Rogério_Gesta

REVISTA GALEGA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA (REGAP)
Núm. 57 (enero-junio 2019)
Sección: Notas
DOI https://doi.org/10.36402/regap.v1i57

Limitaciones medioambientales a la ocupación del espacio urbano y la protección del derecho penal: un estudio de caso

Limitações ambientais à ocupação do espaço urbano e a proteção do direito penal: um estudo de caso

Environmental limitations on the occupation of urban space and the protection of criminal law: a case study

Rogério Gesta Leal

Catedrático

Universidad de Santa Cruz do Sul – UNISC (Brasil)

gestaleal@gmail.com

Recibido: 26/06/2019 | Aceptado: 18/07/2019
DOI: https://doi.org/10.36402/regap.v1i57.27

Resumen: El presente trabajo consiste en un estudio de caso cuyo objetivo es tratar el controvertido tema de las limitaciones medioambientales impuestas a la ocupación del espacio urbano brasileño, y de cómo el derecho penal ha contribuido a la protección sostenible del medio ambiente . Subsidiariamente se intenta determinar, a partir del caso concreto, si es posible hablar de derecho adquirido en materia de actos administrativos realizados para analizar y viabilizar la promoción inmobiliaria. Con este objetivo, se ha utilizado un enfoque de investigación bibliográfica basada en doctrina, jurisprudencia, artículos, revistas y legislación. El método de trabajo utilizado fue el deductivo, partiendo de un análisis del derecho de propiedad, su alcance y sus limitaciones a la luz del texto constitucional y las normas infraconstitucionales, compatibilizando tal derecho con las normas de derecho medioambiental, para determinar así el papel del derecho penal en la protección del medio ambiente en un caso concreto. Dicho estudio ha concluido que las irregularidades existentes en la concesión de licencias medioambientales pueden dar lugar a delitos que deben ser castigados.

Palabras clave: Derecho penal, medio ambiente, derecho medioambiental, urbanización, espacio urbano.

Resumo: O presente estudo consiste em um estudo de caso que tem por objetivo tratar do controvertido tema das limitações ambientais opostas à ocupação do espaço urbano brasileiro, e de como o Direito Penal tem contribuído para a proteção do meio ambiente sustentável. Subsidiariamente busca determinar, à luz do caso concreto, se é possível falar em direito adquirido em matéria de atos administrativos constituídos para analisar e viabilizar empreendimento imobiliário. Para tanto, utilizou-se a técnica de pesquisa bibliográfica em doutrina, jurisprudências, artigos, revistas e legislação. O método de abordagem utilizado foi o dedutivo, partindo de uma análise acerca do direito de propriedade, seu alcance e suas limitações à luz do texto constitucional e normas infraconstitucionais, compatibilizando tal direito às normas de direito ambiental, para assim determinar o papel do Direito Penal na proteção ambiental em um caso concreto. Tal estudo concluiu que as irregularidades presentes na concessão de licenças ambientais são capazes de configurar crimes que devem ser punidos.

Palavras-Chave: Direito penal, meio ambiente, direito ambiental, loteamento, espaço urbano.

Abstract: The present study consists of a case study whose objective is to treat with the controversial theme of environmental limitations opposed to the occupation of the Brazilian urban space, and how the Criminal Law has contributed to the protection of the sustainable environment. Subsidiarity it seeks to determine, in the light of the specific case, whether it is possible to speak in right acquired in matters of administrative acts constituted to analyze and make feasible real estate development. For this, the technique used was the bibliographic research in doctrine, jurisprudence, articles, journals and special legislation. The method of approach used was the deductive one, starting from an analysis about the right of property, its scope and its limitations in the light of the constitutional text and ordinary norms, making compatible this right to the norms of environmental law, in order to determine the role of the Criminal Law in environmental protection in a concrete case. This study concluded that the irregularities present in the environmental licensing are capable of configuring crimes that should be punished.

Key words: Criminal law, environment, environmental law, allotment, urban space.

Índice: 1 Introducción. 2 Derecho de propiedad y medio ambiente: repercusiones en el espacio urbano brasileño. 3 Cómo puede el derecho penal contribuir a la protección medioambiental: un estudio de caso.

1 Introducción

Este texto trata sobre el controvertido tema de las limitaciones medioambientales que se han impuesto a la ocupación del espacio urbano brasileño, y de cómo el derecho penal ha contribuido a la protección de este bien jurídico constitucional, que es el medio ambiente sostenible.

En primer lugar, vamos a situar el debate en su contexto actual, verificando en qué medida y con qué argumentos –ya conocidos– el medio ambiente se configura como un bien jurídico de protección constitucional, y cuáles son sus implicaciones en lo que se refiere a la ocupación del espacio urbano, para evaluar posteriormente, a partir del estudio de caso judicial concreto, cómo puede contribuir a esta cuestión el derecho penal brasileño.

2 Derecho de propiedad y medio ambiente: repercusiones en el espacio urbano brasileño

El tema a tratar está directamente relacionado con la propiedad (pública y privada) y sus regulaciones normativo-fiscales y, en este sentido, desde un punto de vista dogmático-jurídico más tradicional, es inherente a la misma un contenido positivo, circunscrito por los denominados límites positivos que fijan el conjunto de poderes y facultades del titular del derecho, y el alcance del correspondiente ejercicio, indicando hasta dónde aquel puede llegar en el ejercicio de tales poderes y facultades. Por otra parte, existe asimismo un contenido negativo, circunscrito por las limitaciones que establecen hasta dónde pueden producirse injerencias y/o actuaciones de terceros en relación con el derecho ajeno, cuáles son los poderes y facultades que no posee su titular, y hasta dónde el mismo puede llegar en el ejercicio del derecho. La legislación, al establecer limitaciones, puede imponer al titular del derecho un “fazer” (conservar la finca urbana), un “não-fazer” (no usar perjudicialmente la propiedad inmovilizada en detrimento de los vecinos), o un “suportar” (el vecino puede entrar en el terreno limítrofe para reparar un muro divisorio)1.

Los límites positivos y negativos, establecidos en el propio contenido del derecho, y las limitaciones a su ejercicio, establecidas por las reglas jurídicas, constituyen un estatuto de derecho mínimo y tienen en cuenta el principio de su relatividad, sin que pueda ser absoluto un derecho como el de la propiedad, teniendo en cuenta que su contenido y ejercicio deben permitir la coexistencia con otros derechos, garantizando el respeto recíproco de los mismos. El ejercicio del derecho, de esta manera, está, por tanto, también limitado, debiendo ser regular, pues el exceso, el abuso perjudicial es caracterizado como acto ilícito. El poder o la facultad se inscriben en el contenido del derecho, pero, si el ejercicio es irregular y perjudicial, existe ilicitud.

La Carta Política de 1988 amplió además este debate reconociendo la propiedad como un derecho fundamental, ¡pero atribuyéndole una función social! No obstante, ¿qué significa esta función social en términos conceptuales y pragmáticos?

Es decir, en principio y según Rios2, el deber intrínseco, consustanciado en la función social de la propiedad, no se confunde ni se resume, de ningún modo, con técnicas jurídicas limitadoras del ejercicio de los derechos, puesto que estamos ante un elemento esencial que define el propio derecho subjetivo a la propiedad. Por lo tanto, las limitaciones, a pesar de ser importantes en esa definición, implican una mera abstención del titular del derecho: los deberes, por el contrario, se caracterizan como cargas inherentes al propio derecho, orientando y determinando su ejercicio, de modo positivo.

La realidad conjugada que es la propiedad, por ser un derecho subjetivo, solo se comprende de forma adecuada teniendo presente su función social. Se configura, en ese momento, como poder-deber (en este caso, poder-función), siendo su titular el verdadero responsable para con la sociedad de comportamientos positivos, de acuerdo con los dictámenes del orden jurídico como un todo. Sus obligaciones, teniendo en cuenta lo anterior, no se confunden con límites al derecho (como los derechos de vecindad). Si bien esas son circunstancias externas limitadoras del ejercicio del derecho, la función social es un elemento estructural del contenido de la institución de la propiedad3.

Por tanto, la noción de función, en el sentido en el que es empleado el término en esa materia, significa poder, más específicamente, el poder de dar al objeto de la propiedad un destino determinado, de vincularlo a un cierto fin. El adjetivo social muestra que ese fin se corresponde además con el interés colectivo y no exclusivamente con el interés del propio dominus; lo que no implica que no sea posible la armonización entre ambos. Pero, de todos modos, si se valora el interés colectivo, esa función social de la propiedad corresponde al poder-deber del propietario, sancionable por el ordenamiento jurídico4.

Es importante destacar asimismo que, cuando el sistema jurídico brasileño se refiere al medio ambiente, lo hace a través de disposiciones de naturaleza principiológica y reguladora, algunas aparecen en el art. 225, de la Constitución Federal de 1988, igual que en otras normas dispersas tanto en la Carta Política como en la legislación infraconstitucional, que orientan la interpretación y aplicación de la legislación y también de la política medioambiental, entre los cuales puedo destacar los siguientes: el principio de la prevención, el principio de “quien contamina paga” o principio de la responsabilización, y el principio de la cooperación o de la participación5. Estos principios, por así decirlo, aparecen integrados, junto a otros, en las disposiciones normativas federales, estatales y municipales brasileñas correspondientes a este tema.

De todo ello se deduce la tesis de que la política medioambiental no solo prescinde de la acción del poder público, sino también de acciones de responsabilidad conjunta que involucran tanto al Estado como a la comunidad, pues:

[...] los administradores, de meros beneficiarios del ejercicio de la función medioambiental por el Estado que eran, pasan a ocupar la posición de destinatarios de la obligación de desarrollar comportamientos positivos, en la búsqueda de aquellos fines. Así, la característica que distingue a la función medioambiental pública de las demás funciones estatales es la no exclusividad de su ejercicio por el Estado.6

Por otra parte, cualquier política medioambiental debe tener en consideración: 1) la adopción de medidas preventivo-anticipatorias en vez de medidas represivo-mediadoras; 2) el control de la contaminación en la fuente, es decir, en el origen (espacial y temporal); 3) en cuanto a la policía medioambiental, ésta debe funcionar obligando al que contamina a rectificar y recuperar el medio ambiente7.

Pero ¿de qué medio ambiente se ocupa el sistema jurídico brasileño? Es habitual afirmar que el concepto de medio ambiente en los últimos años ha sufrido una ampliación significativa, incluso en términos de especies distintas más integradas, tales como medio ambiente natural y medio ambiente artificial que, a su vez, se subdivide en medio ambiente artificial o urbano, medio ambiente cultural, medio ambiente del trabajo, entre otras clasificaciones que podrían ser agregadas. En este sentido, el medio ambiente artificial hace referencia a la creación humana material e intelectual, al patrimonio histórico y al medio ambiente del trabajo humano –donde son tutelados bienes que se refieren a la salud y a la seguridad del trabajador–, correspondiendo al empresario, –a través de la prevención y de manera objetiva–, asumir el riesgo inherente a las actividades desarrolladas por el empleado.

Respecto a la relación del medio ambiente con el orden económico, es necesario observar lo que se dispone en el art.170 de la Constitución Federal, modificado por los términos de la Enmienda Constitucional n° 42, de 19 de diciembre de 2003, en el sentido de que el orden económico se basa en la valoración del trabajo humano y en la libre iniciativa, teniendo como fin garantizar a todos una vida digna, conforme a los dictámenes de la justicia social, observando, entre otros principios, lo establecido en el apartado VI, es decir: defensa del medio ambiente, incluso mediante un tratamiento diferenciado conforme al impacto medioambiental de los productos y servicios y de sus procesos de elaboración y prestación.8

Nada más coherente que esta modificación que aparece en la Enmienda Constitucional mencionada, dada la prioridad que el orden económico concede a la obligación de garantizar a todos una vida digna, que no es posible sin un entorno medioambiental ecológicamente equilibrado, que permita una calidad de vida saludable para todos.9

Por estos motivos, el propio concepto de daño medioambiental también ha sido ampliado, para tener en cuenta los múltiples caracteres del concepto de medio ambiente comentados. Por eso la doctrina insiste en el hecho de que daño medioambiental es el perjuicio causado a los recursos medioambientales, con la consiguiente degradación –alteración adversa o in pejus– del equilibrio ecológico y de la calidad de vida.10 Por otro lado, los recursos medioambientales en la perspectiva normativa, conforme a los términos del art. 3º, apart. V, de la Ley Federal n° 6.938/1981, son: la atmósfera, las aguas interiores, superficiales y subterráneas, las desembocaduras, el mar territorial, el suelo, el subsuelo, los elementos de la biosfera, la fauna y la flora.

Es también la propia Constitución la que da muestras de la ampliación material/pragmática del concepto de función social de la propiedad en el país, al menos normativamente, cuando, por ejemplo, trata sobre la adecuada ordenación territorial (art. 30, apart. VIII); de los monumentos, de los paisajes naturales importantes y de los yacimientos arqueológicos (art. 23, apart. III); del medio ambiente (arts. 23, apart. VI; 170, apart. VI y 225); de los bosques, de la fauna y la flora (art. 23, apart. VII); del bienestar de los habitantes de las ciudades (art. 182, caput); de la ordenación de la ciudad (art. 182, § 2°); del adecuado aprovechamiento del suelo urbano (art. 182, § 4°), e incluso en cuanto al sistema de adquirir la propiedad, haciendo referencia expresa a la vivienda de la población de renta baja (art. 183); de la protección de los llamados bienes de naturaleza material e inmaterial, considerados individualmente o en conjunto, portadores de significado identitario, a la actuación, a la memoria de los diferentes grupos que conforman la sociedad brasileña, del patrimonio cultural brasileño, mediante preservación y expropiación, conforme a la disposición expresa del art. 216, § 1°.

Igualmente, el sistema jurídico brasileño cuenta actualmente con un universo bastante importante de legislación infraconstitucional que fija varios condicionamientos al derecho de propiedad y, por ello, prioriza determinados intereses y valores que sostienen esta idea de la función social de la propiedad. Entre estas normas, podemos citar la Ley Federal n° 6.766/79, de naturaleza urbanística, que impone al propietario del terreno obligaciones para la parcelación del suelo urbano; la Ley Federal n° 6.803/80, que establece directrices básicas para la ordenación industrial en las áreas críticas de contaminación, así como la Ley Federal n° 6.938/81, que regula la Política Nacional de Medio Ambiente, creando mecanismos de control del uso de la propiedad por parte de particulares con el objetivo final de preservar el medio ambiente; el Decreto-ley Federal n° 25/37, que protege el patrimonio histórico y artístico nacional o conjunto de los bienes muebles e inmuebles existentes en el país y cuya conservación sea de interés público, tanto por su vinculación a hechos memorables de la historia de Brasil, como por su excepcional valor arqueológico o etnográfico, bibliográfico o artístico; así como los monumentos naturales, como los lugares y paisajes que resulte importante conservar y proteger por poseer unas características singulares que la naturaleza les haya otorgado o por ser creados por la mano del hombre; igualmente contamos con regulaciones represivas que prevén la confiscación de los instrumentos delictivos, una hipótesis radical de extinción de la propiedad de determinados bienes, según los términos del Código Penal, art. 91, apart. II, y Ley Federal n° 6.368/76, art. 34, § 2°11.

Estas limitaciones, a su vez, además de ser establecidas por el marco normativo de cada sistema jurídico, han tenido en el Poder Ejecutivo y Legislativo un protagonismo diferente, como gestores del espacio urbano privilegiado, teniendo en cuenta incluso la dinámica de las demandas que a este respecto surgen a diario. La Administración ha contribuido a la disciplina y a la fiscalización del ejercicio de derechos en este caso, tanto individuales como sociales, a través del poder de la policía en primer lugar, procurando siempre el interés de la comunidad.

Y en lo que se refiere especialmente al tema del medio ambiente, el sistema jurídico brasileño lo trata en base a normas de naturaleza principiológica y reguladora, algunas incluidas en el art. 225 de la Constitución Federal de 1988, así como en otras normas dispersas tanto en la Carta Política, como en la legislación infraconstitucional, que orientan la interpretación y aplicación de la legislación y también de la política medioambiental, entre las cuales podemos destacar las siguientes: el principio de la prevención, el principio de que “quien contamina paga” o el principio de la responsabilización, y el principio de la cooperación o la participación12, los cuales, como mínimo, están recogidos, junto con otros, en las disposiciones normativas federales, estatales y municipales brasileñas relativas al tema.

Es este universo normativo el que impone que cualquier política medioambiental debe tener en cuenta: 1) la adopción de medidas preventivo-anticipatorias en lugar de represivo-mediadoras; 2) el control de la contaminación en la fuente, es decir en el origen (espacial y temporal); en cuanto a la policía medioambiental ésta debe ser ejercida obligando al que contamina a rectificar y recuperar el medio ambiente.13

De esta manera, Paulo Affonso Leme Machado define el daño medioambiental como el sufrido por el conjunto del medio natural o por uno de sus componentes, considerado como patrimonio colectivo, independientemente de sus repercusiones sobre personas y bienes. Es el daño (alteración, perjuicio de un elemento medioambiental o ecológico, aire, agua, suelo, bosque, clima, etc.), que genera una modificación –a peor– en el equilibrio ecológico del ecosistema local o global.14

Se explica por tanto la preocupación por el tema, por ejemplo, de la sostenibilidad, aquí entendida fundamentalmente en sus dimensiones: (a) social, verdadera finalidad del desarrollo; (b) cultural; (c) medioambiental y (d) económica.

En este sentido es necesario tener en cuenta el hecho de que estos temas están relacionados con otros muchos, como la equilibrada distribución territorial de los asentamientos humanos y sus actividades, configurándose la sostenibilidad económica no como condición previa para las anteriores, variable que tiene que ser medida de forma contingencial teniendo en cuenta las demás sostenibilidades; aparecen aquí también cuestiones relativas a la existencia o la falta de gobernabilidad política y a la creación de políticas públicas curativas y preventivas de las sostenibilidades señaladas.15

Por esos motivos Henrique Leff insiste en el hecho de que el principio de sostenibilidad surge como una respuesta a la fractura de la razón modernizadora y como una condición para construir una nueva racionalidad productiva, fundada en el potencial ecológico y en nuevos sentidos de civilización a partir de la diversidad cultural del género humano.16 Igualmente, el magistrado federal Zenildo Bodnar opina que esta sostenibilidad debe ser entendida como imperativo ético tridimensional: implementado en solidaridad sincrónica con la generación actual, diacrónica con las futuras generaciones, y en sintonía con la naturaleza, es decir en beneficio de toda la comunidad de vida y con los elementos abióticos que la sustentan.17

A partir de estos factores la doctrina especializada brasileña se ha referido a la importancia de otro principio, el de la precaución, como uno de los principales orientadores de las políticas medioambientales, además de ser un elemento estructurador del derecho medioambiental.

En el derecho positivo brasileño, el principio de precaución tiene su fundamento en la Ley de política nacional de medio ambiente (Ley 6.938/81), más concretamente en su artículo 4°, I y IV, que expresa la necesidad de un equilibrio entre el desarrollo económico y el uso de los recursos naturales, y que introduce asimismo la evaluación del impacto medioambiental como requisito para la puesta en marcha de una actividad industrial.

Del mismo modo, la Constitución Federal vigente incorporó el principio de precaución en su artículo 225, § 1°, V, al afirmar que todo el mundo tiene derecho a un medio ambiente ecológicamente equilibrado, bien de uso común del pueblo y esencial para una calidad de vida saludable, imponiéndose al poder público y a la comunidad el deber de preservarlo para las presentes y futuras generaciones.

Tales perspectivas están imponiendo al Estado y a la comunidad una nueva postura y comportamiento en relación con los temas medioambientales, pues tales principios exigen que se adopten medidas medioambientales que, en un primer momento, eviten el inicio de una actividad potencialmente lesiva para el medio ambiente, actuando también cuando el daño ambiental ya se haya producido, para que los daños cesen o al menos se minimicen.

Por tanto, de acuerdo con Antunes18, la precaución no solo debe impedir el daño medioambiental que pueda derivarse de acciones u omisiones humanas, sino que también debe actuar en la prevención oportuna de ese perjuicio. El daño medioambiental se evita con una prevención oportuna.

Esta nueva dimensión del derecho medioambiental con sus elementos normativos vigentes ha puesto en marcha medidas administrativas y judiciales preventivas que no se limitan a eliminar los efectos nocivos sobre el medio ambiente, sino que también intentan anticiparse y prevenir que se produzca una actividad potencialmente dañina.

Precaución es cuidado. El principio de precaución está relacionado con los conceptos de alejamiento del peligro y garantía para las futuras generaciones, así como con la sostenibilidad medioambiental de las actividades humanas. Este principio es la traducción de la búsqueda de la protección de la existencia del hombre, tanto a través de la protección de su medio ambiente, como garantizando la integridad de la vida humana. Desde esta premisa, se debe considerar no solo el riesgo inminente de una determinada actividad, sino también los futuros riesgos derivados de proyectos humanos, que nuestra comprensión y la etapa actual de desarrollo de la ciencia no pueden comprender en toda su densidad.19

Basándonos en el concepto de precaución, se consagra el criterio de la probabilidad en la toma de decisiones que integran la cuestión medioambiental, en detrimento del criterio de certeza. Es decir, mientras el demandado debe demostrar, de manera efectiva, que la actividad desarrollada no resulta lesiva para el medio ambiente, lo que implica, por tanto, una garantía absoluta de la inocuidad de su actividad, el demandante tiene que demostrar que existe la probabilidad de ese daño.

Sin embargo, en la aplicación de este sistema jurídico, es importante tener en cuenta algunos criterios de aplicación de las normas (reglas y principios), mediante procedimientos racionales y controlables, entre los cuales deseo destacar el de la consideración de los intereses involucrados. Recordemos las palabras de Suzana Toledo:

La cuestión de la ponderación surge de la necesidad de otorgar a este procedimiento un carácter racional y, por lo tanto, controlable. Cuando el intérprete sopesa los activos en caso de conflicto entre los derechos fundamentales, da prioridad a uno sobre el otro, es decir, le da mayor peso a uno de ellos. Si se puede establecer una fundamentación para este resultado, se elimina el irracionalismo subjetivo y se consigue el racionalismo objetivo.20

Virgílio da Silva nos ofrece un enfoque interesante, y más estricto, al respecto, en el sentido de que la proporcionalidad y la razonabilidad son instrumentos diferentes, tanto por su origen histórico como por el modo de funcionamiento, y esta diferenciación se debe tener en cuenta, en la medida en que la aplicación de uno u otro método implica consecuencias distintas. La regla de la proporcionalidad, como desarrollo lógico de la estructura de los derechos fundamentales, se debería aplicar de forma estructurada, a partir del examen de la adecuación, necesidad y proporcionalidad en un sentido estricto. Así pues, en su opinión, ésta exigiría un rigor argumentativo mucho mayor que el de la razonabilidad, en la que simplemente se verificaría la compatibilidad entre medios y fines de la medida estatal.21

Virgílio, realizando una acertada crítica a determinadas posiciones del propio Tribunal Supremo Federal, recuerda que la invocación de la proporcionalidad es, en no pocas ocasiones, un mero recurso a un topos, con carácter simplemente retórico y no sistemático. En numerosas sentencias, cuando se pretende descartar alguna conducta considerada abusiva, se recurre a la fórmula “en base al principio de la proporcionalidad o de la razonabilidad, el acto debe ser considerado inconstitucional’. (...) No se hace ninguna referencia a un proceso racional y estructurado de control de la proporcionalidad del acto en cuestión, ni siquiera una comparación real entre los objetivos que se buscan y los medios utilizados.22

Y sobre la base de este racionalismo objetivo, Canotilho23 afirma que “las ideas de ponderación (Abwägung) o de equilibrio (Balancing) siempre surgen cuando existe la necesidad de acudir al derecho para resolver casos de conflicto (Osenbühl) entre bienes jurídicamente protegidos”.

Es aquí cuando el marco sistémico-constitucional gana fuerza para solucionar el caso concreto, mediado por la interpretación del trabajador del derecho, para dar relevancia a la idea de que: En el momento de la ponderación no se trata tanto de atribuir un significado regulador al texto de la norma, sino de equilibrar y ordenar bienes en conflicto (o, por lo menos, en relación de tensión) en un determinado caso. ... La actividad interpretativa comienza por una reconstrucción y calificación de los intereses o bienes en conflicto procurando, más tarde, atribuir un sentido a los textos normativos. A su vez, la ponderación intenta elaborar criterios de clasificación para obtener la solución justa para el conflicto de bienes, en base a los datos normativos y de hecho.24

Téngase en cuenta que en la relación entre el Estado y la Sociedad se debe garantizar tanto la libertad individual del ciudadano como la integridad del medio ambiente, estableciendo directrices e instrumentos que permitan la “apropiación” y la “transformación” de la naturaleza en la búsqueda de su protección y la conservación del equilibrio ecológico25. En esta línea, la Declaración de Río de Janeiro adoptó, en su disposición n° 16, el principio de que el que contamina paga, al afirmar que:

Las autoridades nacionales deben procurar garantizar la internalización de los costes medioambientales y la utilización de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio de que quien contamina, debe, en principio, cargar con los costes de la contaminación, teniendo en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio y las inversiones internacionales26.

Asimismo, el principio de quien contamina paga fue asumido por la Constitución Federal en su art. 225, párrafo 3, que afirma: las actividades y conductas perjudiciales para el medio ambiente someterán a infractores, personas físicas o jurídicas, a sanciones penales y administrativas, independientemente de la obligación de reparar el daño causado.

En el ámbito internacional, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), por medio de la Recomendación C (72), 128, de 28 de mayo de 1972, incorporó formalmente el principio de que “el que contamina paga”. Más tarde, por presión del Acta Única Europea, los ordenamientos jurídicos de todos los países de la Comunidad Europea, y también el Consejo de Europa, lo aceptaron.27

Al tener este principio un importante carácter económico, porque imputa al que contamina los gastos derivados de la actividad contaminante, para optimizar sus resultados positivos en la protección del medio ambiente es preciso que sea utilizado con sentido común económico, jurídico y político, puesto que implica costes en medidas de prevención y control de la contaminación para estimular el uso racional de los recursos medioambientales escasos y evitar distorsiones al comercio y a las inversiones internacionales. Quiero decir con esto que, en la práctica, los costes del control de la contaminación que surgen debido a la reglamentación medioambiental deben ser soportados por el que contamina y por todos aquellos que están vinculados directamente a él, pues la sociedad no debe cargar directamente y sola con las obligaciones derivadas de la protección del medio ambiente.

Ante tales argumentos, puede parecer que el derecho penal no contribuye a la protección del medio ambiente en Brasil, siendo tarea exponencial del derecho administrativo y del derecho civil. Craso error, basta con observar el desarrollo de la legislación penal a favor del medio ambiente como derecho fundamental.

Y esto es lo que vamos a ver a continuación, a través del análisis de un caso judicial concreto valorado por el Tribunal de Justicia del Estado del Rio Grande do Sul.

3 Cómo puede el derecho penal contribuir a la protección del medio ambiente: un estudio de caso

El caso concreto que vamos a analizar se refiere a un recurso de amparo interpuesto por una persona jurídica que tiene como actividad principal desarrollar proyectos inmobiliarios, especialmente urbanizaciones residenciales, en la ciudad de Sapucaia do Sul, en Rio Grande do Sul28. La medida judicial fue interpuesta contra la sentencia emitida por la jueza de Derecho de la Sala de lo Penal nº 1 de dicha ciudad, que determinó la imposición de medidas cautelares alternativas a la prisión, es decir la suspensión de cualquier actividad referida a la implantación de la Urbanización Guaspari; la suspensión de las licencias previa (n° 004/2015-SEMA-SL) y de instalación (n° 042/2015-SEMA-SL), así como la prohibición de comunicación al público o a interesados, de ofertas, reservas de solares o contratos referentes a la promoción, mientras estén vigentes las suspensiones arriba mencionadas.

En resumen, el autor del mandamus sostiene que la urbanización fue desarrollada legalmente, de acuerdo con la Ley orgánica de Sapucaia do Sul (Ley n° 3.377/2012), con la concesión de las licencias previas n° 004/2015-SEMA-SL y de instalación n° 042/2015-SEMA-S, de modo que la resolución que suspendió las actividades relacionadas con el desarrollo y la comercialización de la urbanización, así como de las licencias medioambientales, vulnera el derecho líquido y cierto del demandante, no teniendo las medidas cautelares impuestas plazo de duración, generando perjuicios irreparables a la empresa.

Se aportó la oportuna información, y se aceptó la solicitud preliminar.

La procuradora opina que procede denegar el recurso de amparo.

El ponente del hecho en el Tribunal, sin embargo, propone votar en el sentido de juzgar procedente el recurso de amparo a efectos de permitir la continuidad de las obras y de la comercialización del proyecto inmobiliario castigado, parecer con el que no estuve de acuerdo por las razones y fundamentos siguientes.

Intentando arrojar luz al tema, la decisión judicial de primer grado que determinó la suspensión de las actividades de establecimiento y comercialización de la urbanización se dio a partir del requerimiento del Ministerio Público que, partiendo de los elementos de la investigación policial (n° 161/2016/700706-A) que constató, en teoría, la comisión de los delitos previstos en los artículos 67 y 69ª, de la Ley n° 9.605/98, que incluye hechos que estarían sucediendo en las dependencias de la Administración municipal de Sapucaia do Sul, debido a la emisión irregular de una licencia medioambiental relacionada con el proyecto inmobiliario objeto de litigio. El Ministerio Público indicó que el Escuadrón Ambiental de la Brigada Militar de Sapucaia do Sul, en una fecha anterior, había constatado el incumplimiento de la licencia medioambiental emitida por la Secretaría de Medio Ambiente de Sapucaia do Sul en el establecimiento del proyecto, por tratarse de un área de preservación con humedal y de preservación de flora autóctona.

Para dictar su sentencia, la magistrada de primera instancia alegó que: (a) las solicitudes de licencia para aquella urbanización no utilizaron el formulario estándar del sitio del Ayuntamiento, enviándose al geólogo Ivan Cantelle Matte; (b) la licencia previa se concedió sin la presentación de un estudio previo por el solicitante y sin inspección o asesoramiento, siendo firmada por el secretario Carlos Eduardo Douglas Santana y Ovan Cantelle Matte; (c) el informe de cobertura vegetal firmado por João Carlos Correa Jardim indica la existencia de agua acumulada en el área en cuestión, sin hacer referencia al humedal, lo que fue confirmado por el biólogo Felipe Eins Feld, en su informe de inspección; (d) en el Plan Director original, el área era considerada Zona ZIA – Zona de Interés Medioambiental, ZIA Humedal Este29; (y) el informe del Instituto General de Perícias – IGP indica que el área originalmente (antes de la alteración del Plan Director) era considerada como Zona de Interés Medioambiental, con prohibición de edificar, revelando que las imágenes históricas confirman la existencia de una zona húmeda en el lugar; (f) actualmente no es posible concluir sobre el origen del humedal, debido a las alteraciones sufridas en el área; (g) Corsan no aprobó los proyectos de alcantarillado, ni autorizó la interconexión al sistema municipal.

De esta sentencia de primera instancia se deriva el presente recurso de amparo, que incluso contó con una medida cautelar por el ilustre ponente para que las obras y comercialización de los solares pudiesen ser retomadas por la empresa promotora, en base a los fundamentos de que: (a) la empresa ahora demandante contaba con las licencias administrativas requeridas para la promoción inmobiliaria, configurándose tales actos normativos autorizadores necesarios perfectamente legales; (b) el amparo jurídico estaría siendo vulnerado por el auto en primera instancia; (c) el demandante cumplió todas las exigencias administrativas y jurídicas de forma; (d) el demandante estaría sufriendo un perjuicio potencialmente irreparable en su actividad económica lícita.

Pues bien, como ya hemos explicado, el argumento central de este recurso de amparo es que se produjo la vulneración de unos derechos adquiridos (líquidos y ciertos) por parte de la demandante, en el caso específico de ese proyecto llamado Urbanización Guaspari.

Consideramos que eso no ocurrió así, y ésta es la explicación:

El tema implica actos administrativos que fueron constituidos para analizar y viabilizar un proyecto inmobiliario, es decir la construcción de una urbanización en la localidad de Sapucaia, denominada Guaspari. Esos actos administrativos consisten en varios tipos de decisiones administrativas, y están relacionados con directrices constitucionales e infraconstitucionales vinculantes ya mencionadas, en especial la de que el proyecto inmobiliario objeto de valoración debe respetar la sostenibilidad medioambiental, y que ese bien jurídico protegido está guiado, entre otros, por los principios de la precaución y la prevención.

Nos encontramos ante una investigación que pone en tela de juicio precisamente la validez de los actos jurídicos y decisiones administrativas que permitieron ese proyecto – decisiones que se convirtieron en actos administrativos diferentes, sobre los cuales el demandado afirma tener un derecho adquirido. Éste es el objeto de la investigación. Y no es una investigación sencilla: fueron necesarias 11 órdenes de registro e incautación del Departamento de Medio Ambiente del Ayuntamiento de Sapucaia para que fuese posible la recogida de pruebas con el fin de valorar si efectivamente esos actos practicados para viabilizar el proyecto eran jurídicamente perfectos.

¿Pero es posible constituir un derecho adquirido a partir de actos administrativos contaminados por nulidades absolutas?

Es importante tener en cuenta que existe cierta unanimidad en indicar la institución del derecho adquirido como aquel que ya se incorporó al patrimonio del sujeto de derecho; o que pasó a pertenecer a alguien y que merece la protección jurídica contra cualquier oposición de terceros. Como opina Serpa Lopes, existen elementos que configuran el derecho adquirido, es decir: la aparición de un hecho apropiado o legal; la existencia de una ley que le otorgue alcance legal; la integración al patrimonio material o moral del sujeto; la prevalencia ante la aparición de una ley nueva, disponiendo de manera diferente sobre el mismo asunto, aunque no se aplicara cuando la nueva ley entró en vigor30.

Sin embargo, existen numerosas situaciones que presentan irregularidades consistentes en desconfigurar los hechos y actos administrativos involucrados como adecuados o jurídicamente perfectos, tema que será valorado en el correspondiente proceso legal en curso. Puede constatarse claramente la existencia de varios actos administrativos que requieren una mayor atención, y se trata de la licencia de instalación medioambiental del proyecto inmobiliario que, a su vez, se deriva de otros actos complejos preparatorios para el juicio de valor y su aprobación o no, entre ellos el informe de cobertura vegetal realizado en la zona, puesto que existe una discusión inconclusa sobre si en este espacio en el que se desarrolla el proyecto existe la denominada zona de humedal, que sería objeto de una protección normativa tópica.

La urbanización en cuestión abarcaría teóricamente parte de la zona de humedal protegida por la legislación federal, estatal y municipal31, y no solo por el Plan Director del Ayuntamiento de Sapucaia, modificado en este interregno. Estas cuestiones se deben aclarar de modo exhaustivo, precisamente ante eventuales daños irreversibles que pueden ocasionar la destrucción indebida de los manantiales afectados.

El 27 de agosto de 2016, la policía medioambiental de la Brigada Militar supervisó las actividades de implantación de la Urbanización Guaspari y constató –está registrado– que se produjo un incumplimiento de la Licencia de Instalación n° 042/2015, creando impactos en zonas de humedal existentes en el lugar.

La licencia previa para el proyecto fue concedida el 11 de marzo de 2015 y curiosamente es anterior al informe de cobertura vegetal, que se emitió el 24 de septiembre del mismo año, puesto que es un requisito constitutivo y necesario para conseguir la licencia previa. Estas fechas ya no cuadran.

En medio de todo eso, como noticia a considerar, por las investigaciones realizadas, están involucrados, en teoría, funcionarios públicos responsables, en el Departamento de Medio Ambiente, para la organización y gestión de procedimientos administrativos relacionados con la aprobación de proyectos inmobiliarios, personas que estarían emitiendo documentos concordantes con los que se consideran legales.

El técnico del Ayuntamiento, Felipe Eisnfeld, presente en todos los momentos decisivos en la elaboración de informes y valoraciones para la emisión de esas licencias, y que participa activamente en el acompañamiento de estos trabajos, emite un documento denominado Incidente Medioambiental n° 99/2016, diciendo textualmente que no existe invasión de zona húmeda en el terreno de la Urbanización, aunque, hay otros informes y evaluaciones de la zona, en especial destaco el Informe n° 190533/2016, en el cual los peritos constataron que parte de la vegetación retirada entre el 13 de marzo de 2016 y el 30 de octubre de 2016 era bosque, pero otra parte tendría características de humedal.

La licencia medioambiental en el área en cuestión partió de la premisa de que el inmueble estaba íntegramente clasificado como Zona Mixta 2. Pero, con arreglo a la Ley municipal n° 2896/2006 –Plan Director de 2006, modificado en 2012–, parte del mismo se encontraba en la denominada ZIA 1, humedal este, donde no está permitido ningún tipo de construcción. Esto está documentado.

Además, si el Plan Director de 2006 fue modificado por la ley ordinaria en 2012, seis años después, estableciendo nuevas limitaciones para esa ZIA, debemos destacar que el Informe Complementario n° 84848/2017 identificó algunas incoherencias en la reglamentación del asunto, ya que no habría tenido en cuenta la zona de protección medioambiental especialmente identificada como humedal, liberándola para su ocupación.

No deja de resultar curioso que el día 24 de septiembre de 2015 saliera a la luz el informe mencionado sobre la cobertura vegetal, firmado por el agrónomo João Carlos Correia Jardim, que, a pesar de no hablar de humedal, dice textualmente que en el área hay agua acumulada, suelo de color oscuro y mal drenado, con constante inundación local, y que el terreno debe ser elevado para el enterramiento después de drenaje. El mismo João Carlos firma la Autorización n° 001/2016, junto con el Secretario de Medio Ambiente –de ahí la involucración de los funcionarios públicos– Alex Lima, que es agrónomo contratado por el empresario y no por un técnico municipal.

Cabe preguntarse por lo tanto si los actos jurídicos y administrativos que autorizaron la construcción de la Urbanización Guaspari son efectivamente legales en su totalidad. Surgen dudas fundadas sobre si existe un acto legal perfecto que autorice la existencia de una zona en la que se prohíbe la edificación. Si sigue siendo dudoso ese conjunto de actos administrativos que viabilizaron el proyecto, hasta que sean aclarados no es posible continuar con el mismo.

Por estas razones, se determinaron medidas de primer grado para que se detuviera la obra y su comercialización; asimismo, ante la preocupación de no crear situaciones irreversibles de daño ambiental, atendiendo a criterios de precaución y prevención.

Teniendo en cuenta lo anterior, sostenemos que no existía derecho líquido y cierto libre de dudas en la pretensión del autor del recurso de amparo; por el contrario, lo que había hasta aquel momento eran incertidumbres sobre la total legalidad jurídica y administrativa de las autorizaciones concedidas a la empresa. Por eso juzgué improcedente el recurso de amparo y determiné que se restableciesen las medidas preliminares determinadas por la juez de Primera Instancia, acto en el que estuve acompañado por el Presidente de la Sala y un Vocal.

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