REVISTA GALEGA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA (REGAP)
Núm. 59 (enero-junio 2020)
Sección: Estudios
DOI: https://doi.org/10.36402/regap.v0i59

Dereito local e COVID-19

Derecho local y COVID-19

Municipal law and COVID-19

Francisco Velasco Caballero

Instituto de Derecho Local

Universidad Autónoma de Madrid

Orcid 0000-0003-1055-3939

francisco.velasco@uam.es

Recibido: 01/06/2020 | Aceptado: 03/07/2020
DOI: https://doi.org/10.36402/regap.v0i59.4405

Resumo: A COVID-19 propiciou moi diversas actividades municipais, executivas, complementarias e adicionais respecto da actuación do Estado e de cada comunidade autónoma. Aquela actividade municipal foi diversa, en tres etapas diferenciables: prealarma, estado de alarma e desescalada. Desde a perspectiva estritamente xurídica, os concellos actuaron baixo dúas ordes xurídicas: o réxime local ordinario, presente na prealarma e presumiblemente nalgunha parte da desescalada; e o réxime de alarma. Nesta última orde xurídica excepcional, os concellos unhas veces actuaron como simples executores das medidas gobernativas (en “réxime de alarma”), pero outras veces actuaron conforme o réxime local ordinario, en exercicio das súas competencias ordinarias.

Palabras clave: COVID-19, concellos, dereito local, competencias municipais, estado de alarma.

Resumen: La COVID-19 ha propiciado muy diversas actividades municipales, ejecutivas, complementarias y adicionales respecto de la actuación del Estado y de cada comunidad autónoma. Aquella actividad municipal ha sido diversa, en tres etapas diferenciables: prealarma, estado de alarma y desescalada. Desde la perspectiva estrictamente jurídica, los ayuntamientos han actuado bajo dos órdenes jurídicas: el régimen local ordinario, presente en la prealarma y presumiblemente en alguna parte de la desescalada; y el régimen de alarma. En este último orden jurídico excepcional, los ayuntamientos unas veces han actuado como simples ejecutores de las medidas gubernativas (en “régimen de alarma”), pero otras veces han actuado conforme al régimen local ordinario, en ejercicio de sus competencias ordinarias.

Palabras clave: COVID-19, ayuntamientos, derecho local, competencias municipales, estado de alarma.

Abstract: COVID-19 has given rise to many different municipal responses, both executing the decisions previously adopted by the State and the Autonomous Communities and undertaking complementary and additional activities. The municipal activities have been diverse, in three differentiable stages: pre-alarm; state of alarm; and deescalation process. From a strictly legal perspective, the municipalities have acted under two legal orders: the ordinary municipal law, applied at the pre-alarm phase and to be applicable again at the end of the deescalation process; and the alarm law. According to the alarm legal order, the municipalities have sometimes acted as simple executors of the State measures, but other times they have adopted their own initiatives in accordance with ordinary local law, that is, exercising their ordinary powers.

Key words: COVID-19, municipalities, local goverments law, local powers, alarm state.

Sumario: 1 Planteamiento. 2 Actividad municipal en régimen de prealarma. 3 Actividad municipal en estado de alarma. 3.1 Actividades municipales “de alarma”. 3.2 Actuaciones municipales derivadas de decisiones supramunicipales de emergencia, aunque no de alarma. 3.3 Políticas municipales de emergencia. 4 Ayuntamientos en la desescalada.

1 Planteamiento

1. Este estudio pretende analizar y explicar, desde una perspectiva jurídica, en qué medida la actual pandemia provocada por el virus SARS-CoV-2 ha afectado a los municipios españoles. De entrada, se distinguen aquí tres estadios temporales: la situación de prealarma (antes del 14 de marzo de 2020); la situación iniciada con la declaración del estado de alarma (por medio del Real decreto 463/2020, de 14 de marzo); y la situación de postalarma. En términos de políticas públicas, se ha hablado más bien de “escalada” y “desescalada”. Sin embargo, desde el punto de vista jurídico son necesarias más precisiones: la escalada se ha producido bajo dos regímenes jurídicos claramente diferenciables: el de emergencia sanitaria, en un primer momento; y el de estado de alarma, a partir del 14 de marzo. También la desescalada transitará por dos órdenes jurídicos diferentes: la primera fase de la “desescalada” tiene lugar aún en estado de alarma, si bien ineludiblemente ha de seguir una segunda fase de desescalada en la que ya no esté vigente el estado de alarma. El tiempo dirá si tras la “desescalada” asistiremos además a una nueva “reescalada” que justifique un nuevo estado de alarma.

2. En cada una de las tres fases temporales y jurídicas descritas se han activado, en mayor o menor medida, distintas partes del derecho público, así como una tipología diversa de problemas jurídicos. En el tiempo de prealarma ha emergido el derecho administrativo sanitario y –en menor medida– de protección civil1. Luego, con la declaración del estado de alarma, el protagonismo lo ha cobrado el derecho constitucional, tanto en lo que se refiere a la distribución territorial del poder como a las intensas restricciones en el ejercicio de algunos derechos fundamentales. Por fin, en la fase de postalarma debe perder relevancia el derecho constitucional, y cobrarla en cambio el derecho administrativo ordinario, tanto el general como el sectorial (incluido el derecho ordinario de emergencias sanitarias [sic]). Será el derecho administrativo ordinario el que guiará las decisiones políticas y administrativas de urgente reconstrucción económica y social.

3. La secuencia jurídica y temporal ya descrita, aunque tiene una alta utilidad explicativa, no define tres regímenes jurídicos estancos y excluyentes para cada momento temporal. Así, en el tiempo del estado de alarma conviven dos órdenes jurídicos: el de alarma y el ordinario.

a) El orden jurídico de alarma se articula a través de la Ley orgánica 4/1981, de 1 de junio, reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio (LOEAES); del Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que declara el estado de alarma (y que luego ha sido prorrogado por los reales decretos 476/2020, de 27 de marzo; 487/2020, de 10 de abril; 492/2020, de 24 de abril, y parcialmente modificado por los reales decretos 514/2020, de 8 de mayo, y 537/2020, de 22 de mayo) y de las muy numerosas órdenes ministeriales de las llamadas “autoridades delegadas” (ministerios del Interior, de Defensa, de Transportes y de Sanidad). Veremos más adelante que en ese orden jurídico de alarma se incluyen también algunas decisiones adoptadas por órganos autonómicos o municipales para la ejecución o cumplimiento de las medidas gubernamentales de alarma.

b) Y, junto a ello, durante el tiempo del estado de alarma ha mantenido su vigencia el derecho ordinario –en todo lo que no fuera desplazado por las medidas gubernamentales de alarma– y se han aprobado nuevas normas, estatales, autonómicas y locales motivadas por la crisis de la COVID-19, pero no integradas en el ordenamiento de alarma. La mayoría de las normas contenidas en los numerosos reales decretos-leyes dictados por el Gobierno (desde el 14 de marzo) se pueden calificar como ordinarias, por contraposición a las “medidas de alarma”. Pues el estado de alarma no impide al Gobierno seguir ejerciendo todos sus poderes, incluido el de dictar normas con rango de ley (real decreto-ley) en situaciones de extraordinaria y urgente necesidad, conforme al artículo 86 CE. Esto es así incluso cuando un real decreto-ley limita su vigencia al tiempo de la pandemia, o al tiempo estricto en que esté vigente el estado de alarma. Porque el orden jurídico de alarma solamente rige para aquellas actuaciones o medidas directamente dirigidas a combatir la circunstancia concreta que justifica la declaración de alarma (la epidemia) y no cualesquiera otras actuaciones o medidas que se ocupan de las consecuencias en cadena que genera la emergencia sanitaria (como la destrucción de empleo, el riesgo de exclusión de personas sin recursos o la cesación de ingresos en los establecimientos comerciales). Esto explica que los ayuntamientos, durante el estado de alarma, no se hayan limitado a ejecutar las “medidas de alarma” acordadas por el Gobierno o sus ministros, sino que también han adoptado sus propias decisiones (complementarias, asociadas o adicionales a las medidas gubernativas) conforme al derecho local ordinario (infra § 20).

2 Actividad municipal en régimen de prealarma

4. Desde finales del mes de febrero de 2020, los ayuntamientos españoles comenzaron a adoptar algunas iniciativas derivadas del creciente riesgo de expansión de la epidemia. Muchas de estas medidas podrían calificarse como de servicio público, en un sentido muy amplio, que va desde la información al público hasta los clásicos servicios municipales. Se inscriben aquí múltiples recomendaciones municipales, tanto de higiene sanitaria como de precauciones frente a las concentraciones humanas con alta densidad. También se cuentan aquí la cesión gratuita de espacios o equipamientos públicos (para la actividad sanitaria desplegada por la respectiva comunidad autónoma), las campañas especiales de limpieza y desinfección de las calles, la gratuidad temporal del transporte público, o el cierre de algunos servicios municipales de riesgo, como los gimnasios y polideportivos municipales. Por último, también podemos incluir en esta genérica actividad de servicio público municipal el mantenimiento de becas-comedor en escuelas infantiles en aquellas comunidades autónomas que anticipadamente habían ordenado el cese de la actividad educativa presencial.

5. También los ayuntamientos comenzaron a adoptar medias de ordenación o intervención relacionadas con el uso de los espacios públicos. En ocasiones, estas medidas restrictivas provenían inmediatamente de los propios ayuntamientos, como el cierre de parques y jardines municipales. Otras veces se trataba de actuaciones de la policía municipal para el cumplimiento de medidas de confinamiento o restricción o la libertad de circulación adoptadas por la Administración autonómica, en ejercicio de sus competencias sanitarias, de salud pública y de protección civil2. En estos casos, los ayuntamientos colaboraban con las autoridades autonómicas –fundamentalmente a través de los cuerpos de policía local– conforme al régimen general de la colaboración interadministrativa (art. 141.1 d) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público: LRJSP); de la legislación general sobre seguridad (art. 53.1 f) de la Ley orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad: LOFCS); y de la legislación autonómica de emergencias sanitarias (por ejemplo, para Cataluña: art. 5.2 de Ley 18/2009, de 22 de octubre, de salud pública) y de protección civil.

6. Dejando a un lado las actuaciones municipales de colaboración con la correspondiente Administración autonómica o estatal, las iniciativas municipales propias, tanto de servicio público como de ordenación o intervención, se adoptaron conforme a la legislación común de régimen local, no al amparo de la legislación especial de emergencias. De un lado, los ayuntamientos no adoptaron ninguna medida de emergencia sanitaria en sentido estricto. La razón es tanto técnica (la mayoría de los municipios carecen de la información y la cualificación necesarias para adoptar medidas sanitarias o de salud pública) como competencial: aunque algunas leyes autonómicas reconocen a los alcaldes la condición de “autoridad sanitaria”3, otras comunidades no atribuyen a los municipios competencias específicas sanitarias o de salud pública (infra § 31). Y, en todo caso, conforme al artículo 54.1 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, general de salud pública (LGSP), los ayuntamientos, incluso allí donde la legislación autonómica les hubiera reconocido condición de “autoridad sanitaria”, no están autorizados para adoptar medidas de urgencia sobre salud pública (infra § 33). Sí se activaron algunos planes municipales de protección civil, según lo previsto en el artículo 15.2 de la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil (LSNPC), y, en su caso, en la correspondiente ley autonómica de protección civil4. En consecuencia, la actividad municipal en este tiempo se ha regido por el derecho local ordinario: por sus competencias sectoriales ordinarias; en ejercicio de la potestad municipal de autoorganización (art. 4.1 a) LBRL); y mediante la gestión directa o indirecta de sus servicios (art. 85.2 LBRL).

3 Actividad municipal en estado de alarma

7. Ante el agravamiento exponencial de la epidemia, el Gobierno declaró el estado de alarma por medio del Real decreto 463/2020, de 14 de marzo, luego levemente modificado por el Real decreto 465/2020, de 17 de marzo, y prorrogado varias veces, por medio de los reales decretos: 476/2020, de 27 de marzo; 487/2020, de 10 de abril; 492/2020, de 24 de abril; 514/2020, de 8 de mayo; y 537/2020, de 22 de mayo. El mismo Real decreto 463/2020 incluía importantes medidas con eficacia directa, y seguidamente remitía su complemento o desarrollo a cuatro ministerios, a los que el propio real decreto calificaba, con una terminología equívoca, como “autoridades delegadas” (art. 4.2).

8. En lo que ahora importa, que es identificar y analizar jurídicamente la actividad municipal durante el tiempo de la alarma, se pueden distinguir tres tipos de actuaciones municipales: las que se vinculan directamente con el real decreto de alarma; las que derivan o traen causa de otras decisiones supramunicipales, tanto estatales como autonómicas, dictadas en el contexto de crisis sanitaria, aunque no directamente reconducibles al estado de alarma; y las actuaciones y decisiones municipales no vinculadas directamente a ninguna decisión supramunicipal, sino adoptadas en ejercicio de la autonomía política y administrativa de los municipios.

3.1 Actividades municipales “de alarma”

9. En primer lugar, tanto las medidas de alarma directamente contenidas en el Real decreto 463/2020 como las impuestas por las subsiguientes órdenes ministeriales de alarma vinculaban directamente a los ayuntamientos. Pero no todas de la misma forma.

a) Algunas medidas del Real decreto 463/2020, como la suspensión del cómputo de plazos administrativos (DA 3.ª) generaban efectos ope legis, sin necesidad de ninguna actuación municipal complementaria. Ello no obstante, la propia DA 3.ª 4 del Real decreto 463/2020 abría un espacio de discrecionalidad municipal en sentido inverso, para acordar la continuación en el cómputo de los plazos en los “procedimientos administrativos que fueran indispensables para la protección del interés general o para el funcionamiento básico de los servicios”. De hecho, con el paso del tiempo los ayuntamientos han ido aprobando la continuación del cómputo de plazos en múltiples procedimientos (incluidos los selectivos de personal).

b) Otras medidas gubernativas de alarma requerían, para su eficacia, de una posterior actividad o decisión municipal. Es el caso de la adaptación de las frecuencias de los autobuses urbanos, en cumplimiento del mandato general –aunque indeterminado– contenido en el artículo 11 de la Orden TMA/229/2020, de 15 de marzo. O es el caso, también, de las distancias interpersonales en los transportes públicos urbanos, conforme al artículo 2.7 de la Orden TMA/384/2020, de 3 de mayo. Y es el caso, sobre todo, de las restricciones de movilidad ciudadana, impuestas en el artículo 7 del RD 463/2020 –y precisadas o complementadas en varias órdenes ministeriales posteriores– que llamaban a la colaboración de las policías locales5. En todo caso, y en lo que ahora importa, una buena parte de la actividad municipal en el estado de alarma venía directamente definida por el Real decreto 463/2020 o por las diversas órdenes ministeriales que lo completan. Ese bloque de actividad municipal se puede calificar genéricamente como ejecutiva de las medidas gubernativas de alarma. Y, en esa medida, la actuación municipal se desarrollaba en régimen jurídico de alarma.

10. Está claro que algunas de las medidas de alarma dictadas por el Gobierno y sus ministros afectaban directamente tanto a las competencias autonómicas como a las competencias municipales. Valgan como ejemplo la ordenación ministerial de los servicios funerarios6 o la autorización ministerial de uso del suelo y los edificios para fines sanitarios no predeterminados en los planes urbanísticos municipales7. Esto es posible porque la declaración del Estado de alarma activa una competencia universal del Estado para “gobernar el país en estado de alarma”8. Es una competencia latente en el artículo 116 CE que se activa precisamente con la declaración formal, por real decreto, del estado de alarma. En tiempo de alarma, los ayuntamientos mantienen sus competencias, pero su ejercicio no puede ser incompatible con las decisiones del Gobierno. Y, en el caso de que lo fueran, las decisiones estatales serían prevalentes y, por tanto, desplazarían en su eficacia a las municipales.

11. Esta articulación de competencias concurrentes a través de criterios de prevalencia es relativamente inusual en las relaciones entre el Estado y las comunidades autónomas. En cambio, es más conocida y frecuente en el ámbito local. Así, en relación con el planeamiento urbanístico, es frecuente que las leyes sectoriales del Estado impongan la prevalencia de sus propias determinaciones respecto de las contenidas en los planes municipales9. También la legislación ambiental impone la prevalencia de las normas territoriales ambientales respecto de las determinaciones urbanísticas10. Y, en la misma línea, también las leyes autonómicas de ordenación territorial expresamente imponen la prevalencia de los planes territoriales (autonómicos) respecto de los planes urbanísticos municipales11. Más allá de estos supuestos, donde las distintas leyes estatales y autonómicas expresamente se refieren a la prevalencia de las decisiones supramunicipales (con el consiguiente desplazamiento de las decisiones municipales), en muchos otros casos está presente, de forma implícita, esa misma primacía de eficacia de las decisiones estatales o autonómicas, respecto de las municipales. Así ocurre, en realidad, en todos aquellos casos en los que las competencias municipales no son exclusivas, sino compartidas, donde la Comunidad autónoma puede planificar, coordinar o programar la actividad municipal. Valgan como ejemplo los servicios sociales, donde los ayuntamientos pueden actuar bajo sus propios criterios y prioridades mientras no sean disconformes con la planificación autonómica. Pero un cambio en la planificación autonómica de servicios sociales se impone –prevalece– sobre las decisiones municipales12. Y bien, este es el efecto que se generaliza durante el estado de alarma: todas las decisiones de alarma dictadas por el Gobierno se imponen y desplazan a todas aquellas otras decisiones municipales que las contradigan. La declaración del estado de alarma no suprime ninguna competencia municipal. Simplemente, debilita su eficacia frente a las posibles decisiones gubernativas. Declarado el estado de alarma, cada municipio aún puede adoptar todas aquellas decisiones que, motivadas por la situación de emergencia sanitaria, sean conformes con sus competencias. Pero todas esas decisiones, aunque legítimas y plenamente válidas, en cuanto amparadas por las competencias municipales ordinarias, ceden en su eficacia frente a cualesquiera medidas de alarma adoptadas por el Gobierno.

12. La prevalencia de las medidas de alarma solo se refiere a las que estrictamente dicta el Gobierno en su declaración formal del estado alarma o en el marco jurídico de esa declaración. Esto significa que no todas las decisiones del Gobierno o de los ministros, durante el tiempo de la alarma, prevalecen sobre las municipales, salvo que así resulte de las leyes sectoriales ordinarias. Por supuesto que, como se explicará en el siguiente epígrafe, una decisión del Gobierno en el ámbito de sus competencias sectoriales e incluida en un real decreto-ley se impone sobre cualquier decisión municipal, porque el propio régimen competencial local está definido por la ley que carece de toda resistencia pasiva frente a otra norma con fuerza de ley (como es un real decreto-ley). Pero otras posibles decisiones gubernativas, ministeriales o administrativas, en la medida en que no sean directamente reconducibles al estado de alarma, no prevalecen necesariamente sobre las competencias y decisiones municipales. Y, aunque es posible que de facto los ayuntamientos acaten todas las decisiones del Gobierno, algunas de esas decisiones ministeriales no reconducibles al régimen jurídico de alarma pudieran ser ilícitas, por invadir ámbitos atribuidos por las leyes a los municipios.

13. Una segunda consideración tiene que ver con las medidas o decisiones autonómicas en el estado de alarma y su posible proyección sobre los ayuntamientos. Ya se ha dicho antes que las medidas de alarma del Estado, tanto las contenidas en el Real decreto 463/2020 como las incluidas en las órdenes ministeriales de las “autoridades delegadas”, pueden ocupar el espacio competencial de las comunidades autónomas y desplazar provisionalmente cualesquiera normas, actos o convenios autonómicos. Incluso las leyes autonómicas. Pero, dado que las comunidades autónomas no pierden sus competencias durante el estado de alarma, pueden seguir actuando en sus materias propias, siempre que sus medidas o actuaciones no contradigan o dificulten la eficacia de las medidas estatales, que ya se ha dicho que son prevalentes. Se plantea entonces en qué medida las decisiones autonómicas para la ejecución del estado de alarma vinculan a los ayuntamientos. En mi opinión, es necesario distinguir aquí, igual que se ha dicho en relación con el Estado, entre las actuaciones y medidas autonómicas de alarma, en sentido estricto, y las actuaciones y medidas autonómicas en el contexto de la emergencia sanitaria que ha dado lugar al estado de alarma.

14. Allí donde una Comunidad autónoma ejecuta o desarrolla las medidas de alarma del Gobierno, se puede considerar que también esas decisiones o actuaciones prevalecen sobre las municipales. Esto es, las actuaciones o decisiones autonómicas, en la medida en que ejecutan, complementan o dotan de eficacia a medidas estatales prevalentes, también reproducen ese mismo efecto de prevalencia sobre cualesquiera decisiones o actuaciones municipales, incluso en ámbitos competenciales que las leyes atribuyen en exclusiva a los municipios. Valgan como ejemplo las decisiones autonómicas sobre medicalización de establecimientos hoteleros. Esta posibilidad estaba explícitamente prevista en la Orden SND/232/2020, de 15 de marzo, que expresamente remitía esa decisión a la autoridad sanitaria de cada comunidad autónoma. La medicalización de un hotel, por parte de una autoridad sanitaria autonómica, afecta a la ordenación municipal de usos del suelo y los edificios, contenida en los correspondientes planes urbanísticos municipales. De acuerdo con las diversas leyes urbanísticas autonómicas, cada Administración autonómica debe respetar esos usos normativos. Y solo por medio de un procedimiento extraordinario –y solo mediante acuerdo del consejo de gobierno autonómico– puede imponerse un uso no previsto en el plan urbanístico13. Pues bien, la eficacia prevalente de las medidas gubernativas de alarma, que se extiende a las medidas autonómicas que las ejecutan, permite que un edificio cuyo uso urbanístico es el de hospedaje pueda pasar a servir a un uso distinto (sanitario) sin necesidad de modificación alguna en el plan; y sin necesidad, tampoco, de tramitar el procedimiento de modificación extraordinario que prevén las leyes urbanísticas. Simplemente, la medida sanitaria autonómica se rige por el régimen extraordinario del estado de alarma y, en esa medida, desplaza provisionalmente la eficacia del planeamiento urbanístico municipal.

15. En este contexto también cabe plantearse de qué forma las posibles medidas autonómicas adicionales vinculan a los ayuntamientos. Ocurre que algunos gobiernos autonómicos no se han limitado a ejecutar, complementar o desarrollar las medidas de alarma del Gobierno español, sino que han dictado mandatos o prohibiciones adicionales. Es el caso, en Cataluña, de una orden del conseller de Trabajo que fija en 1,5 metros la distancia interpersonal obligatoria en los centros de trabajo14, frente a la distancia de 1 metro establecida en el artículo 10.2.2 del Real decreto 463/2020. A mi juicio, esta medida autonómica adicional es en principio válida, siempre que se encuadre en las competencias ordinarias de la Generalitat. Y siempre que tal medida autonómica adicional no impida la plena eficacia de la decisión estatal. Pero, aun siendo válida, no es propiamente una “medida de alarma” y por tanto no se rige por el régimen extraordinario de prevalencia respecto de las decisiones municipales, que es lo propio de las medidas de alarma conforme a los artículos 9.1 y 11 LOEAES. Por eso, las medidas autonómicas adicionales podrán vincular a los ayuntamientos solo en la medida en que tal eficacia resulte de los estatutos de autonomía, de las leyes de régimen local y de las leyes sectoriales. En consecuencia, no hay dificultad en afirmar que una medida sanitaria o de salud pública de un Gobierno autonómico, en tanto en cuanto la propia legislación sanitaria la dote de eficacia vinculante y prevalente, desplazará la eficacia de cualquier norma o decisión municipal. Lo mismo se puede decir de una decisión autonómica de emergencia en el marco de la legislación de protección civil, que también puede dotar de eficacia vinculante y prevalente a las decisiones autonómicas en relación con los ayuntamientos. Más en general, podrá hablarse incluso del carácter prevalente de una decisión autonómica en aquellas materias donde las leyes atribuyen a las comunidades autónomas competencias compartidas o concurrentes con otras municipales. Pero en todos estos casos estaremos ante una prevalencia ordinaria de las decisiones autonómicas, configuradas en las leyes generales o sectoriales, y no en la prevalencia propia del estado de alarma.

3.2 Actuaciones municipales derivadas de decisiones supramunicipales de emergencia, aunque no de alarma

16. Otra parte de la actividad municipal desplegada desde el 14 de marzo de 2020 no está directamente conectada con el Real decreto 463/2020, y por tanto con el régimen jurídico extraordinario del estado de alarma, aunque sí con la general situación de crisis desencadenada por la epidemia. Gran parte de esta actuación municipal extraordinaria –aunque no de alarma– deriva de los distintos reales decretos-leyes dictados por el Gobierno. O de diversas normas y resoluciones aprobadas por las comunidades autónomas, con forma de acuerdo, decreto o incluso decreto-ley. Ocurre que durante la declaración del estado de alarma el Gobierno y los distintos ministerios no solo han dictado “medidas de alarma”, conforme a lo previsto en el artículo 11 LOEAES. El Gobierno, los distintos ministerios y los gobiernos autonómicos también han adoptado otras decisiones, normativas o no, que no pueden reconducirse al régimen jurídico propio del estado de alarma, bien porque no están directamente conectadas con la causa que motiva la declaración de alarma (la COVID-19), bien porque su eficacia en el tiempo sobrepasa el lapso de 15 días de vigencia del estado de alarma que expresamente dispone el artículo 116.2 CE. En consecuencia, las actuaciones municipales para el cumplimiento o ejecución de aquellas decisiones y normas estatales o autonómicas no se rigen por el régimen jurídico de la alarma, sino por el derecho ordinario. Aquí se incluyen, por ejemplo, los múltiples decretos de alcaldía sobre aplazamientos de pago de obligaciones tributarias, derivados del artículo 33 del Real decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social de la COVID-19. O los decretos de alcaldía o de junta de gobierno que suspenden la ejecución de contratos, como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 34 del citado Real decreto-ley 8/2020. En todos estos casos, los ayuntamientos no actúan en régimen de alarma, sino conforme al derecho ordinario: en el marco de sus competencias y dentro de los límites que les fijan las leyes (en su caso, modificadas por decretos-leyes durante la pandemia) y los reglamentos gubernativos.

17. En este sentido, los diversos decretos-leyes dictados en el contexto de la emergencia sanitaria han modificado los parámetros de legalidad que vinculan a los ayuntamientos. En ocasiones, estos cambios legislativos urgentes han ampliado las facultades municipales. Así ocurre con la posibilidad de suspender la eficacia de los contratos vigentes, con una compensación limitada (art. 34 del Real decreto-ley 8/2020), o para validar de forma simplificada la ejecución de las prestaciones propias de los contratos de servicios o suministros no suspendidos15. De algunos cambios legislativos generales se ha discutido su aplicabilidad por los ayuntamientos, como ocurre con el permiso obligatorio retribuido, creado por el Real decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, y sobre el que el Ministerio de Política Territorial y Función Pública se apresuró a negar su aplicabilidad a las administraciones públicas16. Las distintas modificaciones legales urgentes han concedido mayor o menor margen de discrecionalidad a los municipios. Algunas nuevas reglas han sido solo autorizatorias; y otras han sido imperativas. Entre estas últimas se cuentan las reformas legislativas tributarias que introducen aplazamientos ex lege para el pago de las deudas tributarias (art. 33.1 del Real decreto-ley 8/2020). Es discutible en este punto si, aparte de ese aplazamiento impuesto ex lege, los ayuntamientos pueden acordar otros aplazamientos propios, no previstos en las reformas legislativas urgentes y transitorias. En todo caso, esta cuestión se ha de resolver conforme al derecho local ordinario17. Esto es, atendiendo a cuál es el alcance de la competencia municipal ordinaria para fijar aplazamientos (o incluso beneficios fiscales).

18. La aplicación municipal de las normas y decisiones de contenido económico o social, tanto estatales como autonómicas, se rige por el derecho local ordinario, y esto incluye la distribución interna de atribuciones entre el pleno, la alcaldía y la junta de gobierno local. Pues bien, el derecho local ordinario incluye una competencia extraordinaria de alcaldía para adoptar las medidas necesarias en un contexto de catástrofe o necesidad. Esta competencia está enunciada para los municipios de régimen común en el artículo 21.1 m) LBRL, que se refiere a la competencia del alcalde para “adoptar personalmente, y bajo su responsabilidad, en caso de catástrofe o de infortunios públicos o grave riesgo de los mismos, las medidas necesarias y adecuadas dando cuenta inmediata al pleno”, precepto que tiene su correspondiente réplica para los municipios de gran población18. Son múltiples las cuestiones jurídicas que suscita esta competencia extraordinaria de la alcaldía. En principio, podría considerarse que su significado es propiamente interno. Esto es, atribuye competencias a la alcaldía frente al pleno y a la junta de gobierno local. En este sentido, los artículos 21.1 m) y 124.4 h) LBRL expresan un apoderamiento general de la alcaldía, de forma paralela al apoderamiento de los gobiernos para aprobar decretos-leyes en situaciones de “extraordinaria y urgente necesidad”. Pero es planteable si las decisiones de necesidad o emergencia de la alcaldía contienen también una competencia universal y extraordinaria del municipio en cualquier materia. En principio, hay que negar esa hipotética competencia universal del ayuntamiento, fuera de las competencias sectoriales que le son propias. Esto es, los artículos 21.1 m) y 124.4 h) LBRL solo alteran, por razones de necesidad y emergencia, la distribución interna del poder local, no la articulación competencial entre el Estado, las comunidades autónomas y los municipios, lo cual no obsta para que, de acuerdo con las leyes sectoriales, los alcaldes estén ampliamente apoderados para numerosas decisiones de emergencia, en los términos que prescriben las leyes de protección civil o, incluso, sanitarias.

19. Una última cuestión sobre las facultades extraordinarias de la alcaldía se refiere a su forma. Aquí las exigencias legales son mínimas, como corresponde al contexto de necesidad. Por eso, las medidas de alcaldía tanto pueden adoptarse por bando como por decreto de alcaldía. Más en general, las “medidas necesarias y adecuadas” no pueden reconducirse a categorías jurídicas ordinarias, como las de acto administrativo, disposición reglamentaria o instrucción interna. Las “medidas” de necesidad son un tipo de decisión singular. Pueden impedir provisionalmente la aplicación de ordenanzas municipales, pero no pueden derogar estas normas; y son ejecutables de forma imperativa (como es propio de los actos administrativos).

3.3 Políticas municipales de emergencia

20. Por último, en el contexto de la pandemia, numerosos municipios han adoptado iniciativas propias. Esto es, actuaciones que no se limitan a ejecutar o cumplir “medidas de alarma” previas dictadas por el Gobierno y que tampoco derivan de otras medidas o decisiones complementarias (normalmente con forma de decreto-ley) adoptadas por el Gobierno de España o por los gobiernos autonómicos. Algunas de estas actuaciones municipales propias se refieren a la gestión interna o de los servicios y medios municipales. Aquí las medidas son muy variadas. Se incluyen, por ejemplo, la puesta en marcha de redes de voluntariado (con frecuencia coordinadas con los servicios de protección civil), el incremento en el número de vecinos (sobre todo ancianos y personas dependientes) atendidas por los servicios municipales de teleasistencia, la distribución domiciliaria de alimentos, la agilización interna de los pagos a proveedores, para dotar de liquidez a los establecimientos comerciales, la suspensión de los regímenes de aparcamiento limitado o la creación de cursos de aprendizaje sobre venta a distancia. También se consideran aquí, como políticas municipales propias, algunas medidas restrictivas de la libertad, adicionales respecto de las medidas de alarma dictadas por el Gobierno y los distintos ministerios. Luego se volverá sobre estas medidas. Desde el punto de vista interno, algunas de medidas o actuaciones –las que mostraban nuevas necesidades de gasto– han requerido de modificaciones presupuestarias previas. En términos competenciales internos, las medidas más relevantes las han adoptado los alcaldes, con frecuencia invocando la competencia extraordinaria, para situaciones de catástrofe o infortunio, de los artículos 21.1 m) y 124.4 h) LBRL (supra § 18).

21. Mención especial merecen las diversas ayudas económicas a personas o empresas, por situaciones de necesidad ocasionadas por la pandemia o por las posteriores medidas estatales o autonómicas. Utilizo aquí un concepto amplio de ayudas, que incluye tanto subvenciones como beneficios fiscales, que reducen las obligaciones tributarias de los contribuyentes19. Subvenciones, en el concepto amplio que ofrece el artículo 2.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, general de subvenciones (LGS), son tanto las ayudas económicas directas (sobre todo, a comerciantes minoristas) como el abono o compensación de la cuota de Seguridad Social que corresponde a los profesionales autónomos y que han sido asumidos por algunos ayuntamientos. Desde la perspectiva competencial, la valoración de estas subvenciones es muy diversa.

22. En primer lugar, los ayuntamientos han adoptado iniciativas de ayuda social dirigidas a personas físicas con necesidades emergentes. Aquí se incluyen las subvenciones directas a familias necesitadas. Desde la perspectiva competencial no hay objeción posible a estas ayudas. En la actualidad, las leyes autonómicas de servicios sociales ya contemplan la posible asistencia municipal, tanto la básica como la urgente20. Además, el artículo 26.1 c) LBRL expresamente se refiere, para los municipios de más de 20.000 habitantes, al servicio público obligatorio de “atención inmediata a personas en situación o riesgo de exclusión social”, lo que ha sido interpretado por la STC 41/2016, FJ 9, como un título competencial municipal (y, por tanto, no solo como una obligación de servicios). Es cierto que la disposición transitoria 1.ª de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración local (LRSAL) pretendió impedir la actividad municipal asistencial. Pero lo cierto es que aquel intento de obturación de las competencias sociales municipales siempre dejó abierta la asistencia social de emergencia. Y, en todo caso, la STC 41/2016, que enjuició la LRSAL, esterilizó por completo la eficacia limitadora de la DT 1.ª LRSAL (FJ 13.b)21. Además, desde la perspectiva presupuestaria, el artículo 3 del Real decreto-ley 8/2020 ha facilitado estas prestaciones de emergencia social, al permitir que parte del superávit presupuestario de los ayuntamientos (en puridad, el remanente de tesorería para gastos generales) se dedique precisamente a ayudas sociales (programa presupuestario 23 de la Orden EHA/3565/2008, de 3 de diciembre, por la que se aprueba la estructura de los presupuestos de las entidades locales)22.

23. Mayor complejidad jurídica presentan las subvenciones a empresas o profesionales que, incluso si han cesado en su actividad económica, no por ello se encuentran en una situación de riesgo de exclusión social. Este puede ser frecuentemente el caso del comercio minorista, cerrado al público por mandato del artículo 10 del Real decreto 463/2020, y para el que varios ayuntamientos han acordado ya alguna suerte de ayuda económica. Las leyes sectoriales autonómicas no suelen atribuir a los municipios competencias expresas de promoción o fomento de la actividad económica. Y, en consecuencia, aquellas ayudas económicas no dirigidas a necesidades de emergencia social pueden carecer de cobertura competencial expresa. En estos casos podría actuar el artículo 7.4 LBRL, que atribuye a los municipios una competencia “propia general” en todos los asuntos de interés local (STC 41/2016, FJ 10 d), aunque esta competencia municipal universal precisa para su lícito ejercicio de un doble informe vinculante de sostenibilidad y no duplicidad. Hay que considerar, en principio, que el informe de no duplicidad corresponde a cada comunidad autónoma, en cuanto estatutariamente competente para el comercio interior o el desarrollo económico regional. En cambio, el informe de sostenibilidad corresponderá, conforme a los diversos estatutos de autonomía, o bien al Estado (Ministerio de Hacienda) o a la correspondiente comunidad autónoma. En lo que ahora importa, el informe autonómico de no duplicidad puede no ser especialmente complejo en aquellas comunidades autónomas que han optado por una definición legal muy estricta de la duplicidad23. En tales casos, cabe una ayuda municipal inmediata allí donde aún no se hayan aprobado ayudas autonómicas. E incluso cuando ya haya algún tipo de ayuda autonómica, siempre que las subvenciones municipales atiendan a factores objetivos locales, diferenciados de los que puedan tener otras ayudas autonómicas. Mayores dificultades puede ofrecer el informe de sostenibilidad para aquellos municipios que aún cuentan con un plan económico-financiero o un plan de saneamiento.

24. También son ayudas económicas, en sentido amplio, cualesquiera beneficios fiscales respecto de obligaciones tributarias. Aquí se incluye la inexigencia o la devolución de tasas por prestación de servicios municipales o por ocupación del dominio público. En estos casos, las decisiones municipales son regladas conforme al artículo 26.3 del Real decreto legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley reguladora de las haciendas locales (LHL), pues el devengo de la obligación tributaria derivada de una tasa que está vinculada a un hecho imponible (disfrute del servicio u ocupación del dominio público) que de facto ha desaparecido o ha quedado sustancialmente afectado por la pandemia o por las decisiones estatales o autonómicas a que ha dado lugar. Esta inexigibilidad o devolución plantea dificultades en aquellos casos en los que el servicio municipal (como el de recogida de basuras) se ha seguido prestando, si bien alguno de sus destinatarios no se ha beneficiado efectivamente del servicio (por ejemplo, por cierre del establecimiento público correspondiente)24. Mayores dudas presenta una posible bonificación sobre la cuota íntegra del impuesto sobre bienes inmuebles (como la que se ha aprobado en algún ayuntamiento para compensar a los arrendadores que renuncien al cobro del alquiler a sus inquilinos) en la medida en que ninguno de los supuestos previstos en el artículo 74 LHL (en especial, en el art. 74. 2 quater LHL) se puede aplicar con carácter general, sin atender a las características de cada inmueble concreto, o al especial interés general de las actividades que se desarrollan sobre él.

25. De manera más o menos formal, activando expresamente o no los planes municipales de emergencias, numerosos municipios han desplegado servicios de protección civil. Esto se ha traducido, sobre todo, en la movilización de los voluntarios de protección civil, que han colaborado en labores asistenciales, de control o incluso sanitarias (como la distribución de mascarillas).

26. En el inicio del estado de alarma, algunos alcaldes dictaron bandos o decretos de alcaldía en los que se imponían limitaciones a la circulación de las personas, o a la actividad comercial, adicionales respecto de las establecidas con carácter general por el Gobierno en el artículo 7 del Real decreto 463/2020. Conocido es, por ejemplo, el bando del alcalde de Tres Cantos (que fue muy rápidamente revocado) en el que se limitaba a días alternos la movilidad de los vecinos, incluso para la realización de algunas de las actividades no prohibidas en el artículo 7 del Real decreto 463/2020. También el alcalde de Alcañiz precisó mediante un bando, de forma restrictiva, algunas de las prohibiciones impuestas por el Real decreto 463/2020. Algún alcalde, como el de Xeraco (Valencia) incluso ordenó el bloqueo físico, mediante vallas y cúmulos de tierra, de los accesos rodados al municipio. La rápida expansión de estos bandos motivó una comunicación de la Secretaría de Estado de Seguridad en la que expresamente se requería a los alcaldes a atenerse a la ejecución estricta, en sus propios términos, de las prohibiciones dictadas por el Gobierno o por los ministros que actuaban como “autoridades delegadas”25. En aquella comunicación se cuestionaba la competencia municipal (en concreto, del alcalde) para imponer restricciones adicionales a la libertad de circulación, más allá de las “medidas de alarma” acordadas por el Gobierno. En mi opinión, la cuestión suscitada no se limita a la simple afirmación o negación de la competencia municipal. Confluyen aquí cuatro elementos normativos cuya interacción determina la posibilidad y alcance de restricciones municipales de la movilidad: el mandato constitucional de protección de la salud; las competencias sectoriales municipales; las autorizaciones legales para limitar derechos fundamentales; y la prevalencia de las decisiones estatales o autonómicas respecto de las municipales.

27. Lo primero que hay que tener en cuenta es que la protección de la vida (art. 15 CE) y de la salud (art. 43 CE) son mandatos constitucionales dirigidos a todos los poderes públicos; por tanto, también a los ayuntamientos. Esto significa, tal y como ha señalado ya el Tribunal Constitucional en relación con otros derechos y principios constitucionales26, que corresponde a los municipios dirigir el ejercicio de sus competencias, incluso las no directamente relacionadas con la salud, hacia la superación del actual estado de pandemia. En consecuencia, no es imprescindible, para que los municipios desplieguen diversas actividades contra la COVID-19, la titularidad de una competencia específicamente sanitaria o relacionada con la salud pública. También otras competencias municipales permiten a los ayuntamientos, con los límites que fijen las leyes, adoptar iniciativas contra el contagio masivo de la COVID-19.

28. En segundo lugar, la existencia de una competencia municipal apta para adoptar medidas contra el contagio infeccioso no supone que el ayuntamiento pueda sin más imponer restricciones a la libre circulación. Tal y como argumentó el Tribunal Constitucional en la STC 132/2001, FJ 8, una cosa es la atribución por ley de competencias municipales y otra la autorización legal para que los ayuntamientos puedan imponer restricciones en el disfrute de los derechos fundamentales de los vecinos. Así, la simple atribución de una competencia material (por ejemplo, sobre tráfico) no incluye por sí la potestad de sancionar las contravenciones a las ordenanzas de circulación. Esto solamente es posible cuando la ley, además de atribuir la competencia, expresamente atribuye esa potestad de intervención o restricción de derechos.

29. Hechas las anteriores aclaraciones, se puede empezar por comprobar en qué medida las leyes estatales atribuyen a los municipios competencias que puedan amparar medidas municipales contra la pandemia. Hay que aclarar de entrada que, aunque en este punto la confusión es muy frecuente, el listado de materias del artículo 25.2 LBRL no atribuye competencias sectoriales a los municipios. Es un listado de materias de interés local en el que las leyes sectoriales del Estado o de cada comunidad autónoma han de atribuir competencias propias a los municipios (STC 41/2016, FJ 10 b). En consecuencia, aunque el artículo 25.2 f) LBRL menciona expresamente la “policía local”, y el artículo 25.2 j) LBRL se refiere a la “protección de la salubridad pública”, estas menciones legales no enuncian competencias municipales, simplemente ordenan que otras leyes (estatales o autonómicas, según la materia) atribuyan competencias concretas a los municipios. Distinto es el caso de los servicios públicos obligatorios, donde el listado del artículo 26.1 LBRL al tiempo impone obligaciones de actuación municipal y la necesaria competencia para cumplir ese mandato.

30. Pues bien, proyectando todo lo anterior sobre la actual situación de emergencia sanitaria, se comprueba que las leyes estatales no atribuyen a los municipios una competencia específica sobre salud pública, que es una de las dos materias a priori más conectadas con la actual pandemia. La protección civil, que es otra de las materias competenciales más relacionadas con la emergencia sanitaria, sí aparece mencionada expresamente como servicio municipal obligatorio –y, por tanto, como competencia municipal– en el artículo 26.1 c) LBRL, si bien solo para los municipios de más de 20.000 habitantes. Para los municipios menores, la vigente Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil, no contiene una clara atribución competencial al conjunto de los municipios, aunque sí algunas referencias indirectas o difusas a los ayuntamientos (arts. 15.2, 17.1, DA 9.ª). Parece, más bien, que la ley estatal ha considerado que, siendo la protección civil una materia tradicionalmente autonómica27, corresponde precisamente a las leyes autonómicas atribuir competencias concretas a los municipios, en ejecución del mandato del artículo 25.2 f) LBRL. También corresponde a cada municipio la gestión de los espacios y dotaciones públicas locales, todos ellos bienes demaniales cuya defensa (art. 82 LBRL) y policía (art. 74 TRRL) corresponde a los correspondientes ayuntamientos. Ello permite una ordenación del uso común general de estos bienes al servicio del principio constitucional de protección de la salud (art. 43 CE), que vincula directamente a los ayuntamientos. Tal competencia municipal para ordenar el uso común general de las dotaciones y espacios públicos está enunciada expresamente por el artículo 26.1 b) LBRL para los parques públicos. Otras hipotéticas competencias municipales, directamente atribuidas por la legislación básica de régimen local, son más difusas o imprecisas. Es el caso de una hipotética competencia municipal sobre convivencia cívica, que difícilmente se puede construir sobre la simple mención legal al poder de aprobar ordenanzas para intervenir la actividad de los ciudadanos (art. 84.1 a) LBRL)28.

31. Aparte de las leyes estatales, las leyes autonómicas han atribuido a los municipios diversas competencias que pueden legitimar la ordenación de conductas a fin de impedir el contagio. En este caso no hay un patrón competencial único. Hay comunidades autónomas más generosas o más restrictivas en la atribución de competencias municipales. En Cataluña, por ejemplo, las leyes atribuyen a los ayuntamientos competencias suficientes para combatir los contagios29, y lo mismo se puede decir de Canarias30. Más notorio aún es el caso de Andalucía, cuya ley general de régimen local atribuye a los municipios competencia sobre “promoción, defensa y protección de la salud pública”31. Al otro lado, en comunidades autónomas como Galicia o Madrid, las competencias municipales para abordar el contagio de la COVID-19 son menos expresas, extensas o diáfanas, pero no inexistentes32.

32. Tal y como se ve hasta aquí, son varios los títulos competenciales que permiten a los ayuntamientos, con mayor o menor amplitud, adoptar medidas de distancia social contra la propagación del virus. Pero esas competencias no amparan por sí cualesquiera formas de actuación municipal, como la limitación de la movilidad en los espacios públicos. Cuando se trata de imponer restricciones al ejercicio de derechos fundamentales –como la libertad de circulación, el derecho de reunión o la libertad religiosa–, no basta con la titularidad municipal de una materia competencial, atribuida por la ley. Dado que la limitación o restricción de derechos fundamentales está reservada a la ley (art. 53.1 CE), las posibles limitaciones municipales han de estar mínimamente previstas, autorizadas o programadas en la ley. Esto es, no basta con que la ley haya reconocido la posible actuación municipal en una materia, mediante la atribución de la correspondiente competencia (protección civil, sanidad, uso común de los espacios públicos)33. Es necesario, además, que la ley haya predeterminado los supuestos normativos y el posible alcance de las medidas municipales limitativas de la libertad individual. Es necesario, entonces, que una ley autorice las posibles limitaciones, en materias de competencia municipal.

33. Con carácter general, las leyes de salud pública no autorizan a los ayuntamientos a adoptar medidas restrictivas de la libertad de circulación, garantizada por el artículo 19 CE. El artículo 54 de la Ley 33/2011, de salud pública, prevé la adopción de “cuantas medidas sean necesarias” cuando concurran “motivos de extraordinaria gravedad y urgencia”, pero solamente el Estado y las comunidades autónomas –no los municipios– pueden adoptar tales medidas. Un poco diferente es el artículo 3 de la Ley orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública, que autoriza a adoptar “medidas que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible” a “las autoridades sanitarias de las distintas administraciones públicas, dentro del ámbito de su competencia”. En este caso la ley orgánica no limita al Estado y a las comunidades autónomas la posible adopción de medidas limitativas de la libertad individual. La ley autoriza a acordar tales medidas a cualquier Administración pública “dentro del ámbito de su competencia”. Esto significa que allí donde las leyes autonómicas han reconocido a los municipios competencias sobre salud pública, como ocurre en Andalucía y Canarias (supra § 31), los correspondientes ayuntamientos están facultados para imponer restricciones (locales) en el ejercicio del derecho fundamental de circulación (art. 19 CE). Fuera de la materia estrictamente sanitaria, algunas otras leyes también prevén la imposición municipal de límites a la libre circulación, aunque estas otras leyes no siempre presentan la misma amplitud. Así ocurre, por ejemplo, con el artículo 48.2 de la Ley catalana 4/1997, de protección civil, que apodera a los ayuntamientos para adoptar algunas restricciones a la libertad de los ciudadanos, aunque sin llegar al confinamiento.

34. Finalmente, la última cuestión jurídicamente relevante, sobre la competencia para imponer limitaciones municipales a la libre circulación, se refiere a qué órgano de gobierno municipal, dentro de cada ayuntamiento, puede ejercer la competencia y la autorización legal para restringir la libre circulación de los vecinos, imponiendo medidas de distancia social. Esto es precisamente lo que regulan los artículos 21.1 m) y 124.4. h) LBRL, al enunciar la competencia de la alcaldía para adoptar las medidas necesarias en situación de catástrofe. Como ya se dijo más arriba (supra § 18), estos preceptos no otorgan competencia alguna a los ayuntamientos, ni los autorizan a limitar ningún derecho fundamental. Simplemente, los artículos 21.1 m) y 124. 4 h) LBRL (y sus correspondientes para los municipios de Madrid y Barcelona) atribuyen al alcalde competencias extraordinarias respecto del pleno. Pero ni amplían el ámbito de competencia municipal ni autorizan por sí ninguna restricción de derechos.

35. Se ha dicho hasta aquí que allí donde hay competencia municipal (atribuida por ley) y donde además hay autorización legal suficiente (también atribuida por ley), el ayuntamiento, a través del alcalde, puede imponer limitaciones a la libre circulación de las personas. Es cierto que tanto los títulos competenciales municipales como buena parte de las autorizaciones legales para limitar la libertad son –con la excepción de las leyes de protección civil– imprecisas o muy genéricas. Y por sí solas no amparan cualquier medida de emergencia de la alcaldía. En consecuencia, la cuestión jurídica central no es tanto (frente a lo que sugería la comunicación de la Secretaría de Estado de Seguridad ya mencionada supra § 26) la existencia de competencia municipal en situaciones de extraordinaria y urgente necesidad. La cuestión capital es, más bien, la de los límites de los límites34. Esos límites son básicamente dos: el principio de proporcionalidad y la prevalencia de las decisiones supramunicipales.

36. En primer lugar, el principio de proporcionalidad, propio de todo Estado de derecho (art. 1.1 CE), proscribe restricciones a los derechos fundamentales que, aun autorizadas en abstracto por la ley, en el caso concreto sean inidóneas, innecesarias o desequilibradas (en relación con los otros bienes o derechos que pretende proteger). El segundo límite tiene carácter competencial. Si bien un ayuntamiento puede imponer sacrificios a la libertad, en materias en las que sea competente, previa autorización legal y de forma proporcionada, esos posibles mandatos municipales carecen de prevalencia o primacía frente a las decisiones de emergencia aprobadas por el Estado o la correspondiente comunidad autónoma. En efecto, las decisiones municipales de emergencia, en la medida en que concurren con otras competencias de emergencia del Estado o de las comunidades autónomas, no pueden contradecir o dificultar la eficacia de las decisiones extraordinarias dictadas por el Estado o la correspondiente comunidad autónoma, cada uno en el ámbito de sus competencias. Porque, siguiendo la pauta argumental de la jurisprudencia constitucional (por ejemplo STC 40/1998), en ámbitos de concurrencia competencial de varias entidades territoriales debe prevalecer aquella competencia que expresa el interés general más amplio, lo que normalmente hace prevalecer el ejercicio de la competencia estatal (respecto de la autonómica o local) o de la autonómica (respecto de la municipal)35. Así ocurre, de una forma expresa y manifiesta, con las restricciones de la libre circulación por parte del Gobierno durante el estado de alarma.

37. Por lo dicho, para poder argumentar la prevalencia de las restricciones estatales, respecto de las municipales, es necesario determinar si las prohibiciones y mandatos añadidos por un alcalde, en el contexto de la COVID-19, concurren y entran en conflicto con las medidas limitativas contenidas en el artículo 7 del Real decreto 463/2020, por el que se declara el estado de alarma, y las sucesivas órdenes ministeriales que lo concretan. En este análisis hay que tener en cuenta que cada una de las restricciones a la libertad acordada por el Gobierno en el artículo 7 del Real decreto 463/2020 resulta de una ponderación entre diversos bienes jurídicos, todos ellos de relevancia constitucional. Esto es, el sacrificio en el ejercicio del derecho a la libre circulación (art. 19 CE) resulta de la ponderación de este derecho, en el contexto concreto de la pandemia, con el derecho fundamental a la vida (art. 15 CE) y con el principio constitucional a la protección de la salud (art. 43 CE). En consecuencia, dado que las limitaciones impuestas por el Gobierno expresan un determinado equilibrio entre diversos bienes constitucionales, un aumento o reducción de las prohibiciones –por parte de un ayuntamiento– afectaría a ese equilibrio y, por tanto, contradiría la ponderación ínsita en las prohibiciones prevalentes dictadas por el Gobierno. Esto excluye la posibilidad de que un alcalde realice una valoración política diferenciada de los datos epidemiológicos considerados y valorados por el Gobierno a la hora de ponderar los bienes jurídicos en juego. Pero no impide que, allí donde se den circunstancias fácticas singulares y cualificadas, que precisamente por su dimensión marcadamente local no hayan podido ser consideradas por el Gobierno en su valoración y ponderación general, el alcalde dicte medidas prohibitivas adicionales. Se traslada aquí la idea, ya expuesta con carácter general para la regulación de derechos fundamentales por ordenanza municipal, de que la vigencia efectiva de los derechos fundamentales requiere de un ajuste singular, para adecuar su contenido general al contexto territorial concreto en el que han de actuar36. La clave estará entonces en la efectiva existencia de una información epidemiológica localizada, cierta y determinante, que justifique la adopción de restricciones adicionales a la libertad por un alcalde. Sin esa información, y con el suficiente nivel de precisión, el alcalde no estaría actuando al margen de las competencias municipales, pero sí estaría ejerciendo esa competencia de forma ilegal.

4 Ayuntamientos en la desescalada

38. En el lenguaje común ha arraigado el término desescalada para designar el tiempo y las actuaciones públicas y privadas a partir del momento en el que se considera controlada –aunque no erradicada– la COVID-19. En este tiempo se revocan algunas de las limitaciones más severas a las actividades privadas, pero se mantienen muchas reglas de distancia social. Y, al tiempo, se disponen nuevas medidas que asumen que el riesgo de contagio seguirá vivo durante varios meses. El proceso de desescalada está guiado por el denominado “plan de transición hacia una nueva normalidad”, que fue aprobado por el Gobierno el pasado 28 de abril37 y que está inspirado en una recomendación de las presidencias del Consejo Europeo y de la Comisión38. En el “plan de transición hacia una nueva normalidad” se programan cuatro fases de desescalada, desde la 0 inicial hasta la 3. Y se identifican e integran varios vectores de actuación pública: el refuerzo de la capacidad sanitaria; la contención del contagio; la reactivación económica; y acción social, de apoyo a las personas más desfavorecidas.

39. Aunque desde el punto de vista epidemiológico y político se puede hablar genéricamente de desescalada, desde la perspectiva jurídica tiene sentido distinguir entre dos órdenes normativos diferenciables: la desescalada en régimen de alarma; y la desescalada en régimen de simple (sic) emergencia sanitaria. Es cierto que el “plan de transición” del Gobierno expresamente prevé que la desescalada, en todas sus fases, se desarrolle a través de sucesivas prórrogas del estado de alarma. Pero las dificultades parlamentarias ya en la cuarta prórroga muestran que una parte de la desescalada tendrá lugar en un orden jurídico distinto al del estado de alarma. En todo caso, la actividad de los municipios durante la desescalada, se produzca en régimen de alarma o de “simple” emergencia sanitaria, se puede explicar por su conexión con las líneas generales de actuación pública definidas en el plan de transición del Gobierno.

40. En lo que se refiere al reforzamiento de las capacidades sanitarias, la actividad municipal es limitada, pues se trata de una tarea fundamentalmente autonómica. La actividad municipal apenas es de simple colaboración en la gestión de la atención primaria de la salud, salvo que las leyes autonómicas (de régimen local o sectoriales) hayan atribuido competencias sanitarias más amplias a los municipios. Es cierto que la LRSAL de 2013 suprimió el artículo 25.2 j) LBRL, que expresamente se refería a la “participación [municipal] en la gestión de la atención primaria de la salud”. Pero hoy no cabe ninguna duda de que aquella modificación legal solo significa que las comunidades autónomas ya no están obligadas a atribuir competencias a los municipios en esa materia, pero no impide que cada comunidad autónoma, como opción política propia, atribuya esas competencias a sus municipios. De hecho, ya se expuso más arriba que algunas leyes autonómicas de sanidad o salud pública han atribuido competencias sanitarias a los municipios (supra § 31), lo que les permite actuar –bajo la dirección y coordinación autonómica y, en su caso, estatal– en el reforzamiento de las capacidades sanitarias de atención primaria.

41. Algo mayor puede ser la actividad municipal en relación con la salud pública. En este ámbito es fundamental la prevención del contagio, lo que incluye tanto la información a los vecinos (sobre actividades de riesgo o sobre medidas de protección) como el mantenimiento de distancias intersubjetivas y el control de la movilidad ciudadana. Las reglas de distancia social pueden provenir directamente del Estado, como hasta ahora. Así, incluso en la fase “0” de la desescalada diversos ministerios han dictado nuevas reglas de distancia social, menos severas que las iniciales39. También es posible que, al igual que ha ocurrido en la fase muy inicial del contagio, antes del estado de alarma (supra § 5), algunas comunidades autónomas adopten medidas adicionales o complementarias de los mandatos estatales, siempre que no entren en contradicción o dificulten la eficacia de las medidas estatales. Según esto, la posible actuación municipal de salud pública está en relación directa con la actividad que desplieguen el Estado y cada comunidad autónoma. Y esto depende, a su vez, de la vigencia o extinción del estado de alarma.

42. Vigente el estado de alarma, ya se ha explicado antes que los ayuntamientos están estrechamente vinculados a las medidas dictadas por el Gobierno, aunque también hay un margen para decisiones autonómicas y para medidas municipales adicionales (supra § 20). Fuera del estado de alarma, el Estado aún conserva una importante competencia sobre “emergencias de salud pública” (art. 52 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, general de salud pública: LGSP) y sobre cualesquiera “emergencias de carácter nacional” (arts. 28 a 30 de la Ley 17/2015, del Sistema Nacional de Protección Civil: LSNPC). En situación de “emergencia sanitaria”, el ministro de Sanidad –en cuanto “autoridad sanitaria”– puede adoptar no solo las medidas de restricción de la libertad enunciadas en el artículo 54.2 LGSP, sino también las permitidas por el artículo 3 de la Ley orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública. Y, en el caso de que la situación sanitaria se califique también como emergencia civil, el ministro del Interior puede adoptar todas las medidas previstas en el artículo 9 bis LSNPC. Ahora bien, aunque una autoridad ministerial también puede adoptar medidas extraordinarias de distanciamiento intersubjetivo, su ejecución efectiva no es idéntica a la regulada en el estado de alarma. Conforme al artículo 52.3 LGSP, el ministro de Sanidad puede “adoptar medidas sobre coordinación y ejecución de las actuaciones de salud pública”, e incluso adoptar por sí “medidas de intervención especial”. Hasta aquí, la competencia y potestad de intervención ministerial no se distingue de la que es propia del estado de alarma. Sin embargo, para la ejecución de esas medidas, la autoridad sanitaria estatal únicamente puede “solicitar el apoyo, auxilio y colaboración” de otros órganos administrativos, lo que sin duda incluye a los órganos municipales. Algo similar se puede decir de las emergencias de protección civil, en las que el ministro del Interior asume la dirección de la actuación pública durante una “emergencia de interés general”, lo que incluye “la ordenación y coordinación de las actuaciones y la gestión de todos los recursos estatales, autonómicos y locales” (art. 28.1 LSNPC) y la facultad de “requerir la colaboración de las diferentes administraciones públicas” (art. 28.2 LSNPC).

43. Pues bien, parece claro que esta posibilidad de “solicitar” el apoyo o auxilio de otras entidades y órganos públicos es algo distinto de la referencia del artículo 9.1 LOEAES a que, durante el estado de alarma, “todas las autoridades civiles de la Administración pública del territorio afectado (…) quedarán bajo las órdenes directas de la autoridad competente en cuanto sea necesaria para la protección de personas, bienes y lugares, pudiendo imponerles servicios extraordinarios por su duración o por su naturaleza”, y que la Orden INT/226/2020, de 15 de marzo, declarara expresamente que todas las policías locales se encontraban “bajo las órdenes del ministro del Interior” (art. 1.5) y que su actividad “prioritaria” era la lucha contra la COVID-19. Parece claro que esta subordinación de las policías locales al Ministerio del Interior es algo cualitativamente distinto de la asistencia y auxilio. Esto es, si durante el estado de alarma todos los órganos municipales de España están subordinados a los correspondientes ministerios, fuera del estado de alarma se activan los deberes de colaboración que, con carácter general, se regulan hoy en el artículo 141 LRJSP. Esta distinción guarda cierta correspondencia con la oposición, presente en el derecho comparado y europeo, entre el “préstamo orgánico” (Organleihe), en el que un órgano administrativo actúa para una Administración pública distinta de la propia, y la asistencia o auxilio (Amtshilfe), en la que un órgano ayuda a otro40. Puede ser que, en la práctica, no siempre se pueda distinguir con claridad entre la subordinación y el auxilio. Pero la diferencia jurídica es real. En la relación de subordinación hay una autoridad que ordena y otra que obedece; en el auxilio, hay una autoridad que solicita y otra que está obligada a colaborar con ella, en la medida de sus posibilidades y conforme a su propio régimen interno. En el estado de alarma, cualquier medida del Gobierno o ministerial se impone sobre cualquier ley vigente y, por tanto, el órgano subordinado no puede oponer norma alguna a la autoridad de alarma, ni competencial, ni presupuestaria, ni organizativa. En cambio, en la emergencia sanitaria fuera del estado de alarma el deber de auxilio ha de hacerse en el marco del derecho vigente (y, por tanto, en el marco de las competencias, por los procedimientos, con las garantías y conforme a la organización y los créditos presupuestarios que rijan en cada entidad local)41. De entrada, el artículo 141.2 prevé que la asistencia y colaboración solicitada podrá negarse cuando el órgano requerido “(…) no esté facultado para prestarla de acuerdo con lo previsto en su normativa específica, no disponga de medios suficientes para ello o cuando, de hacerlo, causara un perjuicio grave a los intereses cuya tutela tiene encomendada o al cumplimiento de sus propias funciones o cuando la información solicitada tenga carácter confidencial o reservado”42. Parece obvio que estos límites no rigen durante el estado de alarma, conforme al artículo 9.1 LOEAES.

44. La actuación municipal relacionada con la salud pública, tanto en régimen de alarma como en régimen de simple emergencia sanitaria, está muy determinada por el grado de uniformidad que presenten las medidas del Gobierno (y, en su caso, de cada comunidad autónoma). En el inicio de la desescalada, aunque todavía bajo estado de alarma, el Gobierno ha optado por iniciar una cierta territorialización y localización de las medidas de distancia social.

45. La territorialización consiste en una mayor participación o decisión de las comunidades autónomas en las medidas de alarma. En primer lugar, la Orden SND/387/2020, de 3 de mayo, dio a las comunidades autónomas participación en el proceso decisorio propio de la desescalada (“cogobernanza” lo llama la orden). En un segundo escalón se encuentra el Real decreto 514/2020, de 8 de mayo, que prorrogó por cuarta vez el estado de alarma, y en cuyo artículo 4 establecía que en el proceso de desescalada “el Gobierno podrá acordar conjuntamente con cada comunidad autónoma” los mandatos y prohibiciones aplicables en su territorio; además, según el mismo artículo 4, esas medidas acordadas y territorializadas “serán aplicadas por quien ostente la presidencia de la comunidad autónoma, como representante ordinario del Estado en el territorio”. En aplicación del mismo Real decreto 514/2020, la extensa Orden SND 399/2020, de 9 de mayo, que aprobó las “medidas de alarma” para las unidades territoriales que a partir del día 11 de mayo pasaron a la “fase 1” del “plan de transición a la nueva normalidad”, introdujo pequeños espacios de decisión autonómica. En concreto, en su artículo 7.3 y 4 abría un pequeño ámbito de decisión propia al lendakari vasco a la hora de aplicar las restricciones generales de movilidad en el País Vasco43. Esa actividad aplicativa del lendakari, en cuanto directamente vinculada a las medidas gubernativas de alarma, se regía por el régimen extraordinario propio del estado de alarma. En consecuencia, el lendakari podía desbordar el orden competencial legal y estatutario tanto horizontalmente (respecto del Parlamento Vasco) como verticalmente (respecto de los territorios históricos y los municipios). En otros términos: conforme al artículo 9.1 LOEAES, en la aplicación de las medidas gubernativas de alarma, todas las autoridades civiles en el País Vasco quedaban “bajo las órdenes directas” del lendakari.

46. Junto a la territorialización autonómica, en la fase de desescalada, aún en estado de alarma, se inició una cierta localización o municipalización de las medidas de salud pública. El alcance de esta municipalización ha estado muy condicionado por el alcance final de la territorialización autonómica, y por las decisiones de salud pública que efectivamente adopte cada comunidad autónoma. Para las “unidades territoriales” que fueran pasando a la “fase 1” del plan de desescalada, la Orden SND 399/2020, de 8 de mayo, abría varios espacios de decisión municipal, de manera que los ayuntamientos ya no solo ejecutaban las decisiones de alarma del Gobierno, sino que también disponían de un margen de propia definición o modulación de esas medidas. Así, correspondía a cada ayuntamiento disponer sobre la reanudación –o no– de la venta no sedentaria, a través de mercadillos (art. 10.6 de la Orden SND 399/2020). Recuérdese que la ocupación del espacio público mediante venta ambulante es una competencia municipal, de manera que la Orden SND/399/2020 carecía de relevancia competencial, simplemente levantaba la prohibición preexistente (en el art. 10 del Real decreto 463/2020) permitiendo que cada ayuntamiento, en el ejercicio de su competencia previa, cumpliera de forma localizada y ponderada con el mandato de protección de la salud pública (art. 43 CE) que incumbe a todos los poderes públicos. Algo similar se puede decir sobre la reapertura de las terrazas al aire libre con hasta el 50% de su capacidad previa (art. 15.1 Orden SND/399/2020). Junto a esto, en aquellos casos en que fuera el propio ayuntamiento quien organizase actividades culturales o quien prestase servicios con contacto social (como los servicios deportivos al aire libre y en espacios cerrados), correspondía también al ayuntamiento optar por reiniciar esas actividades y servicios, con las nuevas limitaciones de aforo y los mandatos de prevención (arts. 33, 41 y 42 Orden SND/399/2020), o posponer dichas actividades a un momento posterior de la desescalada. En el proceso de territorialización autonómica, en paralelo a la local, ese margen de opción municipal ha sido constreñido en algunas comunidades autónomas44.

47. Una novedad que añadía la disposición adicional 5.ª de la Orden SND/399/2020 era que sus medidas “[podían] ser completadas por planes específicos de seguridad, protocolos organizativos y guías adaptadas a cada sector de actividad que aprueben las administraciones públicas (…)”. Se daba entrada con esto a que cada ayuntamiento pudiera detallar el alcance de las medidas gubernamentales. Esa reglamentación ya era previa posible al amparo de la potestad municipal de autoorganización (art. 4.1 a) LBRL), de la competencia municipal para dictar medidas de urgencia (art. 21.1 m) LBRL), o como medidas adicionales municipales, en ejercicio de competencias propias (supra § 20). Lo singular y nuevo es que aquellos planes, protocolos y guías previstos en la DF 5.ª de la Orden SND/399/2020 se podían dictar en régimen de alarma, no en ejercicio de las competencias y potestades municipales ordinarias. Y, por tanto, los límites propios de esos protocolos, guías y planes estaban en la propia orden ministerial, en el Real decreto 514/2020 (que prorrogaba el estado de alarma declarado inicialmente por el Real decreto 463/2020), en la LOEAES y en la Constitución. Tratándose de protocolos o guías en ejecución o desarrollo de medidas gubernativas de alarma, su régimen jurídico era el propio de las decisiones de alarma, no el régimen local ordinario. Hay que recordar que, conforme al artículo 9.1 LOEAES, a partir de la declaración del estado de alarma todas las autoridades civiles (y, por tanto, también las municipales) quedan “bajo las órdenes” de las autoridades estatales. De esta manera, igual que los controles de confinamiento realizados en fase de “escalada” se sometían al régimen jurídico de la alarma (y por eso las posibles sanciones por denuncias municipales se regían por el art. 10 LOEAES y por el art. 20 del Real decreto 463/2020), también los planes, protocolos y guías municipales que “completen” las órdenes o medidas gubernamentales de alarma se regían por el régimen jurídico propio del estado de alarma. Esto supone que el límite propio a la reglamentación local no se encontraba en las competencias ni en los procedimientos propios del régimen local, sino en su adecuación a las propias medidas gubernativas de alarma a las que complementaban.

48. Más importante aún que la ejecución y desarrollo municipal de las medidas gubernativas de distancia social es la facultad municipal de ordenar el uso de los espacios públicos para facilitar el cumplimiento de dichas distancias. Se incluyen aquí las medidas de peatonalización de calles, para ampliar el espacio de los viandantes, la señalización de pasillos peatonales en las aceras o cruces, o incluso la habilitación de viales solo para bicicletas. Todas estas medidas, pese a su importancia real, no son ni ejecución ni desarrollo de las medidas sanitarias de salud pública. Son medidas municipales coadyuvantes a la eficacia de los mandatos de distancia social, pero no su ejecución. En consecuencia, no se rigen por el régimen extraordinario del estado de alarma, sino por el derecho local ordinario. Esto es, todas esas medidas municipales se ejercen conforme a las competencias municipales propias, de acuerdo con la distribución interna del poder entre los órganos municipales de gobierno, y en los límites de las distintas leyes y ordenanzas sectoriales. Más arriba ya se hizo referencia a la competencia municipal para la ordenación de los espacios públicos, como las calles, plazas y parques (supra § 30), a lo que hay que añadir ahora también la competencia municipal sobre movilidad, atribuida expresamente por el artículo 7 a), b) y c) del Real decreto legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial.

49. En la segunda fase de desescalada, conforme a lo establecido en el Real decreto 537/2020, que contiene la quinta prórroga del estado de alarma, se ha mantenido la territorialización autonómica y, en paralelo, la municipalización del estado de alarma. Así, conforme a la Orden SND/440/2020, de 23 de mayo, en la “fase 2” de la desescalada las comunidades autónomas pueden modificar –con límites– el aforo de los museos (art.3.3) o de los establecimientos de hostelería y restauración (art. 3.5), lo que lógicamente repercute también sobre los ayuntamientos. Más allá, en lo que se refiere directamente a los municipios, se prevé que los ayuntamientos puedan solicitar al Ministerio de Sanidad la no aplicación de las medidas de flexibilización correspondientes a la “fase 2” (art. 9.1 de la Orden SND/427/2020). También la misma Orden impone a los ayuntamientos la elaboración de “planes de adecuación de los espacios públicos” (art. 10). Tal y como se ha dicho ya más arriba (supra § 30), el derecho local ordinario ya permitía a los ayuntamientos ordenar el uso de los espacios públicos para evitar los contagios. La novedad ahora es que la “adecuación” de los espacios públicos se realiza en régimen de alarma, no ordinario, y, por tanto, con desplazamiento de cualesquiera límites normativos que pudieran dificultar su efectividad. Y precisamente porque estos planes de “adecuación” de los espacios públicos se realizan en régimen de alarma, al amparo de la facultad gubernativa de dar órdenes a cualesquiera autoridades (art. 9.1 LOEAES), la misma orden ministerial que impone esos planes dispone que serán elaborados por los ayuntamientos bajo la coordinación de las comunidades autónomas. En condiciones normales, ese poder de coordinación autonómica solamente sería posible si estuviera expresamente previsto en la ley (art. 59 LBRL). Pero, tratándose de una medida de alarma, no rige esa exigencia legal. Algo similar se puede decir para el uso de las playas. También aquí el artículo 5.4 de la Orden SND/440/2020, de 23 de mayo, autoriza a los ayuntamientos a establecer limitaciones de ocupación, distancias mínimas, reglas de acceso y límites de permanencia en las playas45. Estas facultades municipales resultan del mandato de distancia intersubjetiva mínima de dos metros en las playas (art. 5.4.1 de la Orden), por lo que las facultades municipales tienen como único fin “asegurar” su cumplimiento. En régimen ordinario, y conforme a la legislación de costas, los ayuntamientos no disponen de facultades tan amplias para disciplinar el uso de las playas. Así, por ejemplo, el artículo 54.2 del Reglamento de costas (Real decreto 876/2014, de 10 de octubre) reserva a la Administración estatal (previo informe autonómico y municipal) la fijación de los accesos públicos a las playas, así como los aparcamientos correspondientes. De otro lado, los artículos 68.2, 69.2 y 74 del Reglamento de costas fijan ratios o límites de ocupación de las playas. Pues bien, durante el estado de alarma, y conforme a lo establecido en el artículo 5.4 de la Orden SND/440/2020, cada ayuntamiento es competente para disciplinar el uso común de las playas a fin de mantener la distancia social de dos metros, lo cual puede justificar una superficie de playa ocupada superior a la que de ordinario permitiría el Reglamento de costas.

50. Se aludía más arriba (supra § 38) a que el denominado “plan de transición a una nueva normalidad” se refiere, junto a la actuación sanitaria y de salud pública, también a la reactivación económica y a la asistencia social. Aunque las iniciativas públicas en estos dos ámbitos se han iniciado durante la vigencia del estado de alarma, su efectivo desarrollo no está condicionado jurídicamente por esa situación constitucional extraordinaria. Al igual que la mayoría de los reales decretos-leyes dictados por el Gobierno durante la “escalada” no se rigen por el régimen jurídico de la alarma (porque no contienen medidas directas contra la pandemia, sino contra sus devastadores efectos económicos y sociales), así también las actuaciones públicas en materia económica y social en la fase de “desescalada” se rigen por el derecho ordinario. En lo que hace a la actividad municipal, esto significa que los órganos municipales no actúan “a las órdenes” de las autoridades estatales, sino en sus ámbitos competenciales propios, y en los límites de las correspondientes leyes y reglamentos de régimen local y sectoriales. Esto implica que la desescalada municipal puede adoptar expresiones muy diversas, en función de las correspondientes comunidades autónomas. Así, mientras en algunas comunidades autónomas los municipios son competentes para fomentar o promocionar la actividad económica (por ejemplo, en Andalucía conforme al art. 9 apartados 16, 17 c) y 21 de la LALA), en otras comunidades, como Madrid, esta posibilidad es mucho más limitada (supra § 23). Todas estas ayudas, dado que no son medidas de alarma, se rigen por el derecho ordinario. Esto es, por la Ley general de subvenciones (LGS), por las leyes autonómicas de subvenciones e incluso por cada una de las ordenanzas municipales de subvenciones46. En principio, y conforme a la previsión extraordinaria prevista en el artículo 22.3 c) LGS, las ayudas municipales a la reactivación económica pueden concederse directamente, sin necesidad de convocatoria competitiva previa. Pero, aun siendo esto posible, no es la opción idónea, en términos de buena administración, para un proceso masivo de subvenciones, a un número muy elevado de beneficiarios y consumiendo una parte importante de los recursos municipales. Mejor opción es configurar normativamente –por ordenanza– un procedimiento ágil y extraordinario de concurrencia y otorgamiento, que garantice un cierto nivel de homogeneidad, igualdad de trato, publicidad y control intersubjetivo de las ayudas, limitando así posibles desviaciones en la gestión de los ingresos públicos.

51. Las distintas medidas municipales de desescalada se proyectan sobre un mismo fenómeno (la pandemia y sus efectos sociales y económicos) e interactúan entre sí. Así, las medidas relativas al uso del espacio urbano –para mantener la distancia social– están directamente relacionadas con la ocupación de la vía pública mediante terrazas (y, por tanto, con las correspondientes tasas por ocupación del dominio público municipal). También las posibles ayudas municipales a los establecimientos comerciales están directamente conectadas con las posibles bonificaciones en los tributos locales (como el IBI). La estrecha conexión entre las distintas medidas municipales motivadas por un mismo hecho (la COVID-19) aconseja una actuación municipal planificada y programada, conforme al artículo 4.1 a) LBRL. Dentro del amplísimo concepto de plan se hace referencia aquí no a la planificación normativa (como es la urbanística), sino a la planificación interna, destinada a optimizar de forma coherente los recursos disponibles47. Esta planificación despliega internamente los efectos propios de una instrucción: coherencia y certeza. Aunque la eficacia plena de sus determinaciones y líneas de actuación puede requerir la simultánea aprobación de ordenanzas y decretos de alcaldía o junta de gobierno. La aprobación de ordenanzas, de forma complementaria a los planes municipales, es necesaria en aquellos casos en los que la actuación municipal se refiera a materias reservadas a la ley48, esté reservada expresamente a la ordenanza (como la regulación de los tributos locales de cualquier clase), implique una regulación general y abstracta, o se refiera a una actividad o materia ya regulada previamente mediante ordenanza (como en materia de terrazas de veladores o de subvenciones).

52. Toda esta descripción de las medidas sociales y económicas de los ayuntamientos, en fase de desescalada, únicamente se refiere a las iniciativas municipales propias, con sus propios recursos económicos (o transferidos por las diputaciones provinciales). Ahora bien, en función de la magnitud de la crisis económica nacional provocada por la pandemia, es previsible que los ayuntamientos actúen también como gestores indirectos de políticas sociales autonómicas y de políticas de reactivación económica y del empleo, tanto estatales como autonómicas. En la fase inicial de escalada, numerosos ayuntamientos ya han actuado como gestores intermedios de ayudas autonómicas o estatales. Una posible intervención masiva del Estado en la economía, con financiación propia o de la Unión Europea, pudiera seguir la pauta del llamado “Plan E” de 200849, por el que se financiaron numerosas obras y servicios municipales como forma de mantenimiento del empleo en todos los municipios50. Aquellas ingentes transferencias estatales condicionadas51 aportaron muy poco en términos de políticas municipales (pues su objetivo era el mantenimiento del empleo) y de desarrollo económico local52. Ahora, a mitad del proceso de desescalada, la FEMP ya ha propuesto la creación de dos fondos financieros, nutridos con transferencias estatales53. A fin de no reproducir la misma estrategia del “Plan E” de 2008 –y sus magros resultados reales–, es necesario que esas posibles transferencias estatales no atiendan solo al mantenimiento del empleo (como forma de creación de rentas para el consumo), sino que fomenten también políticas de desarrollo económico municipal más estratégicas, más autonómicas y a más largo plazo. Y es necesario también que los municipios hayan anticipado –en los planes de reactivación a los que se ha hecho referencia más arriba– sus propias estrategias y prioridad municipales de reactivación económica. Todo esto corresponde a un tiempo que ya no puede abarcar este estudio.

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1 NOGUEIRA, A., “Confinar el virus. Entre el viejo Derecho sectorial y el Derecho de excepción”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, n. 86-87, 2020, pp. 22-31 (p. 23).

2 Por ejemplo, en Cataluña: Resolución INT/718/2020, de 12 de marzo, por la que se acuerda restringir la salida de personas de los municipios de Igualada, Vilanova del Camí, Santa Margarida de Montbui y Òdena. Para la Región de Murcia: Orden de la Consejería de Salud, de 13 de marzo de 2020, por la que se insta a la activación del Plan Territorial de Protección Civil de la Región de Murcia (PLATEMUR) para hacer frente a la pandemia global de Coronavirus (COVID-19). Más referencias en NOGUEIRA, A., “Confinar el virus. Entre el viejo Derecho sectorial y el Derecho de excepción”, cit., p. 24.

3 Así, en Canarias, el artículo 28 de la Ley 11/1994, de 26 de julio, de ordenación sanitaria de Canarias; o en Cataluña, el artículo 5.1) de la Ley 18/2009, de 22 de octubre, de salud pública.

4 Por ejemplo, por decretos del alcalde de 13 y 14 de marzo de 2020, el Ayuntamiento de Madrid activó el Plan Territorial de Emergencia Municipal (PEMAM) declarando el nivel naranja y rojo, respectivamente.

5 Artículo 1.1 de la Orden INT/226/2020, de 15 de marzo, por la que se establecen criterios de actuación para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. En la misma orden se dispone que las autoridades policiales están “bajo las órdenes del ministro del Interior” (art. 1.5).

6 Orden SND/293/2020, de 27 de marzo, sobre traslado de cadáveres; y Orden SND 298/2020, de 29 de marzo, sobre velatorios y ceremonias fúnebres.

7 Así, Orden SND/232/2020, de 15 de marzo, e Instrucción del ministro de Sanidad de 23 de marzo de 2002, de habilitación de hoteles para usos sanitarios.

8 VELASCO CABALLERO, F., “Estado de alarma y distribución territorial del poder”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, n. 86-87, 2020, pp. 78-86 (p. 82).

9 GARCÍA MORALES, V.Y., Prevalencia en la planificación territorial, Tecnos, Madrid, 2019, p. 53.

10 Artículo 19.2 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del patrimonio natural y de la biodiversidad. Y sobre ello: STC 182/2014, FJ 4; y STS 272/2016, de 10 de febrero.

11 Por ejemplo, para la Comunidad de Madrid: artículo 14.5 de la Ley 9/1995, de medidas de política territorial, suelo y urbanismo. Y en la jurisprudencia: STSJ-Madrid 579/2017, de 20 de julio; y SSTS de 20 de diciembre de 2012 (rec. 3424) y de 5 de julio de 2012 (rec. 4066/2010).

12 Por ejemplo: artículo 48 de la Ley 13/2008, de 3 de diciembre, de servicios sociales de Galicia.

13 Por ejemplo: artículo 11 del Decreto de la Xunta de Galicia 80/2000, de 23 de marzo.

14 Resolución TSF/759/2020, de 22 de marzo, por la que se especifican las medidas de distancia entre trabajadores y trabajadoras y con las personas usuarias con las que interactúan en los centros de trabajo.

15 Por ejemplo: Decreto de 23 de abril de 2020 del alcalde por el que se establecen las condiciones de tramitación de los contratos cuya ejecución ha debido adaptarse a la situación derivada de la aplicación de las medidas excepcionales adoptadas para contener la propagación de la pandemia por COVID-19.

16 Una opinión crítica frente a este criterio, en GORDO GONZÁLEZ, L., “RDL 10/2020: ¿Se aplica el permiso retribuido recuperable obligatorio a los empleados públicos?”, Blog del Instituto de Derecho Local, 1 de abril de 2020, www.idluam.org/blog.

17 AGUILAR ROMÁN, A.I., “Estado de alarma: suspensión, interrupción, ampliación de plazos y otras medidas en el ámbito tributario local”, El Consultor de los Ayuntamientos, 7 de abril de 2020.

18 Para el conjunto de los municipios de gran población: artículo 124.4 h) LBRL, que sustituye los términos “catástrofe” o “infortunio” por el más amplio concepto de “extraordinaria y urgente necesidad”. Para Barcelona: artículo 13.1 l) de la ley catalana Ley 22/1998, de 30 de diciembre, de la Carta Municipal de Barcelona. Y para Madrid: artículo 14.3 f) de la Ley 22/2006, de 4 de julio, de capitalidad y de régimen especial de Madrid.

19 PASTOR MERCHANTE, F., “Las ayudas locales a las empresas”, Velasco Caballero, F. (dir.), Tratado de Derecho Económico Local, Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires-São Paulo, 2017, pp. 297-318 (p. 306).

20 Para Madrid: artículo 46.1 de la Ley 11/2003, de 27 de marzo, de servicios sociales de la Comunidad de Madrid; Para Galicia: artículo 66.2 b) de la Ley 13/2008, de 3 de diciembre, de servicios sociales de Galicia; para Andalucía: artículo 51 de la Ley 9/2016, de 27 de diciembre, de servicios sociales de Andalucía.

21 VELASCO CABALLERO, F., “Juicio constitucional sobre la LRSAL: punto final”, Anuario de Derecho Municipal 2016, n. 10, Marcial Pons e Instituto de Derecho Local de la UAM, Madrid-Barcelona-Buenos Aires-São Paulo, 2017, pp. 23-46 (p. 44).

22 Así, por ejemplo: Decreto de 5 de mayo de 2020 del alcalde de Madrid, por el que se establecen medidas presupuestarias en relación con los gastos extraordinarios destinados a hacer frente al impacto económico y social derivado de la COVID-19.

23 VELASCO CABALLERO, F., “Desarrollos normativos autonómicos de la Ley de racionalización y sostenibilidad de la Administración local”, Anuario de Derecho Municipal 2014, n. 8, Marcial Pons e Instituto de Derecho Local de la UAM, Madrid-Barcelona-Buenos Aires-São Paulo, 2015, pp. 22-53.

24 BALLARÍN ESPUÑA, M., “Dos meses de estado de alarma: sus efectos en el ámbito financiero del Ayuntamiento de Barcelona”, Blog del Instituto de Derecho Local de la UAM, 27 de mayo de 2020, www.idluam.org/blog.

25 La comunicación se divulgó por medio de correos electrónicos. Oficiosamente (pues no fui receptor directo de la comunicación), el texto del requerimiento fue el siguiente:

“Se ha tenido conocimiento en esta Secretaría de Estado de Seguridad de que por parte de algunas corporaciones locales se están dictando por iniciativa propia disposiciones por las que se establecen restricciones a la movilidad ajenas a las recogidas en el Real decreto 463/2020.

Por tal motivo se comunica que el Real decreto 463/2020, por el que se declara el estado de alarma, designa, en su artículo 4.3, al ministro del Interior como autoridad competente delegada para dictar las órdenes, resoluciones, disposiciones e instrucciones interpretativas que, en la esfera específica de su actuación, sean necesarias para garantizar la prestación de todos los servicios, ordinarios o extraordinarios, en orden a la protección de personas, bienes y lugares, mediante la adopción de cualquiera de las medidas previstas en el artículo once de la Ley orgánica 4/1981, de 1 de junio.

En consecuencia se recuerda que, si bien el RD 463/2020 no altera la titularidad de las competencias de las distintas administraciones, a los efectos de la adopción de medidas relacionadas con la observancia de las restricciones a la movilidad y restantes actuaciones contenidas en el mismo, las corporaciones locales únicamente están facultadas para la adopción de las medidas tendentes a la ejecución de las órdenes directas procedentes de la autoridad competente, siendo, en este contexto, incompetentes para la publicación de bandos u otras disposiciones que contengan medidas distintas de aquellas”.

26 En relación con el mandato de protección del medio ambiente (art. 45 CE): SSTC 13/1998, FJ 7; 87/2019, FJ 4; 113/2019, FJ 4. En relación con el principio de estabilidad presupuestaria (art. 135.1 CE): STC 41/2016, FFJJ 3 a) y 15, y STC 11/2016, FJ 4.

27 BARCELONA LLOP, J., La protección civil municipal, Biblioteca de Derecho Municipal, Iustel, Madrid, 2007, p. 203.

28 Véase en cambio: JIMÉNEZ ASENSIO, R., “Potestad normativa municipal y convivencia ciudadana”, Anuario del Gobierno Local 2005, Fundación Democracia y Gobierno Local e Institut de Dret Públic, Barcelona, 2006, pp. 29-92 (p. 70).

29 La ley catalana de régimen local atribuye directamente competencias municipales sobre “seguridad en lugares públicos” (art. 66. 3 a) del Decreto legislativo 2/2003, de 28 de abril, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley municipal y de régimen local de Cataluña [TRLMRLC]) o sobre “salubridad” (art. 66.2 h) TRLMRLC). También el artículo 52 d) de la Ley catalana 18/2009, de 22 de octubre, de salud pública, atribuye a los municipios competencias para la “gestión del riesgo contra la salud” en equipamientos públicos.

30 La Ley 11/1994, de 26 de julio, de ordenación sanitaria de Canarias, reconoce al alcalde la condición de “autoridad sanitaria” (art. 28) y atribuye al ayuntamiento ciertas competencias propias sobre salud pública (art. 47.1).

31 Esta competencia incluye: “(…) c) el control preventivo, vigilancia y disciplina en las actividades públicas y privadas que directa o indirectamente puedan suponer riesgo inminente y extraordinario para la salud (…) f) el control sanitario de edificios y lugares de vivienda y convivencia humana (…) i) el control sanitario de industrias, transporte, actividades y servicios (…) y j) el control de la salubridad de los espacios públicos (…)” (art. 9.13 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de autonomía local de Andalucía: LALA). También el artículo 9.14 LALA atribuye a los ayuntamientos competencia sobre la “ordenación de las condiciones de seguridad en las actividades organizadas en espacios públicos y en los lugares de concurrencia pública, que incluye: a) El control, vigilancia, inspección y régimen sancionador de los establecimientos de pública concurrencia (…) d) La autorización de condiciones específicas de admisión de personas en los establecimientos de espectáculos públicos y actividades recreativas (…) f) La elaboración, aprobación, implantación y ejecución del Plan de Emergencia Municipal, así como la adopción, con los medios a disposición de la corporación, de medidas de urgencia en caso de catástrofe o calamidad pública en el término municipal (…) k) La ordenación de las relaciones de convivencia ciudadana y del uso de sus servicios, equipamientos, infraestructuras, instalaciones y espacios públicos municipales.

32 En el caso de Galicia, sería relevante el artículo 86.1 e) de la Ley 5/1997, de 22 de julio, de Administración local de Galicia, que atribuye competencia municipal “complementaria” sobre “la atención primaria a la salud”. También el artículo 80.2 d) y e) de la Ley 8/2008, de 10 de julio, de salud de Galicia, reconoce ciertas competencias municipales de control sanitario de espacios y productos, lo que sin dificultad legitima actuaciones de evitación de contagios.

33 Otra opinión, en parte, en ORTEGA BERNARDO, J., Derechos fundamentales y ordenanzas locales, Madrid-Barcelona-Buenos Aires-São Paulo, Marcial Pons, 2014, p. 212.

34 Por todos: VILLAVERDE MENÉNDEZ, I., “Los límites a los derechos fundamentales”, Bastida Freijedo, F.J. (coord.), Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española de 1978, Tecnos, Madrid, 2004, pp. 120-150 (p. 133).

35 GARCÍA MORALES, V.Y., Prevalencia en la planificación territorial, cit., p. 102.

36 ORTEGA BERNARDO, J., Derechos fundamentales y ordenanzas locales, cit., p. 212.

37 https://www.mscbs.gob.es/profesionales/saludPublica/ccayes/alertasActual/nCov-China/planDesescalada.htm.

38 Hoja de ruta común europea para el levantamiento de las medidas de contención de la COVID-19 (2020/C 126/01), p. 4.

39 Es el caso de la Orden SND/370/2020, de 25 de abril, que facilita la movilidad de los niños; de la Orden SND/380/2020, de 30 de abril, sobre actividad física no profesional al aire libre; de la Orden 386/2020, de 3 de mayo, sobre actividad comercial, de hostelería y restauración; o de la Orden SND/388/2020, de 3 de mayo, sobre comercios, servicios y práctica del deporte profesional.

40 MAURER, H., Allgemeines Verwaltungsrecht, 14.ª ed., C. H. Beck, München, 2002, p. 542. En relación con la “Unión administrative europea”, HARINGS, L., “Grenzüberschreitende Zusammenarbeit der Polizei- und Zollverwaltungen“, Schmidt-Assman, E., y Schöndorf-Haubold, B., Der Europäische Verwaltungsverbund, Mohr Siebeck, Tübingen, 2005, pp. 127-152 (p. 144).

41 SANZ RUBIALES, I., “Marco general de las relaciones interadministrativas”, Eduardo Gamero Casado, E. (dir.), Fernández Ramos, S. y Valero Torrijos, J. (coords.), Tratado de Procedimiento Administrativo Común y Régimen Jurídico Básico del Sector Público, tomo II, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2017, pp. 2849-2890 (p. 2866).

42 El límite al auxilio, en la STS de 7 de julio de 2002 (rec. 5696/1997).

43 Ese espacio competencial creado por la Orden SND/399/2020, de 9 de mayo, se concretó en el Decreto 8/2020, de 10 de mayo, del lendakari.

44 Así, en el País Vasco, el lendakari, por medio del Decreto 8/2020, de 10 de mayo, expresamente prohibió (en la primera fase de la desescalada) la apertura de instalaciones deportivas públicas (y, por tanto, de polideportivos y gimnasios municipales).

45 Véase, por ejemplo, el Decreto de la Alcaldía de Sopela (Vizcaya) de 27 de mayo de 2020, que ordena:

PRIMERO. El cierre parcial del parking de acceso a las playas de Barinatxe y Arriatera, así como el cierre total del parking de acceso a la playa de Atxabiribil y, en consecuencia, la prohibición de estacionar o circular en dichas zonas. Podrá establecerse una mayor apertura o bien de forma parcial o total en determinadas horas o días de la semana siempre y cuando la evolución de la alerta sanitaria y el aforo de los arenales lo permitan.

SEGUNDO. El desalojo o la limitación de acceso a las playas de Barinatxe, Arriatera y Atxabiribil, en función de las indicaciones del personal de la Diputación Foral de Bizkaia, del Servicio de Salvamento y Socorrismo o de los datos que se puedan obtener por otros medios por los que se pueda advertir que el nivel de ocupación de la playa pueda ocasionar un riesgo para la salud de las personas usuarias.

TERCERO. La prohibición de deporte individual y/o colectivo en los arenales, desde las 11.00 hasta las 20.00 horas

CUARTO. La recomendación a las personas usuarias de un tiempo máximo de permanencia en las playas de tres horas.

QUINTO. La recomendación a las personas usuarias de no portar sombrillas, sillas, hamacas, colchonetas, etc., salvo que se considere estrictamente necesario.

46 Por ejemplo, para Madrid: Ordenanza de bases reguladoras generales para la concesión de subvenciones por el Ayuntamiento de Madrid y sus organismos públicos de 30 de octubre de 2013, modificada sustancialmente por acuerdo del Pleno de 31 de mayo de 2017.

47 Véase: PAREJO ALFONSO, L., “La actuación administrativa a caballo de la división entre normación y simple ejecución y el caso de la planificación y el plan”, Revista de Derecho Público: Teoría y Método, n. 1, 2020, pp. 7-40 (p. 23).

48 VELASCO CABALLERO, F., “La forma de gobierno municipal”, Anuario del Gobierno Local 2019, Institut de Dret Públic y Fundación Democracia y Gobierno Local, Barcelona, 2020.

49 Fondo Estatal de Inversión Local (FEIL), creado por Real decreto-ley 9/2008, de 28 de noviembre. Este primer fondo tuvo continuidad (aunque con alteración parcial de sus finalidades) en el posterior Fondo Estatal para el Empleo y la Sostenibilidad Local (FEESL), aprobado por Real decreto-ley 13/2009, de 26 de octubre.

50 ORTEGA ÁLVAREZ, L., “El Fondo Estatal de Inversión Local y el equilibrio entre los principios de interés público y libre competencia en la contratación pública local”, Contratación Administrativa Práctica, n. 95, 2010, pp. 31 y ss. (p. 33).

51 Véanse los datos, puestos en relación con los años posteriores, en ECHÁNIZ SANS, J., Los gobiernos locales después de la crisis, Fundación Democracia y Gobierno Local, Barcelona, 2019, p. 93.

52 Algunos criterios útiles para esta valoración en AGUERREA, A., ARÉVALO, P. y HERCE, J.A., “El Fondo de inversión Local: un enfoque descentralizado para la reactivación económica”, Análisis Local, n. 84, 2009, pp. 36 y ss. (p. 142).

53 Pilares locales para la reactivación económica y social de la Administración local, documento aprobado por la Junta de Gobierno de la Federación Española de Municipios el 22 de mayo de 2020.