Rogério_Gesta

REVISTA GALEGA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA (REGAP)
Núm. 57 (xaneiro-xuño 2019)
Sección: Notas
DOI https://doi.org/10.36402/regap.v1i57

Limitaciones medioambientales a la ocupación del espacio urbano y la protección del derecho penal: un estudio de caso

Limitações ambientais à ocupação do espaço urbano e a proteção do direito penal: um estudo de caso

Environmental limitations on the occupation of urban space and the protection of criminal law: a case study

Rogério Gesta Leal

Professor Catedrático
Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC (Brasil)

gestaleal@gmail.com

Recibido: 26/06/2019 | Aceptado: 18/07/2019
DOI: https://doi.org/10.36402/regap.v1i57.27

Resumen: El presente trabajo consiste en un estudio de caso cuyo objetivo es tratar el controvertido tema de las limitaciones medioambientales impuestas a la ocupación del espacio urbano brasileño, y de cómo el derecho penal ha contribuido a la protección sostenible del medio ambiente . Subsidiariamente se intenta determinar, a partir del caso concreto, si es posible hablar de derecho adquirido en materia de actos administrativos realizados para analizar y viabilizar la promoción inmobiliaria. Con este objetivo, se ha utilizado un enfoque de investigación bibliográfica basada en doctrina, jurisprudencia, artículos, revistas y legislación. El método de trabajo utilizado fue el deductivo, partiendo de un análisis del derecho de propiedad, su alcance y sus limitaciones a la luz del texto constitucional y las normas infraconstitucionales, compatibilizando tal derecho con las normas de derecho medioambiental, para determinar así el papel del derecho penal en la protección del medio ambiente en un caso concreto. Dicho estudio ha concluido que las irregularidades existentes en la concesión de licencias medioambientales pueden dar lugar a delitos que deben ser castigados.

Palabras clave: Derecho penal, medio ambiente, derecho medioambiental, urbanización, espacio urbano.

Resumo: O presente estudo consiste em um estudo de caso que tem por objetivo tratar do controvertido tema das limitações ambientais opostas à ocupação do espaço urbano brasileiro, e de como o Direito Penal tem contribuído para a proteção do meio ambiente sustentável. Subsidiariamente busca determinar, à luz do caso concreto, se é possível falar em direito adquirido em matéria de atos administrativos constituídos para analisar e viabilizar empreendimento imobiliário. Para tanto, utilizou-se a técnica de pesquisa bibliográfica em doutrina, jurisprudências, artigos, revistas e legislação. O método de abordagem utilizado foi o dedutivo, partindo de uma análise acerca do direito de propriedade, seu alcance e suas limitações à luz do texto constitucional e normas infraconstitucionais, compatibilizando tal direito às normas de direito ambiental, para assim determinar o papel do Direito Penal na proteção ambiental em um caso concreto. Tal estudo concluiu que as irregularidades presentes na concessão de licenças ambientais são capazes de configurar crimes que devem ser punidos.

Palavras-Chave: Direito penal, meio ambiente, direito ambiental, loteamento, espaço urbano.

Abstract: The present study consists of a case study whose objective is to treat with the controversial theme of environmental limitations opposed to the occupation of the Brazilian urban space, and how the Criminal Law has contributed to the protection of the sustainable environment. Subsidiarity it seeks to determine, in the light of the specific case, whether it is possible to speak in right acquired in matters of administrative acts constituted to analyze and make feasible real estate development. For this, the technique used was the bibliographic research in doctrine, jurisprudence, articles, journals and special legislation. The method of approach used was the deductive one, starting from an analysis about the right of property, its scope and its limitations in the light of the constitutional text and ordinary norms, making compatible this right to the norms of environmental law, in order to determine the role of the Criminal Law in environmental protection in a concrete case. This study concluded that the irregularities present in the environmental licensing are capable of configuring crimes that should be punished.

Key words: Criminal law, environment, environmental law, allotment, urban space.

Sumario: 1 Notas introdutórias. 2 Direito de propriedade e meio ambiente: reflexos no espaço urbano brasileiro. 3 No que o direito penal pode contribuir à proteção ambiental: um estudo de caso.

1 Notas introdutórias

Trata o presente texto do controvertido tema das limitações ambientais que se tem oposto à ocupação do espaço urbano brasileiro, e de como o Direito Penal tem contribuído para a proteção deste bem jurídico constitucional que é o meio ambiente sustentável.

Em primeiro plano vamos situar o debate em seus contornos contemporâneos, verificando em que medida e com que argumentos –já cediços– o meio ambiente configura bem jurídico de proteção constitucional, e quais as implicações disto para a ocupação do espaço urbano, para em seguida avaliarmos, a partir do estudo de caso concreto judicial, como pode o Direito Penal brasileiro contribuir neste particular.

2 Direito de propriedade e meio ambiente: reflexos no espaço urbano brasileiro

O tema em questão está diretamente associado à propriedade (pública e privada) e suas regulações normativo-impositivas e, neste sentido, sob a ótica dogmático-jurídica mais tradicional, é inerente a esta um conteúdo positivo, circunscrito pelos chamados limites positivos que fixam o elenco de poderes e faculdades do titular do direito, e o alcance do respectivo exercício, indicando até onde aquele pode ir na realização de tais poderes e faculdades. De outra banda, há também um conteúdo negativo, circunscrito pelas limitações que estabelecem até onde podem ocorrer ingerências e tangenciamentos de terceiros em relação ao direito alheio, quais os poderes e faculdades de que não dispõe seu titular, e aonde esse não pode ir no exercício do direito. A legislação, ao estabelecer limitações, pode impor ao titular do direito um “fazer” (conservar o prédio urbano), um “não-fazer” (não usar nocivamente a propriedade imobilizada em detrimento dos vizinhos), ou um “suportar” (o vizinho pode entrar no terreno limítrofe para reparar um muro divisório)1.

Os limites positivos e negativos, expressos no próprio conteúdo do direito, e as limitações ao seu exercício, estabelecidas pelas regras jurídicas, formam um estatuto de direito mínimo e atendem ao princípio de sua relatividade, não podendo ser absoluto um direito como o de propriedade, eis que seu conteúdo e exercício têm de possibilitar a coexistência com outros direitos, assegurando o respeito recíproco dos mesmos. O exercício do direito, assim, está, consequentemente, também limitado, devendo ser regular, pois o excesso, o abuso danoso, é caracterizado como ato ilícito. O poder ou a faculdade inscrevem-se no conteúdo do direito, mas, se o exercício é irregular e danoso, há ilicitude.

A Carta Política de 1988 ainda ampliou esta discussão reconhecendo a propriedade como direito fundamental, mas atribuindo-lhe função social! Mas o que significa esta função social em termos conceituais e pragmáticos, afinal?

Queremos dizer, preliminarmente e em consonância com Rios2, que o dever intrínseco, consubstanciado na função social da propriedade, não se confunde ou se resume, de modo algum, com técnicas jurídicas limitativas do exercício dos direitos, isto porque está-se diante de elemento essencial definidor do próprio direito subjetivo à propriedade. As limitações, portanto, a despeito de que importantes em tal definição, implicam mera abstenção do titular do direito: os deveres, diversamente, caracterizam-se como encargos ínsitos ao próprio direito, orientando e determinando seu exercício, de modo positivo.

Realidade conjugada que é, por ser direito subjetivo, a propriedade só se compreende de forma adequada na presença de sua função social. Configura-se, nesse passo, como poder-dever (no caso, poder-função), sendo seu titular verdadeiro devedor para com a sociedade de comportamentos positivos, sintonizados com os ditames da ordem jurídica como um todo. Suas obrigações, em face disto, não se confundem com limitações ao direito (como os direitos de vizinhança). Enquanto essas são circunstâncias externas limitadoras do exercício do direito, a função social é elemento estrutural do conteúdo do instituto da propriedade3.

Assim é que a noção de função, no sentido em que é empregado o termo nessa matéria, significa poder, mais especificamente, o poder de dar ao objeto da propriedade destino determinado, de vinculá-lo a certo objetivo. O adjetivo social mostra que esse objetivo corresponde também a interesse coletivo e não exclusivamente interesse do próprio dominus; tal não implica que seja impossível a harmonização entre um e outro. Mas, de qualquer modo, se se está diante de interesse coletivo, essa função social da propriedade corresponde a poder-dever do proprietário, sancionável pela ordem jurídica4.

Importante destacar também que, quando o sistema jurídico brasileiro fala do meio ambiente, o faz pela via de dispositivos de natureza principiológica e regratória, alguns inscritos no art. 225, da Constituição Federal de 1988, bem como em outros comandos dispersos tanto na Carta Política como na legislação infraconstitucional, que orientam a interpretação e aplicação da legislação e também da política ambiental, dentre os quais posso destacar os seguintes: o princípio da prevenção, o princípio do poluidor-pagador ou princípio da responsabilização, e o princípio da cooperação ou da participação5. Estes princípios, só para dizer o mínimo, estão condensados, ao lado de outros, nas disposições normativas federais, estaduais e municipais brasileiras atinentes à espécie.

Decorre daqui a tese de que a política ambiental não prescinde apenas da atuação do poder público, mas de ações solidariamente responsáveis que envolvam tanto o Estado quanto a coletividade, pois:

[...] os administradores, de meros beneficiários do exercício da função ambiental pelo Estado que eram passam a ocupar a posição de destinatários do dever poder de desenvolver comportamentos positivos, visando àqueles fins. Assim, o traço que distingue a função ambiental pública das demais funções estatais é a não exclusividade do seu exercício pelo Estado.6

De outro lado, qualquer política ambiental tem de levar em conta: 1) a adoção de medidas preventivo-antecipatórias em vez de medidas repressivo-mediadoras; 2) o controle da poluição na fonte, ou seja, na origem (especial e temporal); 3) quanto à polícia do ambiente, esta deve ser exercida no sentido de obrigar o poluidor a corrigir e recuperar o ambiente7.

Mas de que meio ambiente trata o sistema jurídico brasileiro? É comum se afirmar que o conceito de meio ambiente nos últimos anos tem obtido ampliação significativa, inclusive em termos de espécies distintas mas integradas, tais como meio ambiente natural e meio ambiente artificial, que, por seu vez, se subdivide em meio ambiente artificial ou urbano, meio ambiente cultural, meio ambiente do trabalho, dentre outras classificações que poderiam ser agregadas. Nesta direção, o meio ambiente artificial diz com a criação humana material e intelectual, o patrimônio histórico e o meio ambiente do trabalho humano –onde são tutelados bens atinentes à saúde e à segurança do trabalhador–, cabendo ao empregador, –por meio do método preventivo e de maneira objetiva–, arcar com o risco inerente às atividades desenvolvidas pelo empregado.

Já no que tange à relação do meio ambiente com a ordem econômica, importa observar o que está disposto no art.170, da Constituição Federal, modificado pelos termos da Emenda Constitucional n. 42, de 19 de dezembro de 2003, no sentido de que a ordem econômica está fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tendo por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados, dentre outros princípios, o estabelecido no inciso VI, a saber: defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação.8

Nada mais coerente do que esta modificação impressa pela Emenda Constitucional referida, em face da prioridade que a ordem econômica dá ao asseguramento a todos de existência digna, o que não existe sem um meio ambiente ecologicamente equilibrado, possibilitando a sadia qualidade de vida de todos.9

Por estas razões é que o próprio conceito de dano ambiental também restou ampliado, para atender os multifacetados caracteres do conceito de meio ambiente referidos. Assim é que a doutrina insiste com o fato de que dano ambiental é a lesão aos recursos ambientais, com conseqüente degradação –alteração adversa ou in pejus– do equilíbrio ecológico e da qualidade de vida.10 De outro lado, os recursos ambientais sob a perspectiva normativa, consoante os termos do art. 3º, inc. V, da Lei Federal n. 6.938/1981, são: a atmosfera, as águas interiores, superficiais e subterrâneas, os estuários, o mar territorial, o solo, o subsolo, os elementos da biosfera, a fauna e a flora.

É também a própria Constituição que dá indicadores à densificação material/pragmática do conceito de função social da propriedade no país, ao menos normativamente, quando, por exemplo, trata do adequado ordenamento territorial (art. 30, inc. VIII); dos monumentos, das paisagens naturais notáveis e dos sítios arqueológicos (art. 23, inc. III); do meio ambiente (arts. 23, inc. VI; 170, inc. VI e 225); das florestas, da fauna e da flora (art. 23, inc. VII); do bem-estar dos habitantes das cidades (art. 182, caput); da ordenação da cidade (art. 182, § 2°); do adequado aproveitamento do solo urbano (art. 182, § 4°), e mesmo quanto à forma de aquisição da propriedade, fazendo referência expressa à moradia da população de baixa renda (art. 183); da proteção dos chamados bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira do patrimônio cultural brasileiro, por meio de tombamento e desapropriação, consoante disposição expressa do art. 216, § 1°.

De igual sorte o sistema jurídico brasileiro conta hoje com universo bastante significativo de legislação infraconstitucional delimitando diversos condicionamentos ao direito de propriedade e, por isto, priorizando determinados interesses e valores que confortam esta ideia de função social da propriedade. Dentre estes dispositivos, podemos citar a Lei Federal n. 6.766/79, de natureza urbanística, que impõe ao proprietário de gleba deveres para o parcelamento do solo urbano; a Lei Federal n. 6.803/80, que estabelece diretrizes básicas para o zoneamento industrial nas áreas críticas de poluição, assim como a Lei Federal n. 6.938/81, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, criando mecanismos de controle do uso da propriedade por particulares a fim de preservar o meio ambiente; o Decreto-lei Federal n. 25/37, que protege o patrimônio histórico e artístico nacional o conjunto dos bens móveis e imóveis existentes no país e cuja conservação seja de interesse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico, bem como os monumentos naturais, bem como os sítios e paisagens que importe conservar e proteger pela feição notável com que tenham sido dotados pela natureza ou agenciados pela indústria humana; de igual sorte temos normatização repressiva prevendo o confisco de instrumentos do crime, hipótese radical de extinção da propriedade de determinados bens, nos termos do Código Penal, art. 91, inc. II, e Lei Federal n. 6.368/76, art. 34, § 2°11.

Estas limitações, por sua vez, além de postas pelo plexo normativo de cada sistema jurídico, têm tido no Poder Executivo e Legislativo protagonismos diferidos, eis que gestores do espaço urbano privilegiado, em face mesmo da dinâmica das demandas que a este título exsurgem cotidianamente. É através do poder de polícia do primeiro, tendo em vista sempre o interesse comunitário, que a Administração tem participado da disciplina e da fiscalização do exercício de direitos neste particular, tanto individuais como sociais.

E no que diz em especial ao tema do meio ambiente, o sistema jurídico brasileiro trata da matéria a partir de dispositivos de natureza principiológica e regratória, alguns inscritos no art. 225, da Constituição Federal de 1988, bem como em outros comandos dispersos tanto na Carta Política, como na legislação infraconstitucional, que orientam a interpretação e aplicação da legislação e também da política ambiental, dentre os quais podemos destacar os seguintes: o princípio da prevenção, o princípio do poluidor-pagador ou princípio da responsabilização, e o princípio da cooperação ou da participação12, os quais, só para dizer o mínimo, estão condensados, ao lado de outros, nas disposições normativas federais, estaduais e municipais brasileiras atinentes à espécie.

É este universo normativo que impõem que qualquer política ambiental tem de levar em conta: 1) a adoção de medidas preventivo-antecipatórias em vez de medidas repressivo-mediadoras; 2) o controle da poluição na fonte, ou seja, na origem (especial e temporal); quanto à polícia do ambiente esta deve ser exercida no sentido de obrigar o poluidor a corrigir e recuperar o ambiente.13

Daí que Paulo Affonso Leme Machado define o dano ambiental como aquele sofrido pelo conjunto do meio natural ou por um de seus componentes, levado em conta como patrimônio coletivo, independentemente de suas repercussões sobre pessoas e bens. É a lesão (alteração, prejuízo de um fator ambiental ou ecológico, ar, água, solo, floresta, clima etc.), que gera uma modificação –para pior– da condição de equilíbrio ecológico do ecossistema local ou abrangente.14

Decorre disto as preocupações com a questão, por exemplo, da sustentabilidade, aqui entendida fundamentalmente nas suas dimensões: (a) social, verdadeira finalidade do desenvolvimento; (b) a cultural; (c) do meio ambiente, e a (d) econômica.

Neste particular, é preciso atentar para o fato de que a estas questões estão associadas tantas outras, como a distribuição territorial equilibrada de assentamentos humanos e atividades, afigurando-se a sustentabilidade econômica não como condição prévia para as anteriores, mas variável que tem de ser mensurada contingencialmente tendo em conta as demais sustentabilidades; estão presentes aqui também questões relativas à existência ou falta de governabilidade política e a geração de políticas públicas curativas e preventivas das sustentabilidades referidas.15

Por tais razões que Henrique Leff insiste no fato de que o princípio de sustentabilidade surge como uma resposta à fratura da razão modernizadora e como uma condição para construir uma nova racionalidade produtiva, fundada no potencial ecológico e em novos sentidos de civilização a partir da diversidade cultural do gênero humano.16 Da mesma forma o magistrado federal Zenildo Bodnar refere que esta sustentabilidade deve ser entendida como imperativo ético tridimensional: implementado em solidariedade sincrônica com a geração atual, diacrônica com as futuras gerações, e em sintonia com natureza, ou seja, em benefício de toda a comunidade de vida e com os elementos abióticos que lhe dão sustentação.17

Em face destes elementos a doutrina especializada brasileira tem se referido à importância de um outro princípio, o da precaução, como um dos principais orientadores das políticas ambientais, além de ser elemento estruturante do direito ambiental.

No Direito Positivo Brasileiro, o Princípio da Precaução tem seu fundamento na Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/81), mais especificadamente no seu artigo 4°, I e IV, que expressa a necessidade de haver um equilíbrio entre o desenvolvimento econômico e a utilização dos recursos naturais, e também introduz a avaliação do impacto ambiental como requisito para a instalação da atividade industrial.

A Constituição Federal vigente, da mesma forma, incorporou o Princípio da Precaução em seu artigo 225, § 1°, V, ao asseverar que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

Tais perspectivas estão a impor ao Estado e à coletividade uma nova postura e comportamento em relação às questões ambientais, pois tais princípios exigem que sejam adotadas medidas ambientais que, num primeiro momento, obstem o início de uma atividade potencialmente e/ou lesiva ao meio ambiente, atuando também quando o dano ambiental já está concretizado, para que os efeitos danosos sejam minimizados ou cessados.

Assim, conforme Antunes18, a precaução não só deve estar presente para impedir o prejuízo ambiental, que possa resultar das ações ou omissões humanas, como deve atuar para a prevenção oportuna desse prejuízo. Evita-se o dano ambiental através da prevenção no tempo certo.

Esta nova dimensão do direito ambiental com seus elementos normativos postos tem inaugurado ações administrativas e judiciais preventivas que não se limitam à eliminação dos efeitos lesivos ao meio ambiente, mas antecipam e previnem a ocorrência de uma atividade potencialmente danosa.

Precaução é cuidado. O princípio da precaução está ligado aos conceitos de afastamento de perigo e segurança das gerações futuras, como também de sustentabilidade ambiental das atividades humanas. Este princípio é a tradução da busca da proteção da existência humana, seja pela proteção de seu ambiente como pelo asseguramento da integridade da vida humana. A partir desta premissa, deve-se também considerar não só o risco eminente de uma determinada atividade, como também os riscos futuros decorrentes de empreendimentos humanos, os quais nossa compreensão e o atual estágio de desenvolvimento da ciência jamais conseguem captar em toda densidade.19

A partir da ideia de precaução, consagra-se o critério da probabilidade na tomada de decisões que envolvam a questão ambiental, em detrimento do critério da certeza. Ou seja, enquanto que ao demandado incumbe o dever de demonstrar, efetivamente, que a atividade desenvolvida não é lesiva ao meio ambiente, exigindo-se, portanto, certeza absoluta da inofensividade de sua prática, ao demandante cabe demonstrar que há probabilidade da ocorrência do dano.

No manejo deste sistema jurídico, entretanto, importa ter presente alguns critérios de aplicação das normas (regras e princípios), por procedimentos racionais e controláveis, dentre os quais quero destacar o da ponderação dos interesses envolvidos. Tem-se, então, na dicção de Suzana Toledo, que:

A questão da ponderação radica na necessidade de dar a esse procedimento um caráter racional e, portanto, controlável. Quando o intérprete pondera bens em caso de conflito entre direitos fundamentais, ele estabelece uma precedência de um sobre o outro, isto é, atribui um peso maior a um deles. Se se pode estabelecer uma fundamentação para esse resultado, elimina-se o irracionalismo subjetivo e passa-se para o racionalismo objetivo.20

Há uma abordagem interessante neste sentido, e mais estrita, de Virgílio da Silva, no sentido de que a proporcionalidade e a razoabilidade são instrumentos diferentes, seja por sua origem histórica ou modo de operação, e esta diferenciação deve ser levada em consideração, na medida em que a aplicação de um ou de outro método traduzem consequências distintas. A regra da proporcionalidade, enquanto desdobramento lógico da estrutura dos direitos fundamentais, deveria ser aplicada de forma estruturada, a partir do exame da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Assim, em sua visão, ela exigiria um rigor argumentativo muito maior que o da razoabilidade, em que simplesmente se verificaria a compatibilidade entre meios e fins da medida estatal.21

Virgílio, fazendo uma adequada crítica a determinadas posições do próprio Supremo Tribunal Federal, lembra que a invocação da proporcionalidade é, não raramente, um mero recurso a um topos, com caráter meramente retórico e não sistemático. Em inúmeras decisões, sempre que se queira afastar alguma conduta considerada abusiva, recorre-se à fórmula ‘a luz do princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, o ato deve ser considerado inconstitucional’. (...) Não é feita nenhuma referência a algum processo racional e estruturado de controle da proporcionalidade do ato questionado, nem mesmo um real cotejo entre os fins almejados e os meios utilizados.22

Em face destes princípios é que a doutrina especializada brasileira tem se referido à importância especialmente da precaução, como um dos principais orientadores das políticas ambientais, além de ser elemento estruturante do direito ambiental. No Direito Positivo Brasileiro, o Princípio da Precaução tem seu fundamento infraconstitucional na Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/81), mais especificadamente no seu artigo 4°, I e IV, que expressa a necessidade de haver equilíbrio entre o desenvolvimento econômico e a utilização dos recursos naturais, e também introduz a avaliação do impacto ambiental como requisito para a instalação da atividade industrial.

Tais perspectivas estão a impor ao Estado e à coletividade nova postura e comportamento em relação às questões ambientais, pois se está a exigir agora que sejam adotadas medidas ambientais as quais, num primeiro momento, obstem o início de atividade potencialmente e/ou lesiva ao meio ambiente, atuando também quando o dano ambiental já está concretizado, para que os efeitos danosos sejam minimizados ou cessados.

Assim, conforme Antunes23, a precaução não só deve estar presente para impedir o prejuízo ambiental, que possa resultar das ações ou omissões humanas, como deve atuar para a prevenção oportuna desse prejuízo. Evita-se o dano ambiental através da prevenção no tempo certo.

É com base neste racionalismo objetivo que Canotilho26 assevera que “as ideias de ponderação (Abwägung) ou de balanceamento (Balancing), surgem em todo o lado onde haja necessidade de encontrar o direito para resolver casos de tensão (Ossenbühl) entre bens juridicamente protegidos”.

Aqui é que o enquadramento sistêmico-constitucional ganha fôlego na solução do caso concreto, mediado pela interpretação do operador do direito, para dar relevo à ideia de que:

No momento de ponderação está em causa não tanto atribuir um significado normativo ao texto da norma, mas sim equilibrar e ordenar bens conflituantes (ou, pelo menos, em relação de tensão) num determinado caso. ... A actividade interpretativa começa por uma reconstrução e qualificação dos interesses ou bens conflitantes procurando, em seguida, atribuir um sentido aos textos normativos. Por sua vez, a ponderação visa elaborar critérios de ordenação para, em face dos dados normativos e factuais, obter a solução justa para o conflito de bens.27

Veja-se que na relação Estado e Sociedade deve-se garantir tanto a liberdade individual do cidadão quanto a integridade do meio ambiente, estabelecendo diretrizes e instrumentos que possibilitem a “apropriação” e a “transformação” da natureza com vistas à sua proteção e manutenção do equilíbrio ecológico28. Nesta direção, já a Declaração do Rio de Janeiro adotou, em seu dispositivo n. 16, o Princípio do Poluidor-Pagador, ao afirmar que:

As autoridades nacionais devem procurar assegurar a internalização dos custos ambientais e o uso de instrumentos econômicos, levando em conta o critério de quem contamina, deve, em princípio, arcar com os custos da contaminação, levando-se em conta o interesse público e sem distorcer o comércio e os investimentos internacionais29.

Além disso, o Princípio do Poluidor-Pagador foi recepcionado pela Constituição Federal no seu art. 225, parágrafo 3º, que prescreve: As atividades e condutas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, às sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

No plano internacional, a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), por meio da Recomendação C (72), 128, de 28 de maio de 1972, incorporou formalmente o Princípio do Poluidor-Pagador. Mais tarde, por força do Ato Único Europeu, os ordenamentos jurídicos de todos países da comunidade europeia, e também o Conselho da Europa, aceitaram-no.30

Tendo este princípio caráter econômico destacado, porque imputa ao poluidor os custos decorrentes da atividade poluente, para a otimização dos seus resultados positivos na proteção do meio ambiente é preciso que ele seja operado com bom senso econômico, jurídico e político, haja vista que implica custos às medidas de prevenção e controle da poluição para estimular a utilização racional dos recursos ambientais escassos e para evitar distorções ao comércio e aos investimentos internacionais. Quero dizer com isto que, na prática, os custos de controle da poluição que surgem devido à regulamentação ambiental devem ser suportados pelo poluidor e por todos aqueles que estão vinculados diretamente a ele, pois a sociedade não deve arcar diretamente e sozinha com as obrigações decorrentes da proteção do ambiente.

Diante de tais argumentos, pode parecer que o Direito Penal em nada contribui para a proteção ambiental no Brasil, eis que tarefa exponencial do Direito Administrativo e do Direito Civil. Ledo engano, basta vermos o desenvolvimento da legislação penal em prol do meio ambiente enquanto direito fundamental.

E é o que passamos a ver, mas a partir do enfrentamento de caso concreto judicial apreciado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.

3 No que o direito penal pode contribuir à proteção ambiental: um estudo de caso

O caso concreto que vamos abordar refere-se a um Mandado de Segurança impetrado por pessoa jurídica que tem como atividade principal desenvolver empreendimentos imobiliários, notadamente loteamentos residenciais, na cidade de Sapucaia do Sul, no Rio Grande do Sul31. Tal medida judicial foi interposta contra decisão proferida pela Juíza de Direito da 1ª Vara Criminal daquela cidade, que determinou a imposição de medidas cautelares alternativas à prisão, quais sejam, suspensão de quaisquer atividades para implantação do Loteamento Guaspari; suspensão das licenças prévia (n. 004/2015-SEMA-SL) e de instalação (n. 042/2015-SEMA-SL), bem como proibição de comunicação ao público ou a interessados, de propostas, reservas de lotes ou contratos referentes ao empreendimento, enquanto vigentes as suspensões acima mencionadas.

Sustenta o autor do mandamus, em suma, que o loteamento foi implantado legalmente, de acordo com a Lei Orgânica de Sapucaia do Sul (Lei n. 3.377/2012), com prévia concessão das licenças prévias n. 004/2015-SEMA-SL e de instalação n. 042/2015-SEMA-S, de modo que a decisão que suspendeu as atividades relacionadas à implantação e comercialização do loteamento, bem como das licenças ambientais, fere direito líquido e certo da impetrante, sendo que as medidas cautelares impostas não possuem prazo de duração, gerando danos irreparáveis à empresa.

As informações foram prestadas e o pedido liminar foi deferido.

Sobreveio parecer da Dra. Procuradora de Justiça, em que opina pela denegação da segurança.

O Relator do feito no Tribunal, todavia, propôs voto no sentido de julgar procedente o mandado de segurança para os efeitos de permitir a continuidade das obras e comercialização do empreendimento imobiliário vergastado, com o que não concordei, abrindo divergência pelas razões e fundamentos que seguem.

Para fins de aclaramento, a decisão judicial de primeiro grau que determinou a suspensão das atividade de implantação e comercialização do Loteamento se deu a partir de requerimento do Ministério Público que, valendo-se dos elementos contidos em inquérito policial (n. 161/2016/700706-A) o qual apurou, em tese, a prática dos delitos previstos nos artigos 67 e 69ª, da Lei n. 9.605/98, envolvendo fatos que estariam ocorrendo junto às dependências da gestão Municipal de Sapucaia do Sul, em razão de emissão irregular de licenciamento ambiental relacionado ao empreendimento imobiliário guerreado. Apontou ainda o Ministério Público que o Pelotão Ambiental da Brigada Militar de Sapucaia do Sul, em data pretérita, constatou o desrespeito à licença ambiental emitida pela Secretaria do Meio Ambiente de Sapucaia do Sul na implantação do empreendimento por se tratar de área de preservação com banhado e de preservação da flora nativa.

Alegou a magistrada de piso, para tomar sua decisão, que: (a) os requerimentos de licenciamento para aquele Loteamento não utilizaram o requerimento padrão do site do Município, tendo sido direcionados ao geólogo Ivan Cantelle Matte; (b) a licença prévia foi deferida sem apresentação de estudo prévio pelo requerente e sem vistoria ou parecer, tendo sido assinada pelo secretário Carlos Eduardo Douglas Santana e Ovan Cantelle Matte; (c) o laudo de cobertura vegetal firmado por João Carlos Corrêa Jardim noticia a existência de água acumulada na área em questão, não se referindo a banhado, o que foi confirmado pelo biólogo Felipe Eins Feld, no seu relatório de vistoria; (d) pelo Plano Diretor original, a área era considerada Zona ZIA – Zona de Interesse Ambiental, ZIA Banhado Leste32; (e) o laudo do Instituo Geral de Perícias – IGP refere que a área originalmente (antes da alteração do Plano Diretor) era considerada como Zona de Interesse Ambiental, não permitindo edificação, revelando que as imagens históricas dão conta da existência de banhado no local; (f) atualmente não é possível concluir sobre a origem do banhado, em razão das alterações sofridas na área; (g) a Corsan não aprovou os projetos de esgotamento sanitário e também não autorizou interligá-los ao sistema municipal.

Desta decisão do primeiro grau é que decorre o presente Mandado de Segurança, que inclusive contou com liminar deferida pelo Ilustrado Relator para que as obras e comercialização dos lotes pudessem ser retomadas pela empresa loteadora, sob os fundamentos de que: (a) a empresa ora impetrante detinha as licenças administrativas requeridas para o empreendimento imobiliário, configurando-se tais atos normativos autorizadores para tal mister, eis que perfeitos juridicamente; (b) a segurança jurídica estaria sendo violada pela ordem judicial de primeiro grau; (c) o impetrante atendeu a todas as exigências administrativas e jurídicas de estilo; (d) estaria o impetrante sofrendo dano potencialmente irreparável em sua atividade econômica lícita.

Pois bem, como já fizemos referência, o argumento central deste mandado de segurança é de que ocorreu a violação de direitos adquiridos (líquidos e certos) por parte da impetrante, no caso específico desse empreendimento chamado Loteamento Guaspari.

Pensamos que isso não ocorreu, vou explicar o porque.

O tema aqui envolve atos administrativos que foram constituídos para analisar e viabilizar empreendimento imobiliário, a saber, a realização de loteamento na localidade de Sapucaia, nominado de Guaspari. Esses atos administrativos são constituídos de diversas espécies de decisões administrativas, e estão vinculados a diretrizes constitucionais e infraconstitucionais vinculantes já mencionados, em especial a de que o empreendimento imobiliário sob comento tem que respeitar a sustentabilidade ambiental, e que esse bem jurídico protegido está pautado, dentre outros, pelos princípios da precaução e da prevenção.

Estamos diante de investigação que coloca em debate exatamente a regularidade ou não dos atos jurídicos e decisões administrativas que viabilizaram esse empreendimento – decisões estas que se transmutaram em atos administrativos os mais variados, sobre os quais diz o réu ter direito adquirido. Tal é o objeto da investigação. E não é uma investigação simples: foram necessários 11 mandados de busca e apreensão junto à Secretaria do Meio Ambiente do Município de Sapucaia para que fosse possível a coleta de material para aferir se efetivamente esses atos praticados para viabilizar o empreendimento são juridicamente perfeitos.

Mas será possível constituir-se direito adquirido a partir de atos administrativos contaminados por nulidades absolutas?

Importa registrar que há certa unanimidade em significar o instituto do direito adquirido como aquele que já se incorporou ao patrimônio do sujeito de direito; o que passou a pertencer a alguém e que merece a proteção jurídica contra qualquer oposição de terceiros. Como quer Serpa Lopes, há elementos configuradores do direito adquirido, a saber: o surgimento de fato idôneo ou jurídico; a existência de lei que lhe dá a envergadura jurídica; a integração ao patrimônio material ou moral do sujeito; a prevalência ante o aparecimento de lei nova, dispondo diversamente sobre o mesmo assunto, ainda que não se fez valer quando do advento da lei nova33.

Na espécie, todavia, há muitas situações que aparentam irregularidades consistentes a desconfigurar os fatos e atos administrativos envolvidos como idôneos ou juridicamente perfeitos, matéria que será aferida no devido processo legal em curso. Vejam, tem-se, de forma muito clara, vários atos administrativos que precisam de maior atenção, e está se falando da licença de instalação ambiental do empreendimento imobiliário, que, por sua vez, decorre de vários outros atos complexos preparatórios para o juízo de valor e o seu deferimento ou não, dentre eles, o laudo de cobertura vegetal que foi realizado na área, porque há discussão inconclusa sobre se neste espaço em que está ocorrendo o empreendimento existe a denominada área de banhado, que estaria sendo alcançada por proteção normativa tópica.

O loteamento em questão, em tese, estaria alcançando parte de área de banhado protegida por legislação federal, estadual e municipal34, e não só pelo Plano Diretor do Município de Sapucaia, alterado neste interregno. Estas questões precisam ser elucidadas de modo exaustivo, justamente em face de eventuais danos irreversíveis que podem ocasionar indevida destruição dos mananciais envolvidos.

Em 27 de agosto de 2016, o policiamento ambiental da Brigada Militar realizou fiscalização junto às atividades de implantação do Loteamento Guaspari e constatou –está registrado– que houve descumprimento da Licença de Instalação n. 042/2015, criando impactos em áreas de banhado existentes no local.

A licença prévia para o empreendimento foi gerada no dia 11 de março de 2015 e, estranhamente, é anterior ao laudo de cobertura vegetal, que só foi expedido em 24 de setembro do mesmo ano, uma vez que é requisito constitutivo e necessário à formatação da licença prévia. Essas datas já não fecham.

Em meio a tudo isso, como noticia a investigação, pelos indiciamentos realizados, estão envolvidos, em tese, servidores públicos responsáveis, na Secretaria de Meio Ambiente, pela organização e gestão de procedimentos administrativos relacionados à aprovação ou não de empreendimentos imobiliários, pessoas essas que estariam emitindo documentos condizentes com esses que estão sendo tidos como perfeitos juridicamente.

O técnico do Município chamado Felipe Eisnfeld, que está presente em todos os momentos decisivos na produção de laudos e de pareceres para a emissão dessas licenças, e que participa ativamente do acompanhamento dessas obras, emite documento chamado Ocorrência Ambiental n. 99/2016, dizendo textualmente que inexiste invasão de área banhada na gleba do Loteamento, todavia, há vários outros laudos e avaliações da área, em especial destaco o Laudo n. 190533/2016, no qual os peritos constataram que parte da vegetação removida entre 13 de março de 2016 e 30 de outubro de 2016 era floresta, mas outra parte teria feições de banhado.

O licenciamento ambiental na área questionada partiu da premissa de que o imóvel estava todo classificado como Zona Mista 2. Mas, de acordo com a Lei Municipal n. 2896/2006 –Plano Diretor de 2006, que foi alterado em 2012–, parte dele estava na chamada ZIA 1, banhado leste, onde não é aprovado qualquer tipo de construção. Isso está documentado.

E mais, se o Plano Diretor de 2006 foi alterado por lei ordinária em 2012, seis anos depois, estabelecendo novas limitações para essa ZIA, é de se destacar que o Laudo Complementar n. 84848/2017 identificou algumas incoerências na regulamentação da matéria, porque teria desconsiderado área de proteção ambiental notadamente identificada como banhado, liberando-a para ocupação.

É curioso que no dia 24 de setembro de 2015 vem à lume laudo de cobertura vegetal já mencionado, firmado pelo agrônomo João Carlos Correia Jardim, que, apesar de não falar em banhado, diz textualmente que há, na área, água acumulada, solo com cor escura e mal drenado, com constante alagamento local, e que o terreno tem que ser elevado para aterramento depois de drenagem. Esse mesmo João Carlos assina a Autorização n. 001/2016, junto com o Secretário do Meio Ambiente –aí o envolvimento dos servidores públicos– Alex Lima, que é agrônomo contratado pelo empreendedor e não por técnico municipal.

Temos, pois, que é razoável a interrogação sobre se os atos jurídicos e administrativos que autorizaram a realização do Loteamento Guaspari efetivamente estão perfectibilizados. Restam dúvidas fundadas sobre se há ato jurídico perfeito que autorize a existência de área em que se proíbe a edificação. Se resta acoimado de dúvida esse conjunto de atos administrativos viabilizadores do empreendimento, até eles serem aclarados, não é possível dar continuidade ao empreendimento.

Por essas razões, houve a determinação das medidas do primeiro grau para que a obra sustasse, assim como sua comercialização; e mais, diante da preocupação de, em nome da precaução e da prevenção, não criar situações irreversíveis de dano ambiental.

Em face disso, sustentamos que inexistia direito líquido e certo indene de dúvidas na pretensão do autor do Mandado de Segurança; ao contrário, o que se tinha até aquela data eram incertezas sobre a perfectibilidade jurídica e administrativa das autorizações deferidas ao empreendimento. Por isso julguei improcedente o mandado de segurança e determinei que fossem restauradas as medidas liminares determinadas pela Juíza de 1° Grau, no que fui acompanhado pelo Presidente da Câmara e Vogal no feito.

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