of 26 February 2014 (hereinafter LCSP) are transposed into the Spanish legal order. That is, if it is applicable or not to the LCSP.

Key words: LCSP, excluded businesses, contract supplies, scientific books, bibliographic material, libraries, public purchases.

Sumario: 1 Análisis normativo de la cuestión. 1.1 Análisis normativo inicial. 1.2 Profundización en el análisis normativo. 1.3 Análisis de la doctrina científica. 2 En el fondo de la cuestión. 3 Conclusión. 4 Recomendaciones.

1 Análisis normativo de la cuestión

1.1 Análisis normativo inicial

El artículo 2 de la LCSP nos delimita el ámbito objetivo de la ley al decirnos en su apartado primero que “Son contratos del sector público y, en consecuencia, están sometidos a la presente Ley en la forma y términos previstos en la misma los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren las entidades enumeradas en el artículo 3” y, como novedad de la nueva ley, que “Se entenderá que un contrato tiene carácter oneroso en los casos en que el contratista obtenga algún tipo de beneficio económico, ya sea de forma directa o indirecta”.

De conformidad con el artículo 3 de la LCSP, que regula su ámbito subjetivo, se define quiénes tienen, a los efectos de aplicación de la ley, la consideración de administraciones públicas, poderes adjudicadores no Administración pública y lo que se denomina resto del sector público, esto es, a quiénes se les aplica la norma.

Los negocios y contratos excluidos se regulan en los artículos 4 y siguientes de la LCSP. El artículo 4 recoge el régimen aplicable a los negocios jurídicos excluidos: “Las relaciones jurídicas, negocios y contratos citados en esta sección quedan excluidos del ámbito de la presente Ley, y se regirán por sus normas especiales, aplicándose los principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse”.

Este precepto no encuentra a su vez referencias en el Real decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de contratos de las administraciones públicas (en adelante, RGLCAP).

Las concordancias internas del artículo 4 en la nueva LCSP las encontramos en los siguientes preceptos: “Artículo 5: Negocios jurídicos excluidos en el ámbito de la Defensa y de la Seguridad. Artículo 6: Convenios y encomiendas de gestión. Artículo 7: Negocios jurídicos y contratos excluidos en el ámbito internacional. Artículo 8: Negocios y contratos excluidos en el ámbito de la Investigación, el Desarrollo y la Innovación. Artículo 9: Relaciones jurídicas, negocios y contratos excluidos en el ámbito del dominio público y en el ámbito patrimonial. Artículo 10: Negocios y contratos excluidos en el ámbito financiero. Artículo 11: Otros negocios o contratos excluidos. Artículo 19.2: Delimitación general (contratos sujetos a regulación armonizada). Artículo 22: Contratos de servicios sujetos a una regulación armonizada: umbral). Artículo 30: Ejecución directa de prestaciones por la Administración Pública con la colaboración de empresarios particulares o a través de medios propios no personificados. Artículo 31: Potestad de auto organización y sistemas de cooperación pública vertical y horizontal. Artículo 32: Encargos de los poderes adjudicadores a medios propios personificados. Artículo 33: Encargos de entidades pertenecientes al sector público que no tengan la consideración de poder adjudicador a medios propios personificados. Artículo 182: Bases del concurso (de proyectos).”1

Y las concordancias con otras normas se referencian en cada uno de los artículos siguientes al artículo 4, relativos a los distintos negocios y contratos excluidos.

La conclusión derivada de este primer análisis normativo es que en ninguno de estos preceptos aparece como negocio jurídico excluido de la LCSP la adquisición de libros científicos o la adquisición de material bibliográfico.

Por su parte y retomando el artículo 2 de la LCSP, encontramos concordancias de este artículo con el artículo 1 del RGLCAP y también concordancias dentro del propio texto de la LCSP, por citar solo las que vienen al caso: artículo 12: Calificación de los contratos. Artículo 19: Delimitación general de los contratos sujetos a una regulación armonizada. Artículo 24: Régimen jurídico aplicable a los contratos del sector público. Artículo 25: Contratos administrativos. También es concordante el artículo 16 LCSP al definir los contratos de suministro; considera como tales “los que tienen por objeto la adquisición, el arrendamiento financiero, o el arrendamiento, con o sin opción de compra, de productos o bienes muebles”, para precisar expresamente en su apartado segundo que “no tendrán la consideración de contrato de suministro los contratos relativos a propiedades incorporales o valores negociables”2.

Pues bien, de todos los preceptos analizados no se puede, a priori, de su simple lectura dilucidar ni inferir la exclusión de la adquisición de material bibliográfico o libros científicos de la aplicación de la actual LCSP. Tampoco encontramos visos de esa exclusión después del análisis de las concordancias con la Directiva 2014/24/UE (Directiva clásica de contratación pública, aludida al inicio).

Es decir, en todo el análisis normativo realizado no se han encontrado argumentos jurídicos de peso (ni sin él) que nos permitan sostener la exclusión de los negocios jurídicos (compras) aquí analizados, a saber, adquisición de material bibliográfico y libros científicos.

1.2 Profundización en el análisis normativo

No obstante lo anterior, no podemos obviar una corriente doctrinal de carácter científico y no vinculante que se posiciona en la posible exclusión de la aplicación de la LCSP de estas adquisiciones de libros científicos. En este sentido, la base jurídica que fundamenta esta posición parte del último inciso del mencionado artículo 16 de la LCSP cuando, al definir los contratos de suministros, establece que “no tendrán la consideración de contrato de suministro los contratos relativos a propiedades incorporales o valores negociables”, exclusión que mantienen ex artículo 9 de esta norma, como luego veremos. El artículo 9 regula las relaciones jurídicas, negocios y contratos excluidos en el ámbito del dominio público y en el ámbito patrimonial.

Pero analicemos, pues, antes para mayor abundamiento las concordancias de estos dos preceptos, en busca de referencias que nos permitan y otorguen una mayor seguridad jurídica a la hora de considerar excluidas de la LCSP la adquisición de libros científicos y del material bibliográfico.

El artículo 16 de la LCSP encuentra referencias en el RGLCAP en el libro II, título III, “Del contrato de suministro”, así como las siguientes concordancias internas en la nueva Ley: “Artículo 2: Ámbito de aplicación. Artículo 3: Ámbito subjetivo. Artículo 5: Negocios jurídicos y contratos excluidos en el ámbito de la Defensa y de la Seguridad. Artículo 7. Negocios jurídicos y contratos excluidos en el ámbito internacional. Artículo 9. Relaciones jurídicas, negocios y contratos excluidos en el ámbito del dominio público y en el ámbito patrimonial. Artículo 12: Calificación de los contratos. Artículo 18: Contratos mixtos. Artículo 19: Delimitación general (Contratos sujetos a una regulación armonizada). Artículo 21: Contratos de suministro sujetos a una regulación armonizada: umbral. Artículo 25: Contratos administrativos. Artículo 27: Jurisdicción competente (apartado 1. Contencioso-administrativo). Artículo 29: Plazo de duración de los contratos y de ejecución de la prestación. Artículo 32: Encargos de los poderes adjudicadores a medios propios personificados. Artículo 33: Encargos de entidades pertenecientes al sector público que no tengan la consideración de poder adjudicador a medios propios personificados. Artículo 44: Recurso especial en materia de contratación: actos recurribles. Artículo 75: Integración de la solvencia con medios externos. Artículo 76: Concreción de las condiciones de solvencia. Artículo 87: Acreditación de la solvencia económica y financiera. Artículo 89: Solvencia técnica en los contratos de suministro. Artículo 99: Objeto del contrato. Artículo 101: Valor estimado. Artículo 103: Procedencia y límites (Revisión de precios en los contratos de las entidades del Sector Público). Artículo 107: Exigencia de la garantía definitiva. Libro Segundo, Título II, Capítulo IV: Del contrato de suministro. Disposición adicional vigésima segunda: Contratos de suministro con empresas extranjeras. Disposición adicional trigésima cuarta: Contratos de suministros y servicios en función de las necesidades. ANEXO II: Lista de productos contemplados en el artículo 21.1.a), en lo que se refiere a los contratos de suministro adjudicados por los órganos de contratación en el sector de la defensa”.3

Con respecto a otras normas, las concordancias principales que del artículo 16 de la LCSP encontramos son las que siguen: 2014/24/UE (Contratación pública): “Artículo 1: Objeto y ámbito de aplicación. Artículo 2: Definiciones (apartados 5, 8, 14 y 15). Artículo 3: Contratación mixta. Artículo 4: Importes de los umbrales (letras b) y c). Artículo 5: Métodos de cálculo del valor estimado de la contratación. Artículo 9. Contratos públicos adjudicados y concursos de proyectos organizados con arreglo a normas internacionales (Exclusiones). Artículo 17: Contratos públicos y concursos de proyectos que conlleven aspectos de seguridad o defensa que se adjudiquen u organicen con arreglo a normas internacionales. Artículo 42: Especificaciones técnicas. Artículo 43: Etiquetas. Artículo 45: Variantes. Artículo 62: Normas de aseguramiento de la calidad y normas de gestión medioambiental. Artículo 68: Cálculo del coste del ciclo de vida. Real Decreto 806/2014, de 19 de septiembre, sobre organización e instrumentos operativos de las tecnologías de la información y las comunicaciones en la Administración General del Estado y sus Organismos Públicos”4.

Por su parte el artículo 9 de la LCSP no encuentra referencia en el RGLCAP. Las concordancias internas en la nueva LCSP son: Artículo 14: Contratos de concesión de obra pública. Artículo 16: Contrato de suministro (apartado 2). Artículo 34: Libertad de pactos (apartado 2). Artículo 166: Supuestos de aplicación del procedimiento negociado sin publicidad (letra a) 2º). Artículo 255: Derechos del concesionario (de obras. Letras c) y d). Artículo 256: Obligaciones del concesionario (de obras. Letra f). Artículo 270: Incorporación a títulos negociables de los derechos de crédito del concesionario (de obra). Disposición adicional segunda: Competencias en materia de contratación en las Entidades Locales (apartados 9 y 10). Disposición adicional tercera: Normas específicas de contratación pública en las Entidades Locales (apartado 9). Disposición adicional séptima: Bienes integrantes del Patrimonio Histórico Español5.

Y las principales concordancias en otras normas las encontramos en: Directiva 2014/23/UE (Contratos de concesión): Artículo 10: Exclusiones aplicables a las concesiones adjudicadas por poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras (apartado 8 a). Directiva 2014/24/UE (Contratación pública): Artículo 10: Exclusiones específicas relativas a los contratos de servicios (apartado a). Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española: Artículo 6: Supuestos en los que puede aprobarse un régimen de revisión periódica y predeterminada de valores monetarios en función de precios individuales o índices específicos de precios (Apartado 2). Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español (Real decreto 111/1986, de 10 de enero, de desarrollo parcial de dicha ley)6.

Por último y en este intento de análisis normativo suficientemente completo para evaluar la cuestión objeto de estudio, se ha analizado comparativamente también estos preceptos (arts. 2, 4, 9 y 16 de la LCSP) con sus homónimos en la legislación anterior, esto es, el Real decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de contratos del sector público (en adelante, TRLCSP).

El artículo 2 de la LCSP encuentra su referencia del TRLCSP también en el artículo del mismo numeral (2), cuyas novedades principales a los efectos de lo que nos ocupa en este trabajo ya han sido citadas (definición de onerosidad).

El artículo 4 de la LCSP concuerda con la introducción del apartado 1 y con el apartado 2 del artículo 4 del TRLCSP, en los que se advierte principalmente el cambio del verbo “regular” por “regir”, de efecto jurídico similar en cuanto a determinar las normas a que deben someterse las relaciones jurídicas, negocios y contratos excluidos del ámbito de la Ley de contratos o lo que hay que hacer en dichos casos.

El artículo 9 de la LCSP encuentra su referencia en el TRLCSP en el artículo 4 o) y p). Los cambios que se producen son los siguientes, si bien ninguno, como se puede comprobar, afecta a la cuestión objeto de estudio y análisis de dilucidación en el presente trabajo:

· Se cambia el adverbio “no” podrán incluirse prestaciones…, por el adverbio “sólo” podrán incluirse prestaciones… El cambio de adverbio es radical en cuanto a la inclusión o no de las prestaciones correspondientes, por lo que sería deseable precisar correctamente la intención jurídica o, al menos, aproximarse al precepto de las directivas, que únicamente excluye la “adquisición o el arrendamiento (…) de terrenos, edificios ya existentes u otros bienes inmuebles, o relativos a derechos sobre estos bienes”.

· Se cambia el condicional “o si no”, por la locución adverbial “a su vez”, que modifica radicalmente el sentido del precepto.

· Se suprime el inciso final del apartado p) del artículo 4 TRLCSP.

El artículo 16 de la LCSP encuentra su referencia en el TRLCSP, también en el mismo numeral, artículo 9. Los cambios que se producen son los siguientes, los cuales sí denotan una relevancia, se entiende que muy importante, para la cuestión objeto de estudio en este trabajo, relevancia que, ya ponemos de manifiesto, no consiste en ninguna novedad, sino justamente todo lo contrario: en idéntica regulación con respecto a la normativa anterior:

· Se suprime el inciso final de este apartado 3 a) del TRLCSP “No obstante, la adjudicación de estos contratos se efectuará de acuerdo con las normas previstas en el Capítulo II del Título II del Libro III para los acuerdos marco celebrados con un único empresario”.

· En el apartado 3.b), sobre adquisición y arrendamiento de equipos y sistemas de telecomunicaciones o para el tratamiento de la información, sus dispositivos y programas, y la cesión de derechos de uso de estos últimos, se previene la consideración de este tipo de contratos como de suministro, cualquiera que sea la modalidad de puesta a disposición.

· Se adiciona un nuevo apartado d) referente a la consideración de contrato de suministro en la adquisición de energía, tanto primaria como transformada (o secundaria).

Como ya se ha adelantado y queda puesto de manifiesto, el inciso del actual artículo 16 de la LCSP “no tendrán la consideración de contrato de suministro los contratos relativos a propiedades incorporales o valores negociables” no resulta ninguna novedad normativa y es transcrito exactamente igual que estaba en la anterior legislación. Por tanto, este es un elemento normativo que en este momento del estudio se quiere volver a remarcar: no ha habido cambios normativos con respecto a la regulación anterior, justamente en la parte del precepto que se sostiene como fundamento ex artículo 9 de la LCSP para excluir a los libros científicos de la aplicación de la LCSP.

1.3 Análisis de la doctrina científica

Pero volvamos al análisis en mayor profundidad de la doctrina científica que sostiene la posible exclusión de estas compras de la aplicación de la LCSP. Conforme a la doctrina científica que aboga por la exclusión de las adquisiciones de libros científicos de la LCSP, se fundamenta en lo que sigue7:

El artículo 10 del Real decreto legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de propiedad intelectual, considera que son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro, comprendiéndose entre ellas, “los libros, folletos, impresos, epistolarios, escritos, discursos y alocuciones, conferencias, informes forenses, explicaciones de cátedra y cualesquiera otras obras de la misma naturaleza” (letra a) del apartado 1).

Continúa argumentando que, al ser la propiedad intelectual un bien incorporal (que, como resalta la resolución del TACRC 220/2013, de 12 de junio de 2013, se despliega en un conjunto de derechos de diferente signo), la compra de libros científicos por los poderes adjudicadores sería un negocio jurídico que estaría formalmente excluido de las previsiones de la LCSP 2017, al no tener consideración de contrato público ex artículo 9 de esta norma.

Asimismo, dice que la afectación a derechos protegidos por la normativa sobre propiedad intelectual implica que las condiciones personalísimas sean determinantes para la selección de la prestación de creación, hasta el punto de que, en muchas ocasiones, la publicación en cuestión ya puede venir amparada por una protección intelectual previa (tesis doctoral, artículos o trabajos de investigación). Basándose en esta argumentación, la adquisición de conocimiento de libros científicos queda al margen de las reglas y procedimientos de la contratación pública, si bien en opinión de quien suscribe y en contra de este argumento concreto no olvidemos que no se está contratando expresamente esa investigación, tesis o artículos, no se está contratando la realización de un libro científico o un material bibliográfico concreto, no se está contratando la realización y adquisición específica de una propiedad incorporal, sino comprando un suministro con un proveedor que es cierto que vende un producto protegido por la propiedad intelectual, pero un producto de mercado que está al alcance de cualquiera que lo desee comprar a través de una suerte plural de distribuidores autorizados que pueden actuar en precio de mercado y en concurrencia competitiva. Se está comprando un libro en el formato que sea, ya hecho, ya realizado y a la venta en el mercado, no se compra la realización de un estudio concreto, hecho a medida, por ejemplo. Por otro lado, no olvidemos que la propia LCSP hace numerosas alusiones a la compra pública de prestaciones de carácter intelectual, así como a la propiedad intelectual (incluso industrial) sin por ello, todo lo contrario, considerarlos excluidos del ámbito de aplicación de la LCSP –véanse preámbulo, artículos 122, 143, 145, 159, 160, 168, 177, 308 y disposición adicional cuadragésima primera–, con lo que con esta misma argumentación podríamos considerar excluidas de la aplicación de la LCSP otras muchas prestaciones y contrataciones.

Sostiene también la doctrina que, si se acude a la Ley 10/2007, de 22 de junio, de la lectura, del libro y de las bibliotecas, se puede encontrar en su artículo 2 una definición de libro como “obra científica, artística, literaria o de cualquier otra índole que constituye una publicación unitaria en uno o varios volúmenes y que puede aparecer impresa o en cualquier otro soporte susceptible de lectura. Se entienden incluidos en la definición de libro, a los efectos de esta Ley, los libros electrónicos y los libros que se publiquen o se difundan por Internet o en otro soporte que pueda aparecer en el futuro, los materiales complementarios de carácter impreso, visual, audiovisual o sonoro que sean editados conjuntamente con el libro y que participen del carácter unitario del mismo, así como cualquier otra manifestación editorial”. (Se quiere hacer mención en este punto concreto a que la Ley 10/2007, de 22 de junio, de la lectura, del libro y de las bibliotecas, no es una de las normas que se citan en la LCSP entre las concordancias con otras normas que se citan en cada uno de los artículos siguientes al artículo 4, relativos a los distintos negocios y contratos excluidos, es decir, la norma que regula los contratos del sector público no cita expresamente entre las normas que excluye de su ámbito de aplicación, como sí lo hace respecto de otras normas, a la meritada Ley 10/2007).

Sigue diciendo la doctrina que el artículo 9 de la Ley 10/2007 establece que toda persona que edita, importa o reimporta libros está obligada a establecer un precio fijo de venta al público o de transacción al consumidor final de los libros que se editen, importen o reimporten, todo ello con independencia del lugar en que se realice la venta o del procedimiento u operador económico a través del cual se efectúa la transacción. Con el fin de garantizar una adecuada información, el editor o importador quedará asimismo obligado a indicar en los libros por él editados o importados el precio fijo (se podría decir que como casi cualquier otro bien de mercado, si bien y a pesar de ser esto así es igualmente cierto que las distintas distribuidoras aplican descuentos que suelen variar dependiendo no solo del punto de venta, sino también de la forma en que se lleve a cabo la distribución de la adquisición bibliográfica).

Como excepciones al precio fijo, el artículo 11 de la Ley 10/2007 admite que se puedan aplicar precios inferiores al de venta al público cuando el consumidor final sean bibliotecas, archivos, museos, centros escolares, universidades o instituciones o centros cuyo fin fundacional sea científico o de investigación (posibilidades de descuento variadas que ya se han puesto de manifiesto en el párrafo anterior y que además se dan en muchos otros productos, obras y servicios, como cualquier bien de mercado).

Esta misma doctrina sostiene, a la par, que sería recomendable la homologación de la compra de libros científicos sin restricción de proveedores, tal y como se admite por la Sentencia del TJUE de 2 de junio de 2016, en el asunto C-410/14, Dr. Falk Pharma GmbH y DAK-Gesundheit, ECLI:EU:C:2016:399, que entiende que no constituye un contrato público a los efectos de las directivas de contratos públicos un sistema de acuerdos, como el que es objeto del litigio principal, mediante el cual una entidad pública pretende adquirir bienes en el mercado contratando, a lo largo de toda la vigencia de dicho sistema, con todo operador económico que se comprometa a suministrar los bienes de que se trate en condiciones preestablecidas, sin llevar a cabo una selección entre los operadores interesados y permitiéndoles adherirse a dicho sistema durante toda la vigencia de este. Aplicando de este modo un criterio de racionalidad de gestión y adecuada trazabilidad, puede aconsejar la implantación de un sistema de homologación abierto a cualquier proveedor de la Unión Europea que cumpla los requisitos que se considere oportuno establecer, como el plazo de entrega, la facturación o los descuentos [opinión que me parece de lo más acertada, para respetar así la exigencia de publicidad comunitaria en los contratos de cuantía inferior a los umbrales SARA, si el contrato tiene un “interés transfronterizo” (STUE de 16 de abril de 2015; de 2 de junio de 2016), entendiendo que la compra de material bibliográfico y libros científicos tiene dicho interés].

2 En el fondo de la cuestión

Llegados a este punto, toca hacer el correspondiente pronunciamiento de opinión jurídica y motivada al respecto, más allá de lo ya comentado hasta el momento.

1. No se encuentra en el conjunto de los textos normativos analizados un pronunciamiento explícito y suficientemente preciso que permita entender excluidos de la LCSP con todas las salvaguardas jurídicas que ello requiere la adquisición de libros científicos o de material bibliográfico, ya sea por universidades públicas, bibliotecas públicas o similares. Ninguno de los preceptos analizados así nos lo dice expresamente.

2. En la investigación llevada a cabo no se han encontrado tampoco pronunciamientos vinculantes derivados de los distintos órganos existentes con competencias para ello que permitan afirmar categóricamente dicha exclusión.

3. Existe doctrina científica no vinculante que se ha manifestado al respecto de dicha exclusión en base a los argumentos transcritos en este estudio. Los argumentos que sostiene han sido transcritos y han sido objeto de evaluación bajo el prisma jurídico de quien suscribe.

4. Esta doctrina científica no vinculante aboga asimismo por utilizar sistemas de racionalización de la compra pública. Exigencia de planificación estratégica derivada ya ex lege de la LCSP al imponer importantes límites y restricciones a la contratación menor (arts. 118, 28 y 29 y resto de concordantes) y, por tanto, no aplicable exclusivamente a las adquisiciones bibliográficas y de libros científicos, sino con carácter general a la racionalización de cualquier compra periódica de obra, servicio o suministros. Esto nos lleva a la conclusión de que la propia doctrina, pese a esa exclusión “formal” (tenor literal), sostiene y defiende una contratación sometida a los principios generales de la contratación pública, denotando de este modo la necesidad de aplicación de ese buen criterio que es el sempiterno respecto a los principios generales de la contratación pública en el seno de la misma.

Este es un punto donde tenemos que hacer una parada importante al objeto del correcto entendimiento de la cuestión que nos preocupa. Cabe decir que lo que se aplica de manera que cubra las dudas interpretativas y lagunas que puedan presentar las distintas normativas reguladoras de los negocios jurídicos excluidos son los “principios”; así pues, los principios generales de la contratación pública.

Los principios generales del derecho de la Unión Europea merecen una mención especial debido a la importancia vertebral y transversal que tienen en todo el derecho de la Unión Europea. No se puede obviar y por tanto dejar pasar, para una completa comprensión del derecho, una referencia a lo que son y suponen los principios generales dentro del ordenamiento jurídico europeo y también, cómo no, dentro de cualquier ordenamiento jurídico propio de un Estado social y democrático de derecho8.

Los principios generales son el fundamento de las normas, y en su origen representan la idea de principalidad que les confiere preferencia frente al resto de fuentes del derecho. Tienen sus cimientos en el respeto del ser humano o en la naturaleza de las cosas9, de lo que deriva la obligatoria y permanente observancia de todo principio general del derecho10.

Por ello, los principios generales del derecho revisten una importancia fundamental en todo derecho y en toda rama del derecho, como la de la contratación pública, ya que ellos tienden a facilitar la injerencia de las normas y disposiciones de su derecho positivo a cada caso en particular, colman las lagunas que en los mismos siempre existen, y ayudan a encontrar nuevas soluciones a los nuevos y variados problemas que la realidad y el mundo actual nos presenta, en orden a los valores superiores que siempre deben informarlos, y que constituyen directa o indirectamente el Estado social y constitucional de derecho11.

El TJUE, en su misión de garante del respeto del derecho en la interpretación y aplicación de los tratados, formula con mucha frecuencia categorías generales (principios) que unas veces tienen el carácter de desarrollo de categorías ya contempladas normativamente, y otras, las más, implican una construcción ex novo ante el silencio normativo al respecto. Para el desarrollo de esta labor creativa, el tribunal acude con normalidad a los derechos de los distintos Estados miembros de la Unión Europea. En efecto, es doctrina reiterada por el máximo órgano judicial europeo la que señala que, en el ejercicio de los poderes que les confieren las directivas comunitarias, los Estados miembros deben respetar los principios generales del derecho que forman parte del ordenamiento jurídico comunitario (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de junio de 2000, Schlossstrasse, C 396/98, Rec. p. I 4279, apartado 44, y de 26 de abril de 2005, Goed Wonen, C 376/02, Rec. p. I 3445, apartado 32).

Entre los muchos pronunciamientos y sentencias al respecto del TJUE, recogemos algunas de ellas:

· Han de respetarse mínimamente los principios de publicidad y concurrencia, incluso comunitaria si el contrato tiene “interés transfronterizo”: STJCE de 18 de diciembre de 2007, asunto C-220/06, Correos; STJUE de 16 de abril de 2015, asunto C-278/14 (FJ 20); STJUE de 2 de junio de 2016, entendiendo quien suscribe que la compra de material bibliográfico y de libros científicos posee dicho interés.

· Cabe “Un cierto margen de apreciación para adoptar medidas con el objeto de garantizar el respeto de dichos principios”: STJCE de 18 de diciembre de 2007, asunto C-220/06, Correos; STJUE de 16 de abril de 2015, asunto C-278/14 (FJ 20). Lo que concluye que el cierto margen de apreciación es en favor de la aplicación de los principios generales y no de su inobservancia, lo cual ocurriría de plano si sustraemos la compra de material bibliográfico y de libros científicos de la aplicación de los procedimientos y principios más rigoristas que marca la contratación pública.

· Exigencia de publicidad comunitaria en los contratos de cuantía inferior a los umbrales SARA si el contrato tiene un “interés transfronterizo”: STJUE de 16 de abril de 2015, asunto C-278/14; STJUE de 2 de junio de 2016.

El derecho de la contratación pública no es, por tanto, una rama ni una materia ajena a los principios generales del derecho, por lo que todos ellos son aplicables, por consiguiente, al ámbito de la contratación pública y a los procedimientos administrativos de adjudicación derivados de las compras públicas.

Así, los poderes adjudicadores de los Estados miembros deben cumplir las normas y principios del TFUE en todas las adjudicaciones de contratos públicos. Estos principios incluyen la libre circulación de mercancías, el derecho de establecimiento, la libre prestación de servicios, la no discriminación y la igualdad de trato, la transparencia, la proporcionalidad12, el reconocimiento mutuo13, la publicidad y la concurrencia competitiva.

La importancia que hoy revisten los principios generales deriva, entre otras razones, de la inseguridad jurídica que genera la enorme corriente modificadora de las normas y la dispersión legislativa que eso supone, de forma que muchas veces se tornan en el instrumento idóneo para resolver el caso concreto. De ahí deriva también la importancia de su positivización en el derecho escrito, en aras de esa mayor seguridad jurídica, y de ahí deriva el acierto de utilizarlos por el legislador y los aplicadores de la norma como resolutorios de las dudas y lagunas que se puedan plantear en otros textos legales reguladores de los negocios excluidos de la Ley de contratos del sector público.

Por ello y como añadidura a los argumentos hasta ahora ya manifestados, en opinión de quien suscribe este trabajo, estos principios son los que en el caso concreto que nos ocupa nos orientan también hacia la no exclusión de la LCSP de la adquisición de libros científicos y material bibliográfico.

5. Otro elemento destacable y objetivo es la no modificación de la LCSP con respecto a la normativa anterior, en el aspecto concreto que sería objeto de aplicación y argumento para excluir estas compras de la aplicación de la LCSP.

Es decir, la expresión del artículo 16 de la LCSP “no tendrán la consideración de contrato de suministro los contratos relativos a propiedades incorporales o valores negociables” no ha sufrido en su tenor literal variación alguna en la LCSP en relación con el TRLCSP. Tampoco la ha tenido el artículo 9 para entender excluidas estas adquisiciones. Es decir, no ha habido cambios en el tenor literal y tampoco se puede considerar, a la vista del análisis normativo que se realiza en este trabajo, un cambio de orientación por parte del legislador en cuanto a la no inclusión de compra o adquisición de material bibliográfico y libros científicos en el ámbito objetivo de aplicación de la LCSP.

De la propia redacción del artículo 16 LCSP son varios los casos que pueden subsumirse en la noción del contrato de suministros14, que es la que ahora nos interesa, o al menos en una noción amplia del mismo, ello habida cuenta de que dicho contrato no encierra una sola figura jurídica, sino que suele presentarse como un contrato mixto, combinando más o menos intensamente los elementos derivados de otras clases de contratos15. Este podría ser precisamente el caso de la adquisición de material bibliográfico y libros científicos.

No obstante, al margen de las discusiones que giran en torno del concepto del contrato de suministros, bien podemos decir que la noción del mismo abarca siempre la compra o adquisición de toda clase de bienes muebles por parte de la Administración16, incluso aunque dicho contrato lleve aparejados de manera accesoria obras de colocación o de instalación, en tanto en cuanto el peso específico de esta actuación (el valor de las mismas podríamos pensar) sea inferior al valor de los bienes muebles adquiridos o a proveer a la Administración17.

De esta forma, la noción del contrato administrativo de suministros pivota sobre la genérica adquisición de bienes muebles18, por ejemplo material bibliográfico; y los que tradicionalmente han sido denominados suministros propios, relacionados con la satisfacción de necesidades duraderas mediante la realización de entregas sucesivas de bienes muebles cuya cuantía va a determinarse en función de las necesidades del adquirente sobrevenidas en la fase de ejecución del contrato19, pasaron a ser un supuesto más o una manifestación típica de dicho contrato.

Basándose en lo antes dicho, podemos ya adelantarnos a definir el contrato de suministros como el contrato administrativo por medio del cual la Administración pública obtiene la provisión de cosas muebles con el alcance que hemos enunciado, a cambio de un precio cierto, cuyas entregas pueden realizarse de una sola vez o en períodos sucesivos20, y que se encuentra sometido, como todo contrato administrativo, a todo un sistema de derecho administrativo, cuyo objetivo y finalidad primordial es tratar de lograr un justo equilibrio entre las prerrogativas otorgadas a la Administración para la defensa de los intereses generales de la comunidad y los derechos y libertades de los particulares21.

Precisamente, teniendo en cuenta lo antes señalado, la doctrina española nos habla de la existencia de seis clases de contratos de suministros: 1. Suministros de cuantía determinada o “cerrados”: los relativos a bienes definidos de antemano, tanto en sus características y precios unitarios como en su cuantía y gastos totales; 2. Suministros de cuantía indeterminada o “abiertos”: aquellos cuyo objeto consista en la entrega sucesiva de bienes, mediante precios unitarios, sin que inicialmente esté definida su cuantía total, quedando esta supeditada a las necesidades de la Administración durante el período de vigencia del contrato; 3. Suministros con fabricación: aquellos en los que el bien a suministrar ha de ser elaborado de acuerdo con determinadas características fijadas previamente por la Administración; 4. Suministros con instalación: aquellos en los que el contratista se compromete a realizar, como parte del mismo objeto contractual, determinadas obras accesorias de instalación y montaje de los bienes a suministrar; 5. Suministros menores: suministros cuya cuantía sea inferior en la actualidad a 15.000 euros de valor estimado; y 6. Suministros de equipos y sistemas informáticos: la ley asimila el contrato de suministro no solo a la adquisición de equipos y sistemas para el tratamiento de la información, sino, a la vez, a su arrendamiento y a la cesión del derecho de uso de los programas informáticos, e incluso le confiere la consideración de suministro al mantenimiento de los equipos y programas, cuando se contrate conjuntamente con la adquisición o el arrendamiento principal22.

Finalmente, y en cierta manera siguiendo la idea de pensamiento antes mencionada, es de destacar que la nueva Directiva N.º 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de fecha 26 de febrero de 2014 sobre “Contratación Pública” y por la que se deroga la Directiva N.º 2004/18/CE, define el contrato de suministros como el contrato cuyo objeto sea la compra, el arrendamiento financiero, el arrendamiento o la venta a plazos, con o sin opción de compra, de productos, aclarando a su vez que el contrato de suministros podrá incluir, de forma accesoria, operaciones de colocación e instalación.

Por lo tanto, la nota esencial de la figura del contrato de suministros no va a ser el de la entrega sucesiva de bienes, ni tampoco la indefinición de la cuantía de los bienes a entregar, ni las denominadas adquisiciones en masa de bienes, sino la adquisición de bienes muebles por vía contractual, ya implique venta o arrendamiento, o cualquier otro negocio que envuelva la adquisición de estos bienes por la Administración, ya se realice mediante tracto sucesivo o en tracto único, incluso aunque lleve aparejadas de manera accesoria, y como se ha visto, obras de colocación o de instalación respecto de los mismos y de cuantía menor respecto de los productos a suministrar a la Administración.

En efecto, para que se esté en presencia de un contrato administrativo de suministros no es menester, en modo alguno, que la prestación a cargo del contratante se halle constituida por entregas sucesivas o continuadas, como en algún momento supo sostener la doctrina23; basta con una entrega única. Por consiguiente, el contrato administrativo de suministros no requiere, indispensablemente, que las prestaciones del contratista sean de tracto sucesivo, ya que puede existir tal contrato aunque su cumplimiento se opere y agote instantáneamente, con una sola prestación o entrega24.

Sin embargo, lo que necesaria e indudablemente requiere este contrato, como ya ha quedado oportunamente indicado, es que el mismo se refiera o centre siempre en la provisión o entrega de cosas muebles25, con el alcance y la extensión que a esa locución le da nuestro Código civil, puesto que el contrato por el cual se transfiere el dominio de un inmueble no sería suministro, sino compraventa, sujeta por consiguiente a otro régimen jurídico26.

En definitiva, se cree poder afirmar hoy en día, a falta de un pronunciamiento vinculante y que otorgue seguridad jurídica, que la compra de material bibliográfico, incluidos los libros científicos, es y obedece al régimen jurídico aplicable a los contratos de suministros recogidos en la LCSP o, dicho de otro modo, si antes estas compras de material bibliográfico y libros de científicos no eran negocios jurídicos excluidos de la aplicación de las normas de contratación pública (ni siquiera se hacía este planteamiento teórico y práctico), por qué ahora sí han de serlo si la LCSP de 2017 no ha tenido cambios al respecto en su tenor literal, ni en su sentido interpretativo, incluido el teleológico o finalista. ¿Por la aplicación de los límites a la contratación menor? No ha lugar.

Ha lugar a la planificación, programación y racionalización de la compra pública respetando los procedimientos y principios generales de aplicación a la contratación pública.

Ergo, en opinión de quien suscribe, no se encuentran argumentos jurídicos suficientes para mantener la afirmación de que estas adquisiciones están excluidas del ámbito de aplicación de la LCSP, todo ello sin perjuicio del pronunciamiento vinculante o interpretativo que pueda darse en un futuro por los órganos que tienen atribuida dicha competencia, pronunciamiento que hasta la fecha no se ha producido.

3 Conclusión

Las compras de material bibliográfico por un sujeto comprador incluido en el ámbito de aplicación subjetiva de la LCSP, incluidos los libros científicos, son y obedecen a la fecha al régimen jurídico aplicable a los contratos de suministros recogidos en la LCSP, de manera que no son negocios o contratos excluidos de la aplicación de dicha normativa.

4 Recomendaciones

Primera. Ser cauto y garantista en la aplicación de los principios y procedimientos más rigoristas que recoge la LCSP y resto de normativa de contratación administrativa y no dejar de aplicar a los negocios jurídicos objeto de análisis en este estudio (adquisición de material bibliográfico y libros científicos) la LCSP y resto de normativa concordante, al menos hasta que haya un pronunciamiento vinculante realizado por un órgano con competencia que sea suficientemente garantista de las responsabilidades que se derivan de la gestión de los fondos públicos y de los contratos administrativos para las personas y órganos que las tienen encomendadas, todo ello en virtud y aplicación de la doctrina y jurisprudencia comunitaria y nacional.

Segunda. Trabajar en el seno de las organizaciones hacia la racionalización de la compra pública a través de la implantación de sistemas dinámicos de adquisición, creando una categoría específica de adquisiciones bibliográficas dentro de un sistema orientado a la compra de suministros, de manera que permita surtirse de estos fondos bibliográficos sin la problemática derivada de la contratación menor, entre ellos los límites temporales, de cuantía, proveedor, fraccionamiento del objeto del contrato, etc., y con pleno respecto a los procedimientos y principios que esta recoge.

Tercera. Mientras no se instaure un procedimiento de contratación a través de un sistema dinámico de adquisición de suministros que permita satisfacer esta necesidad, emplear los procedimientos abierto, abierto simplificado (art. 159 LCSP) y abierto simplificado abreviado (art. 159.6 LCSP) para la realización de estas compras y adquisiciones pú blicas.

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Anexo 1. Legislación

Real decreto legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de propiedad intelectual.

Real decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de contratos de las administraciones públicas.

Ley 10/2007, de 22 de junio, de la lectura, del libro y de las bibliotecas.

Real decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de contratos del sector público.

Directiva N.º 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de fecha 26 de febrero de 2014 sobre “Contratación Pública” y por la que se deroga la Directiva N.º 2004/18/CE.

Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

Anexo 2. Jurisprudencia

TJUE

STJUE de 11 de julio de 1989, asunto C-265/87.

Sentencia de 8 de junio de 2000, asunto C-396/98, Schlossstrasse.

Sentencia de 26 de abril de 2005, asunto C-376/02, Goed Wonen.

Sentencia de 18 de diciembre de 2007, asunto C-220/06, Correos.

Sentencia de 16 de abril de 2015, asunto C-278/14.

Sentencia de 2 de junio de 2016, asunto C-410/14, Dr. Falk Pharma GmbH y DAK-Gesundheit.

Resoluciones de tribunales administrativos

Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 220/2013, de 12 de junio de 2013.

Anexo 3. Siglas

FJ: Fundamento jurídico.

LCSP: Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

RGLCAP: Real decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de contratos de las administraciones públicas.

SARA: Sujeto a regulación armonizada.

STJCE: Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.

STJUE: Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

TACRC: Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

TFUE: Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

TJUE: Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

TRLCSP: Real decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de contratos del sector público.