REVISTA GALEGA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA (REGAP)
Núm. 58 (julio-diciembre 2019)
Sección: Estudios
DOI https://doi.org/10.36402/regap.v1i57

A evolución da lexislación do sector eléctrico en España: da publificación á liberalización do servizo. Efectos e consecuencias para as empresas, o Goberno e os usuarios

La evolución de la legislación del sector eléctrico en España: de la publificación a la liberalización del servicio. Efectos y consecuencias para las empresas, el Gobierno y los usuarios

Evolution of the legislation of the electricity sector in Spain: from publification to service liberalization. Effects and consequences for the companies, the Government and users

Casto Pérez de Arévalo Trillo-Figueroa

Abogado

Máster en Derecho de las Administraciones Públicas

Recibido: 18/07/2019 | Aceptado: 19/12/2019

DOI: https://doi.org/10.36402/10.36402/regap.v1i58.37

Resumo: A enerxía eléctrica converteuse nun medio indispensable para o desenvolvemento da sociedade actual, derivando en importantes repercusións, científicas, políticas, ambientais e económicas, o que motivou unha especial atención por parte do lexislador, ao ter que actualizar constantemente a normativa para ir adaptándoa ás diferentes vicisitudes que se foron xerando, co obxectivo de ofrecer garantías de calidade, eficiencia e seguridade na subministración.

En España este proceso tivo un especial desenvolvemento que o diferenciou doutros países da contorna (como Francia, Italia ou Inglaterra) pola intervención tanto das administracións públicas como dos axentes privados, o que levou a desenvolver diversas fórmulas xurídicas que harmonizasen esta dobre participación.

Palabras clave: Sector eléctrico, regulación, evolución lexislativa, reforma enerxética.

Resumen: La energía eléctrica se ha convertido en un medio indispensable para el desarrollo de la sociedad actual, derivando en importantes repercusiones, científicas, políticas, medioambientales y económicas, lo que ha motivado una especial atención por parte del legislador, al tener que actualizar constantemente la normativa para ir adaptándola a las diferentes vicisitudes que se han ido generando, con el objetivo de ofrecer garantías de calidad, eficiencia y seguridad en el suministro.

En España este proceso ha tenido un especial desarrollo que lo ha diferenciado de otros países del entorno (como Francia, Italia o Inglaterra) por la intervención tanto de las administraciones públicas como de los agentes privados, lo que ha llevado a desarrollar diversas fórmulas jurídicas que armonizasen esta doble participación.

Palabras clave: Sector eléctrico, regulación, evolución legislativa, reforma energética.

Summary: Electricity has become an indispensable means for the development of today’s society, resulting in important scientific, political, environmental and economic repercussions which have drawn legislators’ special attention to having to constantly update the regulations to adapt it to the different vicissitudes that have arisen in order to offer guarantees of quality, efficiency and security in its supply.

In Spain this process has developed in a special way that has differentiated it from other surrounding countries (such as France, Italy or England) due to the intervention of not only public administrations but also private parties. This has led to developing various legal formulae that harmonize this double participation.

Key words: Electricity sector, regulation, legislative development, energy reform.

Sumario: 1 Introducción. 2 La implantación de la electricidad en España: siglo y medio de avances normativos. 3 La liberalización energética: evolución legislativa. 3.1 La Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector eléctrico. 3.1.1 Actividades, estructuración y agentes que definen, funciones de cada uno de ellos. 3.1.2 Problemas derivados de esta ley: sistema referencial, problema de la competencia, déficit generado. 3.1.2.1 El tránsito del monopolio a la liberalización. Los costes de transición a la competencia. 3.1.2.2 El déficit de tarifa. 3.2 Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del sector eléctrico. 3.2.1 Cambios estructurales y de funciones de los agentes. 3.2.2 Problemas afrontados y problemas que se mantienen. 4 Conclusiones.

1 Introducción

Pese a que desde muy antiguo el ser humano ha tenido conocimiento de la existencia de la electricidad, no ha sido hasta épocas bien recientes, concretamente desde mediados del siglo XVIII y primeros del XIX, cuando ha sido objeto de estudio y posterior aplicación en diversos ámbitos de la vida, tales como: la implantación del alumbrado público en los núcleos urbanos o su utilización en la industria en detrimento de la máquina de vapor –hecho que determinaría la eclosión de la segunda revolución industrial–, considerándose desde entonces el componente eléctrico como un factor clave para el desarrollo económico y social.

Los numerosos avances científicos y técnicos que se han producido en este sector han favorecido una rápida implantación del tendido eléctrico a lo largo de los diversos territorios y poblaciones. Este hecho ha provocado que su utilización resultara fuertemente demandada por una sociedad que, conforme ha ido pasando el tiempo, ha buscado con mayor anhelo disfrutar de esta forma de energía, por lo que en todo momento ha sido necesario adecuar una legislación ratione materiae coherente y actualizada, que pudiera responder de manera eficaz a las necesidades y sensibilidades que se han ido suscitando.

En este artículo se analiza el proceso de implantación, publificación y posterior liberalización del mercado eléctrico en España, la legislación desarrollada, con sus fortalezas y debilidades, así como el efecto causado sobre los diferentes agentes implicados, transitando desde las primeras normas del último cuarto del siglo XIX hasta la actual Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del sector eléctrico.

Debido a la alta complejidad de este sector, junto con la amplia cantidad de elementos intervinientes, además del profundo impacto que tiene en la sociedad y la industria, así como la controversia que la ha acompañado, resulta de gran interés estudiar cómo se ha producido este desarrollo desde el punto de vista legislativo, pues se ha pasado de una gestión enteramente pública a una liberalización de las actividades, provocando que la reforma producida con la Ley 54/1997, del sector eléctrico, haya conseguido abrir diferentes transacciones o subsectores dentro del tramo eléctrico, susceptibles todos ellos de funcionar como sistema de mercados regulados en un ámbito de competencia.

2 La implantación de la electricidad en España: siglo y medio de avances normativos

La primera instrucción relacionada con la normativa eléctrica en España encuentra su origen en la Real orden de 7 de marzo de 18851, por la que se determinaba la forma de instalación de los conductores eléctricos de propiedad particular, que, estando destinados a la producción de la luz y siempre que impidieran la disposición, vigilancia o el servicio de las líneas telegráficas y telefónicas del Estado2, serían separados de estas por cuenta de sus dueños en la distancia que marcaba el artículo 4 del reglamento de 25 de septiembre de 18823, o a otra mayor cuando así lo exigiera el bien del servicio público.

Unos años más tarde, concretamente en 1890, surgiría la primera norma específica concerniente a la electricidad; nos referimos al Real decreto de 17 de marzo, por el que se dictan las disposiciones a que han de sujetarse las industrias eléctricas que hayan de establecerse en las provincias ultramarinas4.

Con la intención de solventar las diferentes exigencias que iban surgiendo, se tratará de coordinar las diversas administraciones intervinientes, por lo que irán aflorando numerosas disposiciones y figuras jurídicas, como la Ley de 23 de marzo de 1900, reguladora de la servidumbre forzosa de paso de corriente eléctrica, desarrollada por el Reglamento de 7 de octubre de 1904, siendo sustituido años más tarde por el Reglamento de 27 de marzo de 1919.

A comienzos del siglo XX dos circunstancias marcarán un cambio estratégico en la configuración del tendido eléctrico: de un lado, la aprobación del Real decreto-ley de 12 de abril de 1924, en cuyo artículo 1 se establece definitivamente la consideración de servicio público al suministro de energía eléctrica5 y, de otro, el espectacular avance tecnológico experimentado, debido al surgimiento de los transformadores de tensión, lo que permitirá transportar la corriente a través de grandes distancias.

En los años de la II República Española se promulgará la Ley de 20 de mayo de 1932 sobre la concesión de la servidumbre de línea eléctrica solicitada y el Reglamento de verificaciones eléctricas y regularidad en el suministro de energía, aprobado por Decreto de 5 de diciembre de 1933, modulando para ello la concesión de línea solicitada y la servidumbre de paso en fundos privados.

Durante el régimen del general Franco, se asentará la regulación eléctrica con el Decreto de 12 de enero de 1951, sobre ordenación en la distribución de energía eléctrica y establecimiento de tarifas de aplicación, en cuyo artículo primero modifica los artículos 82 y 83 del citado Reglamento de verificaciones eléctricas y regularidad en el suministro de energía de 1933 y que recogerá el concepto de “Red General Peninsular”. Además de esto, se consiguieron grandes avances en la implantación del tendido y las instalaciones eléctricas, con la publicación de la Ley de expropiación forzosa y sanciones en materia de instalaciones eléctricas de 18 de marzo de 19666 y el Reglamento de líneas eléctricas aéreas de alta tensión, mediante el Decreto 3151/1968, de 28 de noviembre de 1968.

En los albores del período democrático se crea el Plan Energético 1975-1985, siendo en esta época cuando se le reconoce al Estado la competencia exclusiva sobre las bases del régimen energético7, por lo que se incluirá al sector eléctrico como un elemento estratégico para el desarrollo nacional; el Estado será el único responsable de estructurarlo y planificarlo8. A este Plan Energético Nacional le seguirá el de 1983-1992, en donde se explica que el sector energético español se encuentra en una posición desfavorable respecto a los países industriales de la OCDE, debido a tres problemas fundamentales: un crecimiento excesivo a lo largo de la década de 1970 del consumo de petróleo y del total de energía primaria en relación con el PIB, niveles escasos de producción energética nacional que provocaban una fuerte dependencia de las importaciones y una sobrecapacidad de producción en los subsectores de refino de petróleo, generación de electricidad y regasificación. Por estos motivos se establece un Plan de Saneamiento Financiero a través del Real decreto 774/1984, de 18 de abril, por el que se establecen nuevas tarifas eléctricas.

En esta etapa surgirá la Ley 49/1984, de explotación unificada del sistema eléctrico nacional, de 26 de diciembre, con la que se nacionaliza la red de alta tensión9, y que será la predecesora del conocido como Marco Legal Estable (MLE) que se inicia con el Real decreto 1538/1987, de 11 de diciembre, por el que se determina la tarifa eléctrica de las empresas gestoras del servicio, y que abarcaría el ciclo comprendido entre 1984-199710.

Este Marco Legal Estable se basaba en un sistema multiproducto, ya que la forma de retribución a las empresas no se basaba en los costes efectivamente generados, sino en unos costes estándar que previamente habían sido calculados por el regulador de manera similar para todas las empresas11. Se pretende fomentar la eficiencia del sector mediante la implantación de un sistema de incentivos en la gestión de empresas, además de buscar la estabilidad financiera y reducir las incertidumbres derivadas de la gestión de la actividad del suministro eléctrico a través de la garantía en la recuperación de las inversiones12.

La realidad final es que las necesidades financieras de las empresas no consiguieron ser cubiertas, lo que desembocó en un desequilibrio que provocó una clara insolvencia técnica13.

Para finalizar esta introducción –a modo de repaso histórico– de la regulación eléctrica en España antes del comienzo de la liberalización energética, habremos de acudir a la Ley 40/1994, de 30 de diciembre, de ordenación del sistema eléctrico nacional, por la que se crea la Comisión del Sistema Eléctrico Nacional como ente regulador del sistema y con la que se intenta una tímida pero fallida apertura a la competencia con la creación del denominado “sistema independiente” como alternativa al sistema integrado14.

3 La liberalización energética: evolución legislativa

Con la adhesión de España a las Comunidades Europeas (en la actualidad Unión Europea), se aceptan los principios de efecto directo y de primacía del derecho Europeo, según los cuales, este derecho de la Unión prevalece sobre el nacional, todo ello con la intención de crear un mercado común en el que fuera posible la libre circulación de bienes y servicios, lo que, trasladado al ámbito que nos compete, esto es, la energía eléctrica, no se verá cristalizado hasta la publicación de la Directiva 96/92/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de diciembre de 1996, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad15. Mediante esta norma se instaba a los Estados miembros a que comenzaran su apertura a la liberalización y competitividad energética como requisitos indispensables para la consecución del mercado interior de la energía. La transposición de esta Directiva en España se llevará a cabo a través de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector eléctrico, a la que seguirán sus diversas modificaciones como consecuencia de sucesivas directivas que iremos tratando en los siguientes epígrafes, hasta llegar a la vigente Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del sector eléctrico.

3.1 La Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector eléctrico

Una vez expuestos los antecedentes histórico-jurídicos previos a la liberalización eléctrica, nos centraremos en la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, que ha supuesto un paradigma en la concepción del sector eléctrico, hasta entonces clasificado como servicio público y que a partir de esta norma será sustituido por una expresa garantía de suministro a todos los consumidores que lo demanden dentro de los límites del territorio nacional16, además de recibir la calificación de “servicio esencial”17.

El nuevo sistema eléctrico tratará de actuar en torno a los principios de objetividad, transparencia y libre competencia, otorgando una mayor presencia a la independencia de la iniciativa empresarial, todo ello sin dejar de estar regulado por las administraciones y organismos pertinentes que se encargarán de la coordinación económica y técnica –siendo estas actividades una novedad de la ley y que sustituirán a la antigua explotación unificada y la comercialización como suministro a precio libre18–, así como evitar prácticas colusorias que pudieran desvirtuar la buena marcha de la competitividad19.

Este nuevo planteamiento en el sector eléctrico conllevará una profunda modificación en su ordenación, pasando de una regulación omnipresente del Estado a una accesoria y supeditada al mercado, conocida como “regulación para la competencia”20.

Otro de los temas que se aborda, concretamente en el artículo 3, es la distribución de competencias administrativas entre las comunidades autónomas y la Administración general del Estado, manteniendo un peso importante de esta última no solo en las múltiples atribuciones enunciadas en este apartado, sino también en lo tocante a la planificación eléctrica, que se abordará en el artículo 4, transitando, por tanto, del modelo tradicional fundamentado en una exhaustiva planificación central vinculante a una pretendida planificación indicativa de carácter estratégico, escudriñando su integración en la economía de mercado21. La razón de ser de esta nueva planificación estriba en conceder a las empresas eléctricas un margen de libertad de actuación bajo la supervisión de unas intervenciones conminadas por la Administración.

3.1.1 Actividades, estructuración y agentes que definen, funciones de cada uno de ellos

Se establece el régimen jurídico para cada una de las actividades, las cuales serán retribuidas22 con cargo a las tarifas y los peajes para las reguladas23 (transporte, distribución y las de coordinación económica y técnica) y según los precios acordados para las liberalizadas (producción y comercialización). Todo ello se establecerá reglamentariamente basándose en criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios en pro de la eficiencia económica y técnica, además de la calidad del suministro. Estas actividades venían siendo realizadas en su totalidad por las empresas eléctricas, pero a partir de ahora se les obliga a separarse jurídicamente24. Dichas actividades son:

– Producción: recogida en el título IV de la ley, en el artículo 21 se trata el tema de la autorización administrativa previa. “La construcción, explotación, modificación sustancial y cierre de cada instalación de producción de energía eléctrica estará sometida al régimen de autorización administrativa previa”. Existen dos formas de producción de energía eléctrica: régimen ordinario por el que se rigen la mayoría de las instalaciones y el régimen especial en el que se incluirán una serie de instalaciones que habrán de reunir unas características, tales como que la potencia instalada no supere los 50 MW, además de que se utilice como energía primaria alguna de las catalogadas como renovables no consumibles y que supongan un alto rendimiento energético.

– Transporte: título VI, es una de las actividades reguladas, quedando excluida de la pretendida planificación indicativa25 por la que se reconoce el derecho a la libre instalación y el principio de libre competencia26. Su funcionamiento será supervisado por el gestor de la red en alta tensión (REDESA), quien a su vez desempeñará las funciones de operador del sistema.

– Distribución: título VII, también actividad regulada, en la que se reconoce la libre iniciativa empresarial, aunque conviene matizarla, pues en realidad quedaba sometida a una acentuada intervención administrativa27.

– Comercialización: se basa en los principios de libertad de contratación y de elección de suministrador, estableciéndose un período transitorio de diez años para que el proceso de comercialización se desarrolle plenamente, diferenciándose, como ya se ha explicado, entre consumidores a tarifa y cualificados.

Estas actividades vendrán siendo desarrolladas por los diversos agentes intervinientes en el mercado, descritos en el artículo 9:

– Productores: son las personas físicas o jurídicas que generan energía eléctrica, y también se encargan de construir, operar y mantener las centrales de producción. Se recoge también la figura de los autoproductores de energía eléctrica, que son aquellas personas físicas o jurídicas que generan electricidad fundamentalmente para su propio uso.

– Operador del mercado: sociedad mercantil28 responsable de la gestión económica del sistema; asume el despacho de las ofertas de compra y venta de energía eléctrica, ejerciendo sus funciones bajo el respeto a los principios de transparencia, objetividad e independencia29. Dicho operador se encarga de ajustar, por un lado, el mercado organizado conocido como pool (que incluye tres tramos: el mercado diario, el mercado intradiario y el mercado de servicios complementarios30) y, por otro, la denominada contratación bilateral física, quedando todo ello desarrollado reglamentariamente a través del Real decreto 2019/1997, de 26 de diciembre, de organización del mercado de producción de energía eléctrica31.

– Operador del sistema: sociedad mercantil responsable de la gestión técnica del sistema. Tendrá por objeto garantizar la continuidad y seguridad del suministro eléctrico y la correcta coordinación del sistema de producción y transporte. Ejercerá sus funciones en coordinación con el operador del mercado, bajo los principios de transparencia, objetividad e independencia.

– Transportista: el gestor de la red de transporte que se encarga del desarrollo y ampliación de la red de transporte en alta tensión. En 1985, basándose en la Ley 49/1984, de 26 de diciembre, se crea Red Eléctrica, quien hará desde entonces las funciones de transporte de electricidad y las de operador del sistema.

– Distribuidores: son sociedades mercantiles que tienen la función de distribuir energía eléctrica, así como construir, mantener y operar las instalaciones de distribución destinadas a situar la energía en los puntos de consumo y proceder a su venta a aquellos consumidores finales que adquieran la energía eléctrica a tarifa o a otros distribuidores que también adquieran la energía eléctrica a tarifa. La distribución será objeto de ordenación atendiendo a la necesaria coordinación de su funcionamiento, a la normativa uniforme que se requiera, a su retribución conjunta y a las competencias autonómicas.

– Los comercializadores: son aquellas personas jurídicas que, accediendo a las redes de transporte o distribución, tienen como función la venta de energía eléctrica a los consumidores que tengan la condición de cualificados o a otros sujetos del sistema.

3.1.2 Problemas derivados de esta ley: sistema referencial, problema de la competencia, déficit generado

En términos generales podría afirmarse que esta ley consiguió bastantes de los objetivos para los que fue creada; sin embargo, no pocos fueron los problemas surgidos como consecuencia de la magnitud del cambio que supuso en el sector eléctrico el paso de un servicio público a la citada garantía de suministro, con la que se realizaba una apertura a la competencia.

Como ya hemos apuntado, con el Marco Legal Estable se realizaba una regulación integral por parte del Estado, fijando la tarifa de las empresas eléctricas y garantizándoles la recuperación de los costes de operación, inversión, mantenimiento y de combustible, todo ello en función de las cuantías reconocidas por el organismo regulador32. Fueron quizás demasiadas funciones y frentes abiertos los que asumió el Estado, hecho que originó deficiencias y desembocó en una escasez de incentivos que bien hubieran podido favorecer la expansión en la capacidad de generación y distribución33, por lo que se decidió dar un giro de 180 grados en la forma de regulación y optar por una liberalización que favoreciera la eficiencia energética, la optimización de recursos y el abaratamiento de precios, asegurando siempre la seguridad en el suministro, la salubridad y la protección del medio ambiente34. La consecución de todos estos objetivos redundaría en beneficio de los consumidores; empero, no todo ha sido un camino de rosas, ya que se han producido situaciones y desajustes entre los ingresos y los costes del sistema que han llegado a poner en graves aprietos la sostenibilidad financiera del mercado eléctrico español y que a continuación pasamos a analizar de la forma más clarividente posible.

3.1.2.1 El tránsito del monopolio a la liberalización. Los costes de transición a la competencia

Una vez realizada la liberalización de la generación y el libre acceso de terceros a las redes de transporte y distribución, se procede a la separación contable de cada una de las actividades eléctricas (generación, transporte, distribución y comercialización) con el objetivo de evitar discriminaciones, subvenciones cruzadas y los falseamientos de la competencia, tal y como se establece en la Directiva 96/92/CE35, algo a lo que la Ley 54/1997 no solo se limitó a adoptar, sino que lo llevó más allá, exigiendo incluso establecer la separación jurídica entre las actividades reguladas y no reguladas36. A partir de ahora desaparecen las tarifas fijadas administrativamente por las que se aseguraba a las empresas generadoras de electricidad la recuperación de las inversiones realizadas, con lo que se abre la posibilidad de que el precio de la electricidad en el mercado no cubra la totalidad de los costes en que se incurre reconocidos por el organismo regulador. Por este motivo, se estableció en la disposición transitoria sexta de la LSE de 199737 una habilitación que permitiese a estas empresas recobrar lo que se denominó como costes de transición a la competencia, también conocidos como costes varados38.

Con este componente, las empresas de producción de electricidad se aseguraban una retribución fija y suplementaria al precio de comercialización. Lo cierto es que desfiguraban el funcionamiento del mercado spot, ya que, si el precio de generación resultaba superior a un nivel determinado (6 pesetas por kWh), se deducía del importe de los CTC que la empresa tuviera derecho a percibir. Además de esto, suponían un desincentivo para el desarrollo de los mercados a plazo (por estar reservado exclusivamente a los participantes del mercado spot) y un obstáculo de entrada para los nuevos oferentes por no poder recibir estos pagos39.

Finalmente, los CTC fueron suprimidos mediante el Real decreto-ley 7/2006, por estimar la Comisión Nacional de la Energía40 que las empresas ya habían obtenido íntegramente la compensación prevista.

3.1.2.2 El déficit de tarifa

Este es sin duda alguna el caballo de batalla del sector eléctrico41. Se trata de un problema regulatorio de carácter estructural que consiste en que los ingresos recibidos mediante las tarifas fijadas por el Gobierno42 y satisfechas por los consumidores resultan insuficientes para cubrir los costes del sistema.

En el año 2000 se produjo el primer déficit tarifario como consecuencia de un desajuste entre la previsión de ingresos y costes, hecho que se corrigió dos años después y que obligó al Gobierno a aprobar el Real decreto 1432/2002, de 27 de diciembre, con el objetivo de establecer una metodología para la determinación de la tarifa eléctrica media o de referencia, no pudiendo establecer un límite superior al 2% del IPC, el cual sería financiado en primera instancia por las empresas eléctricas, quienes lo recuperarían de forma lineal hasta el año 2010.

A partir del año 2005, el déficit de tarifa empezó a dispararse y a alcanzar valores insostenibles y que aún a fecha de hoy hacen peligrar no solo la situación financiera de las empresas del sector eléctrico, sino la sostenibilidad misma del sistema. A los motivos ya citados se les sumaron las polémicas subvenciones concedidas a las energías renovables. El hecho obligó al entonces Gobierno del PSOE a aprobar el Real decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social. A través de esta norma se aprueba la constitución del Fondo de Titulización del Déficit del Sistema Eléctrico (FADE) y se establecen límites máximos con la finalidad de acotar el quebranto económico.

Con la intención de paliar las nefastas consecuencias que para España estaba teniendo la crisis global, se incorporan actuaciones en diversos sectores estratégicos de la economía española a través del Real decreto-ley 6/2010, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo43, y posteriormente mediante el Real decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico, y, debido a una serie de circunstancias sobrevenidas44 que tuvieron una incidencia directa sobre la previsión de deuda, no queda más remedio que aumentar los límites máximos establecidos en el Real decreto 6/2009. Con ello se buscaba contener los costes regulados, además de limitar las horas de funcionamiento con derecho a prima de las instalaciones fotovoltaicas.

Pese a que el propósito de estas medidas era evitar la ruina del sector, lo cierto es que el déficit real en los años 2009, 2010 y 2011 se situó muy por encima de los límites señalados inicialmente en el Real decreto 6/2009. Esto obligó a que la producción normativa continuara siendo abundante en los años siguientes45, pretendiendo una reducción o incluso supresión de regímenes económicos incentivadores para ciertas instalaciones de régimen especial y régimen ordinario, además de promover la disminución de costes46. Todo esto conllevará la imposición de medidas más restrictivas a través del Real decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, por el que se transponen directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, y por el que se adoptan medidas para la corrección de las desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista.

Siguieron publicándose diversas normas de carácter parcial47que se mostraron insuficientes para resolver el problema tarifario y poder reducir los límites de déficit, lo que puso de manifiesto la necesidad de realizar una reforma integral de la regulación energética, situación que terminó por ejecutarse con la aprobación de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, además de su desarrollo reglamentario.

3.2 Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del sector eléctrico

Una vez comenzada la andadura de la liberalización del mercado eléctrico a raíz de la ya mencionada Directiva 96/92/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de diciembre de 1996, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, por la que se fueron adaptando a sus premisas las diversas legislaciones de los Estados miembros y tras unos años de funcionamiento en los que se produjo la separación de actividades, el libre acceso de terceros a las redes, disociación de las empresas verticalmente integradas y la imposición de obligaciones de servicio público, de cara a garantizar un mercado competitivo de la electricidad, varias fueron las medidas que las instituciones comunitarias tuvieron que incentivar al comprobar las ventajas que suponía la completa implementación de un mercado interior de la electricidad48.

Con la intención de consolidar un mercado interior plenamente abierto, se deroga la Directiva de 1996, al publicarse la Directiva 2003/54/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, con la intención de eliminar aquellos obstáculos que impiden a los gestores de red –ya sean de transporte o de distribución– el acceso a esta en condiciones de igualdad, para lo cual se llevarán a cabo diversas modificaciones que consigan asegurar un funcionamiento eficaz y competitivo que permita mejorar la competencia49, además de fomentar la cooperación entre las autoridades reguladoras europeas. Pese a que muchas de las premisas de esta Directiva ya estaban recogidas en la Ley 54/1997, la transposición de la misma se realizó a través de la Ley 17/2007, de 4 de julio, del sector eléctrico. Con esta norma se reforma la configuración de la actividad de distribución, se incluyen expresamente las obligaciones de información y publicidad de cuentas de las empresas, se realiza una diferenciación en la red de transporte, en la que se introduce una separación entre transporte primario y secundario, se crea una unidad orgánica específica encargada de desarrollar las funciones de operador del sistema y gestor de las redes de transporte50 y se crea la Oficina de Cambios de Suministrador.

Será en este mismo año 2007 cuando la Comisión Europea, a través de dos comunicaciones: “Una política energética para Europa” y “Perspectivas del mercado interior del gas y de la electricidad”, incida en la necesidad de alcanzar un auténtico mercado interior de la energía que esté integrado y pueda ser competitivo, en el que se garantice el suministro, se aumente el comercio transfronterizo, se produzca una mejora real de la eficiencia energética con una mayor presencia de las energías renovables y se respete el medioambiente mediante la reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero51. Esto llevará a la aprobación del conocido como “tercer paquete energético”, concretándose en la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE, en la que, además de las previsiones citadas, se propone una separación patrimonial en la actividad de transporte que garantice la independencia plena con respecto a los intereses de generación o suministro, aunque, de no hacerlo así, se exigirá a los Estados miembros la creación de gestores de redes o de gestores de transporte que sean independientes de los intereses de suministro y generación52. Finalmente, la transposición de esta Directiva 2009/72/CE será ejecutada con la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del sector eléctrico, en cuyo preámbulo se define el suministro de energía eléctrica como un servicio de interés económico general, concepto que está vinculado al derecho de la Unión Europea y que se integra en las diferentes formas de intervención que tiene la Administración pública en la actividad económica, actuando en el sector energético no como titular del servicio, como antaño sucedía, sino como regulador de este, al haberse consumado la liberalización, salvaguardando, eso sí, los intereses generales de los usuarios, en condiciones de calidad, regularidad y accesibilidad, con la finalidad de conseguir la armonización en los ámbitos económico, social y territorial53.

La Ley 24/2013, aunque deroga casi toda la Ley 54/1997, mantiene en vigor su disposición adicional vigésimo tercera, que determina la actual estructura societaria para el ejercicio de las actividades desarrolladas por Red Eléctrica.

3.2.1 Cambios estructurales y de funciones de los agentes

Una vez analizada en conjunto la Ley 24/2013 del sector eléctrico, se deduce una especial dedicación por parte del legislador en materias tales como la sostenibilidad económica y financiera del sistema eléctrico –motivado por el inadmisible déficit de tarifa eléctrica–, la retribución de las actividades de producción, transporte y distribución, desajustes entre ingresos y costes del sistema, además de una novedosa regulación del autoconsumo. A continuación, se abordarán de manera sucinta estas y otras cuestiones.

La finalidad básica de esta ley es la de garantizar el suministro eléctrico con unos niveles aceptables de calidad y con el mínimo coste posible, buscando así obtener la máxima eficiencia, además de permitir un nivel de competencia efectiva en el sector eléctrico, todo ello dentro del principio de protección medioambiental. Se define el suministro de energía eléctrica como un servicio de interés económico general, distinguiéndose entre actividades realizadas en régimen de monopolio natural y otras en régimen de mercado.

En la actividad de producción se suprime la diferenciación entre régimen ordinario y especial, evitándose de esta manera costes al sistema eléctrico, al no tener una retribución diferente y someterse a una regulación unificada. Eso sí, gozan de unas consideraciones singulares, tales como disfrutar de una retribución específica que les permita cubrir los costes y competir en condiciones de igualdad, establecer la garantía de que en este nuevo marco normativo se protegerán y fomentarán las inversiones en estas tecnologías (renovables, cogeneración y residuos), así como dejar abierta la posibilidad –con carácter excepcional– de disponer de nuevos regímenes retributivos que favorecieran la obtención de energía a partir de fuentes renovables54.

Otra de las novedades que se recogen en esta ley es la posibilidad de cierre provisional de las instalaciones de producción, para lo cual, y al igual que sucede con la apertura, transmisión y modificación de las mismas, debe someterse a las siguientes autorizaciones administrativas: autorización administrativa previa, autorización administrativa de construcción y autorización de explotación.

En cuanto al transporte y a la distribución, la idea es que se cubran sus gastos a través de los peajes de acceso, diferenciándose así de los cargos, los cuales irán destinados a sufragar los costes de las actividades del sistema que correspondan55. Respecto a esto y ya haciendo referencia al mercado eléctrico en su conjunto, se establece como novedad que el régimen jurídico del cobro y liquidación de los peajes, cargos, precios y retribuciones reguladas, es decir, las liquidaciones de ingresos y costes del sistema, se realicen mensualmente56. Se definen los conceptos de derecho de acceso y derecho de conexión a las redes57; también se incluye la definición de red de transporte aplicable a los territorios no peninsulares, así como las funciones que debe realizar el transportista. Quedan en manos del Estado todas las instalaciones de transporte primario, mientras que las de transporte secundario lo serán si en su ámbito de actuación superan el territorio de una Comunidad Autónoma, siendo este criterio fundamento de no pocos problemas de interpretación en cuanto al principio de territorialidad en lo que respecta a la autorización de las instalaciones de transporte secundario y distribución, además de las pautas técnicas de tensión y potencia eléctrica en la autorización de las instalaciones de generación y transporte primario de energía eléctrica.

En lo tocante a la actividad de distribución exclusivamente, se introduce una definición más detallada que la expuesta en su predecesora Ley 17/200758. Se esclarece también qué tipo de instalaciones son las que se dedican a esta actividad y cuáles quedan excluidas, indicando también una reducción en el alcance de las líneas directas, ya que solo podrán conectar a productores y consumidores que pertenezcan al mismo grupo empresarial. Los distribuidores de energía eléctrica tienen que estar inscritos en el Registro Administrativo de Distribuidores59, sin perjuicio de que las comunidades autónomas con competencias en la materia también puedan crear y gestionar sus propios registros territoriales.

Se sustituye la tarifa de último recurso (TUR) por el precio voluntario para el pequeño consumidor (PVPC)60, para aquellos consumidores a los que se fija por parte de la Administración un precio de la energía con una potencia contratada no superior a 10 kW y con el que se suprimen los Contratos de Electricidad para el Suministro del Último Recurso (subastas CESUR)61. Las tarifas de último recurso se reservan a dos grupos de consumidores: los denominados vulnerables –beneficiarios del denominado bono social62– y aquellos consumidores que, sin tener derecho a los precios voluntarios para el pequeño consumidor, carezcan transitoriamente de un contrato de suministro con un comercializador.

En el apartado de comercialización se producen diversas novedades, entre ellas, el cambio de comercializadores de último recurso a comercializadores de referencia, los cuales se encargarán de cobrar a los consumidores el precio voluntario al pequeño consumidor (PVPC) y del bono social, en su caso. Se les reconoce el derecho a actuar como sujetos de mercado en la producción de electricidad. Hay que destacar también el hecho de que a partir de esta ley los comercializadores tienen que abonar el importe de los peajes a los distribuidores, bajo amenaza de sanción, con independencia de su cobro del consumidor final, con lo que deben atender sus obligaciones de pago frente al sistema eléctrico en los plazos que se establecen reglamentariamente63. Para finalizar, haremos uso de la clasificación realizada por Abel Estoa, al afirmar que los deberes de los comercializadores recogidos en el artículo 46.1 de la Ley 24/2013 se pueden clasificar en torno a tres grandes bloques: los relativos a los requisitos para el ejercicio de la actividad, obligaciones frente al sistema, administraciones y resto de sujetos y obligaciones respecto a los consumidores64; estas últimas se verán aumentadas respecto a la legislación anterior. Además de esto, hay que señalar la capacidad por parte de las administraciones públicas de establecer inspecciones (acceder a cualquier local o instalación, verificar libros y registros, solicitar explicaciones sobre hechos o documentos), así como de imponer sanciones en caso de cometer alguna de las infracciones estipuladas (muy graves, graves, leves), no solo a los comercializadores, sino al resto de sujetos (productores, transportista, distribuidores, operador del mercado y operador del sistema) que intervienen en el mercado eléctrico.

Respecto al operador del sistema y del mercado, pocas novedades hay. El artículo 3.10 de la Ley 24/2013 establece que, entre las competencias que corresponden a la Administración general del Estado, está la de regular los términos en que se ha de desarrollar la gestión económica y técnica del sistema eléctrico, aprobando las reglas de mercado y los procedimientos de operación de carácter instrumental y técnico necesarios. Según el punto 11 del artículo 14, la retribución de ambos operadores se establecerá de acuerdo con la metodología que determine el Gobierno en función de los servicios que efectivamente presten y será financiada con base en los precios que estos cobren a los agentes y sujetos del sistema, respectivamente.

Se regula por primera vez el autoconsumo65, entendiéndose por este el consumo de energía eléctrica proveniente de instalaciones de generación conectadas en el interior de una red de un consumidor o a través de una línea directa de energía eléctrica asociadas a un consumidor. Se distinguen tres modalidades: de suministro, de producción y producción con autoconsumo de un consumidor conectado a través de una línea directa con una instalación de producción. Según el punto 4 del artículo 9, los consumidores acogidos a las modalidades de autoconsumo de energía eléctrica tendrán la obligación de inscribirse en el Registro Administrativo de Autoconsumo de Energía Eléctrica, creado a tal efecto en el Ministerio de Industria, Energía y Turismo. Asimismo, el Gobierno ha establecido las condiciones administrativas y técnicas para la conexión a la red de las instalaciones con autoconsumo mediante la Orden ETU/1976/2016, de 23 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso de energía eléctrica para 2017.

3.2.2 Problemas afrontados y problemas que se mantienen

El principal empeño de esta Ley 24/2013 es el de eliminar el déficit estructural del sistema eléctrico. Para ello, tal y como se explica en la exposición de motivos, se pretende que a través de los ingresos se satisfagan la totalidad de los costes. Se establece que toda medida normativa que suponga un aumento de las tasas o una reducción de los beneficios debe incorporar a su vez una disminución o incremento equivalente, ya sea de los precios o de las retribuciones, según corresponda. Como ya se ha explicado, es el principal escollo al que se enfrenta este proceso de liberalización del mercado eléctrico, ya que se han alcanzado cotas de deuda totalmente inasumibles y que han puesto a prueba la estabilidad financiera del sistema, llegando a alcanzar un techo acumulado de casi 39.000 millones de euros en el año 2013, si bien es cierto que, en los últimos años, se está consiguiendo revertir la situación, al obtener un leve superávit de beneficios.

Otro tema importante es el de la planificación eléctrica, que ha de contar con la actuación de no pocas administraciones que, en uno u otro sentido, pueden detentar algún tipo de competencia o participación y a las que muchas veces se deduce de sus intervenciones una excesiva influencia por parte del Gobierno, lo que complica en gran medida su efectividad a la hora de establecer unas previsiones reales y efectivas en términos tanto de crecimiento como de consumo66. Según esto y observando el artículo 4.2 de la Ley 24/2013, se muestra el tratamiento a seguir por todas las administraciones participantes en el refrendo de la planificación eléctrica, pues advierte que será llevada a cabo por la Administración general del Estado, pero no ha de hacerlo de espaldas a las comunidades autónomas, ya que deberá contar con la participación de estas, sin olvidar a las ciudades de Ceuta y Melilla. Aparte de esto, deriva imprescindible contar con el preceptivo informe emitido por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) y encomendarlo al trámite de audiencia, antes de que dicho proyecto sea sometido en el Congreso de los Diputados según el procedimiento previsto en su reglamento, para que finalmente goce de la aprobación del Gobierno por un período de validez de seis años67.

En lo que respecta a la autorización de instalaciones de transporte, distribución, producción y líneas directas, incluidas en el artículo 53, resulta que a día de hoy no se ha elaborado el desarrollo reglamentario necesario para poder llevar a cabo la construcción de las instalaciones de transporte primario y secundario dependientes de la Administración general del Estado, por lo que habrá de estar a lo dispuesto en el título VII de procedimientos de autorización de las instalaciones de producción, transporte y distribución del Real decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica68. Lo cierto es que este Real decreto necesita ser actualizado en numerosos puntos que guardan relación con el urbanismo o el medio ambiente, al hacer referencia a disposiciones ya derogadas69, algo de lo que adolece la propia Ley 24/2013 en dicho artículo 53 de Autorización de instalaciones de transporte, distribución, producción y líneas directas, al establecer que, para los casos en que sea preceptiva, se tramitará junto con el procedimiento de autorización administrativa la declaración de impacto ambiental, para lo que habrá de estar (y cito textualmente) “a lo dispuesto en el Texto refundido de la Ley de evaluación de impacto ambiental de proyectos, aprobado por Real decreto legislativo 1/2008”. Resulta inconcebible dicha remisión cuando el citado texto refundido ha sido expresamente derogado por la disposición derogatoria única, derogación normativa de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental70.

Ante la importancia que la UE concede al hecho de conseguir un mercado interior de la electricidad completamente integrado, mediante la ya citada Directiva 2009/72/CE, además de los intercambios transfronterizos de electricidad fijados por el Reglamento (CE) n. 714/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 200971, el legislador español ha seguido fomentando la cooperación y coordinación de estos intercambios transfronterizos no solamente con Portugal a través del Mercado Ibérico de la Electricidad (MIBEL), que genera multitud de beneficios económicos y de seguridad del suministro, además de fomentar la competencia y la eficiencia72, sino también con el resto de países con los que España tiene conexiones y códigos de red, para los que se ofrece un “acceso efectivo y transparente a las redes de transporte a través de las fronteras”, garantizando una planificación coordinada y previsora, necesitándose para ello una evolución técnica adecuada del sistema, todo ello coordinado y supervisado por los gestores de las redes de transporte.

Otro de los principales problemas a los que hay que hacer frente es el de la pobreza energética, entendiéndose por esta la incapacidad que sufren millones de hogares para hacer frente al pago de la energía suficiente que les permita satisfacer sus necesidades domésticas, ya sea por ingresos insuficientes en la unidad familiar, por un elevado coste de la energía o por una escasa eficiencia energética de la vivienda73. Se trata de un problema que se extiende al ámbito internacional y del que las Naciones Unidas se han hecho eco al incluirlo en el punto número 7 “Energía asequible y no contaminante”, de los Objetivos de Desarrollo Sostenible74. En la Unión Europea han abordado este asunto a través de la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE; y de la Directiva 2009/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural y por la que se deroga la Directiva 2003/55/CE. En ellas se insta a los Estados miembros a garantizar el suministro de energía necesario para los clientes vulnerables y a desarrollar planes de acción nacionales u otros marcos adecuados para luchar contra la pobreza energética75. Además de estas directivas, también hay que contar con el “paquete de invierno de la Unión Europea” (energía limpia para todos los europeos)76.

En España, con el Real decreto-ley 15/2018, de 5 de octubre, de medidas urgentes para la transición energética y la protección de los consumidores, se obliga al Gobierno a aprobar una estrategia conjunta contra la pobreza energética en cuya elaboración participen todos los sectores afectados: las comunidades autónomas y entidades locales, las asociaciones de consumidores, los representantes del tercer sector y las empresas energéticas, que finalmente crean la Estrategia Nacional contra la Pobreza Energética 2019-202477.

4 Conclusiones

PRIMERA.– Con la integración de las extintas Comisión Nacional de la Energía (CNE) y Comisión Nacional de la Competencia (CNC), en la actual Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) se ha pretendido crear un “súper regulador” que tuviera una mayor independencia y poder de decisión en aspectos clave relacionados con la resolución de conflictos o la capacidad normativa. Sin embargo, con la Ley 24/2013, se han devuelto competencias al Gobierno y da la impresión de que se haya quitado protagonismo al regulador, dejándole en muchas situaciones dependiente de las decisiones que desde la Administración central se tomen.

SEGUNDA.– Pese a que la Ley 24/2013 del sector eléctrico ha sido creada con la intención de afirmarse como una norma diligente con vocación integradora, que incidiera en aquellos puntos o factores más necesarios para la mejora del sector eléctrico, lo cierto es que no ha conseguido realizar la reforma integral que el mercado necesita y sigue utilizando multitud de reglamentos y órdenes que la refuercen o complementen para ir parcheando los problemas que van surgiendo a modo de improvisación, en lugar de tener una correcta planificación a medio y largo plazo.

TERCERA.– Pese a que en España el régimen de liberalización energética lleva implantado más de 20 años, se detectan multitud de obstáculos que dificultan el desarrollo de la plena competencia, resaltando entre ellos la mayoritaria acogida que detenta el precio voluntario al pequeño consumidor (PVPC) en el mercado minorista doméstico, por lo que se necesitarán más cambios regulatorios que puedan incentivar al cliente a participar en el libre mercado.

CUARTA.– El lamentable déficit de tarifa energética ha provocado que el legislador se haya preocupado en ejercer un mayor control sobre las actividades reguladas que sobre las liberalizadas, lo que pone de manifiesto la necesidad de establecer un marco normativo que propicie el impulso idóneo para que la autorregulación avance en el sector privado.

QUINTA.– Aunque la ley recoge la figura del consumidor vulnerable como beneficiario del bono social y que dicha opción se ha desarrollado reglamentariamente, lo cierto es que en España hay una horquilla comprendida entre los 3,5 y los 8,1 millones de personas que se encuentran en una situación de pobreza energética que les impide satisfacer necesidades energéticas básicas, por lo que hay que destinar todos los esfuerzos y recursos posibles para conseguir que desaparezca tan dramática situación.

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