ES-02-Anabelén_Casares

Resumo: Poucas cuestións motivaron tanta literatura tras a aprobación da LCSP como a contratación menor, erixíndose rapidamente en tema estrela da reforma. A confusión suscitada pola inadecuada redacción do seu artigo 118 converteuna enseguida, precisamente pola resistencia de administracións e entidades públicas a abandonala, nunha cuestión maior, incluso, se se me permite a expresión, nunha peza de caza maior case imposible de abater malia a satisfacción con que se acolleu nun primeiro momento a súa nova regulación. E así, aínda que a súa restrición pola reforma de 2017 se debe, entre outras cuestións, ao uso abusivo durante anos da figura, o lexislador socavou paulatinamente a súa firmeza inicial ao respecto.1

Palabras clave: Contrato menor, necesidade e idoneidade da contratación pública, fraccionamento indebido do contrato, eficiencia contractual, racionalización técnica da contratación pública.

Resumen: Pocas cuestiones han motivado tanta literatura tras la aprobación de la LCSP como la contratación menor, erigiéndose rápidamente en tema estrella de la reforma. La confusión suscitada por la inadecuada redacción de su artículo 118 la convirtió enseguida, precisamente por la resistencia de administraciones y entidades públicas a abandonarla, en una cuestión mayor, incluso, si se me permite la expresión, en una pieza de caza mayor casi imposible de abatir pese a la satisfacción con que se acogió en un primer momento su nueva regulación. Y así, aunque su restricción por la reforma de 2017 se debe, entre otras cuestiones, al uso abusivo durante años de la figura, el legislador ha socavado paulatinamente su firmeza inicial al respecto.

Palabras clave: Contrato menor, necesidad e idoneidad de la contratación pública, fraccionamiento indebido del contrato, eficiencia contractual, racionalización técnica de la contratación pública.

Abstract: Few issues have motivated as much literature after the approval of the LCSP as sub-dimensional public procurement, quickly becoming the star issue of the reform. The confusion caused by the inadequate wording of its article 118 quickly turned it, precisely because of the resistance of public Administrations and entities to abandon it, into a bigger issue, even, if I may say so, into game that is practically impossible to hunt down despite the satisfaction with which its new regulation was initially accepted. And so, although the restriction of the 2017 reform is due, among other issues, to its abuse for years, the legislator has gradually undermined the initial firmness in this regard.

Key words: Sub-dimensional public procurement, necessity and suitability of public contracting, undue division of the contract, contractual efficiency, technical rationalization of public contracting.

Sumario: 1 Introducción: la razón de ser del contrato menor y el porqué de su reforma. 2 Condiciones sine qua non para la válida celebración de un contrato menor. 2.1 Restricción de su objeto. 2.2 Limitación por cuantía. 2.3 Duración. 3 Requerimientos formales para la adjudicación, perfección y formalización del contrato menor. 3.1 La preceptiva motivación de la necesidad del contrato menor. 3.2 Contrato menor y fraccionamiento indebido del objeto contractual. 3.3 Adjudicación y perfección contractual. 3.4 Transparencia y publicidad en la contratación menor. 4 Reflexión final.

1 Introducción: la razón de ser del contrato menor y el porqué de su reforma

Se entiende por contrato menor aquel que por razón de su reducida cuantía cuenta con un procedimiento de adjudicación que cabría calificar de privilegiado, en la medida que exige menores trámites y, precisamente por ello, facilita y agiliza su celebración y, por ende, la propia ejecución contractual2. Su propio concepto pivota, en consecuencia, sobre la simplificación de trámites procedimentales dispuesta por el legislador para los contratos del sector público por debajo de un determinado umbral económico, sin que las prestaciones a que se obligan las partes sean, no obstante, diversas a las de los demás contratos que puedan suscribirse3. De ahí la ausencia de definición legal expresa de este tipo de contrato, presente, pese a todo, de forma ininterrumpida en nuestra legislación, si bien con lógicas adaptaciones, desde el Real decreto de 27 de febrero de 1852, de Bravo Murillo, que completaba la Ley de administración y contabilidad de 18504.

Es más, la exposición de motivos de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de contratos de las administraciones públicas, vigente hasta el 22 de junio de 2000, considera digna de mención su “potenciación de los contratos menores”, una de las innovaciones con las que “se trata de conseguir una Ley de contratos de las administraciones públicas que responda adecuadamente a las necesidades que la situación de la contratación pública exige actualmente”. Una idea en la que incide tiempo después la exposición de motivos de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, al vincular su regulación del contrato menor a la revisión general que efectúa “de la regulación de la gestión contractual, a fin de avanzar en su simplificación y racionalización, y disminuir los costes y cargas que recaen sobre la entidad contratante y los contratistas particulares”5.

En todo caso, la contratación menor ha sido objeto de especial discusión durante la tramitación y, señaladamente, tras la aprobación de la actualmente vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público, por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP). Durante el debate parlamentario se cuestionó la figura de forma generalizada, obviando con frecuencia su indudable conveniencia, caso de ser bien aplicada, para solventar eficientemente pequeños cometidos y prestaciones públicas que han de contratarse en el mercado. El problema no estriba tanto en la figura en sí, cuanto en el uso que se ha hecho de la misma6. No en vano, la simplificación procedimental que comporta ha ido acompañada invariablemente de un significativo recorte, por no decir completa supresión, de la transparencia, en particular de la publicidad, en pos de una mayor flexibilidad y agilidad contractual, terreno abonado, sin duda, para prácticas viciadas y corruptelas variadas7.

Y así, aunque el contrato menor representa, ciertamente, una fórmula ágil para la ejecución de determinadas actuaciones de pequeño importe, se erige, sin embargo, simultáneamente, en una de las áreas de la contratación pública de menor claridad. Así lo han avalado las sucesivas llamadas de atención sobre el particular y el empeño que cabe apreciar desde hace ya algún tiempo, desde instancias diversas, por reducir su número en nuestro país8. Cabe destacar, a tal efecto, la incorporación de la “reducción de celebración de contratos menores”, orientándose a que se prime “el requisito del menor precio de licitación”, como medida de actuación sobre los gastos a proponer en el plan de ajuste a que se podrán acoger las entidades locales a fin de concertar las operaciones de crédito reguladas por el Real decreto-ley 4/2012, de 24 de febrero, por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales9.

Más significativas aún son las advertencias, cuando no abiertas amonestaciones, dirigidas a España por la Unión Europea. Si el informe de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre la lucha contra la corrupción en la Unión Europea10 alertaba ya en 2014 de que “en algunos Estados miembros, el uso de procedimientos no competitivos es considerablemente superior a la media de la Unión Europea”, desembocando la debilidad o fragmentación de los instrumentos de control de la contratación pública, sobre todo en el nivel local, en “casos de favoritismo en la asignación de fondos públicos” muy extendidos11, la recomendación de decisión del Consejo formulada posteriormente en 2016 para advertir a España sobre la necesidad de adoptar medidas dirigidas a la reducción del déficit12 subraya la perentoriedad con que nuestro ordenamiento jurídico debe disponer “un marco coherente que garantice la transparencia y la coordinación de la política de contratación pública de todas las entidades y autoridades de contratación a fin de garantizar la eficiencia económica y un alto nivel de competencia”, incluyendo, en particular, “mecanismos de control a priori y a posteriori adecuados para la contratación pública a fin de garantizar la eficiencia y el cumplimiento de la legislación”13.

Todo ello en la línea, por lo demás, de una consolidada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que insiste en la sujeción de los contratos públicos de escaso valor a las normas fundamentales y principios inspiradores del derecho comunitario aplicable a la contratación pública14. Y así, su Sentencia de 11 de enero de 2005, asunto C-26/03 (Stadt Halle), resulta clara al descartar taxativamente el planteamiento por el que la directiva comunitaria no exigiría tutela judicial “cuando no existe un procedimiento formal de contratación pública y la decisión de la entidad adjudicadora de no incoar dicho procedimiento no es recurrible, como tampoco lo es, por otro lado, la decisión por la que se determina si un contrato público está o no comprendido dentro del ámbito de aplicación de las normas comunitarias pertinentes”, ya que “tendría como resultado convertir la aplicación de las normas comunitarias pertinentes en facultativa, según la voluntad de cada entidad adjudicadora, cuando, por el contrario, dicha aplicación es obligatoria si se cumplen los requisitos previstos en estas normas”. Es más, sostiene que “una facultad de este tipo podría provocar la infracción más grave del derecho comunitario en materia de contratos públicos por parte de una entidad adjudicadora”15. Una idea que reitera, entre otras, en su Sentencia posterior de 18 de diciembre de 2007, asunto C-220/06, en el marco de una decisión prejudicial planteada precisamente por la Audiencia Nacional española en el marco de un procedimiento entre la Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia y la Administración general del Estado, al destacar que “el mero hecho de que el legislador comunitario haya considerado que los procedimientos especiales y rigurosos previstos en las directivas sobre contratos públicos no son adecuados cuando los contratos públicos son de escaso valor no significa que estos estén excluidos del ámbito de aplicación del derecho comunitario”16.

En suma, desde la perspectiva concreta del contrato menor, tolerado a regañadientes por el derecho de la Unión Europea17, se trataría de evitar el abuso de la figura, aun cuando ello suponga que la eficacia procedimental sobre la que se asienta deba ceder, en ocasiones, a favor de la eficiencia y la transparencia del expediente contractual correspondiente18. No en vano la regulación vigente hasta el momento ha sido excesivamente permisiva, ya que su imprecisión ha permitido eludir la aplicación de principios comunitarios esenciales a todo procedimiento de adjudicación contractual en el ámbito del sector público19. Principios, conviene subrayarlo, que el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha extendido a todos los contratos públicos, aunque pudieran estar excluidos, en un principio, del ámbito de aplicación de las directivas comunitarias, por cuanto no derivan propiamente de estas últimas sino que engarzan directamente con las normas fundamentales y las disposiciones que sobre el mercado interior sancionan los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas, primero, y de la Unión Europea, después20.

Sobresalen a tal efecto, como bien destaca la Comunicación interpretativa de la Comisión sobre el derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o solo parcialmente cubiertos por las directivas sobre contratación pública21, los principios de libre circulación de mercancías, el derecho de establecimiento, la libre prestación de servicios, la no discriminación y la igualdad de trato, la transparencia, la proporcionalidad y el reconocimiento mutuo. Recuerda la Comisión que la jurisprudencia comunitaria “ha desarrollado una serie de criterios básicos para la adjudicación de contratos públicos, que se derivan directamente de las normas y principios del Tratado CE”, implicando en tal sentido los principios de igualdad de trato y no discriminación por razones de nacionalidad “una obligación de transparencia”, entendida y definida por el Tribunal de Justicia como la obligación de “garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia el mercado de servicios y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación”22.

La pretensión de limitar el empleo del contrato menor aspira, en suma, a dotar de mayor apertura y transparencia a la contratación del sector público, obviando la presunción de que por debajo de cierto umbral económico las licitaciones no resultan de interés a los operadores económicos de otros Estados miembros23. No en vano, la ausencia absoluta de reglas procedimentales, la consagración de la discrecionalidad ilimitada de la entidad pública contratante y la inexistencia de deberes mínimos de publicidad perjudican no solo a eventuales competidores de otros Estados miembros, sino, en particular, a la pequeña y mediana empresa local que, incapaz de acceder a licitaciones más complejas, podría encontrar en el ámbito de este tipo de contratos una forma de incorporarse competitivamente al suministro de bienes y a la prestación de servicios públicos. De esta forma, la reducción de la contratación menor habría de redundar en pos de la satisfacción de dos de los objetivos esenciales de la reforma efectuada por la LCSP. De un lado, facilitar el acceso de la pyme al mercado de la contratación pública. De otro, luchar contra la corrupción, mal “excesivamente popularizado” en el ámbito de la contratación pública24.

Ahora bien, ¿cómo garantizar un adecuado equilibrio entre la deseable flexibilidad y la exigencia inaplazable de un mayor control?25 ¿Cómo resolver, en definitiva, la “tensión entre la celeridad del procedimiento y el debido respeto a las garantías del mismo”26? La aprobación de la nueva LCSP ha procurado despejar la incógnita actuando al mismo tiempo sobre un doble frente. De un lado, las condiciones que permiten acudir a la celebración del contrato menor. De otro, el procedimiento y los requerimientos formales que habrán de satisfacerse para su suscripción. Todo ello inserto en el marco de la apuesta decidida por la racionalización técnica de la contratación pública a que aboca el juego conjunto de los artículos 28, que impone la necesidad de justificar la necesidad, idoneidad y eficiencia del contrato a celebrar, y 99 de la LCSP, relativo al objeto contractual, que deberá ser determinado, definiéndose en atención a las necesidades o funcionalidades que se pretendan satisfacer27 y con una clara preferencia por su división en lotes, como regla general, a fin de permitir la realización independiente de cada una de sus partes28.

Pocas cuestiones han motivado, sin embargo, tanta literatura tras la aprobación de la LCSP, erigiéndose rápidamente en tema estrella de la reforma29. La confusión y las dudas suscitadas por la inadecuada redacción de su artículo 118 convierten rápidamente al contrato menor, precisamente por la resistencia de administraciones y entidades públicas a abandonarlo, en una cuestión mayor, incluso, si se me permite la expresión, en una pieza de caza mayor prácticamente imposible de abatir pese a la satisfacción con que se acogió en un primer momento su nueva regulación. Y así, aunque se ha destacado la “función residual” de la contratación menor tras la reforma de 201730, haciendo hincapié en el “camino de ida y vuelta” recorrido por este tipo de contratación directa desde la ampliación de sus cuantías por la Ley de 2007 “en pos de la eficacia procedimental” hasta su restricción por la regulación actual a causa, entre otras cuestiones, del abuso constatado durante años en la utilización de la figura31, poco a poco el legislador ha ido socavando su firmeza inicial ante el empleo del contrato menor.

El debate suscitado por el precepto ante las múltiples incógnitas planteadas por los claroscuros inherentes a su enunciado, precipita incontable doctrina científica y administrativa contradictoria entre sí en muchos aspectos, motivando, incluso, la aprobación de la que sería la primera Instrucción de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIReSCON)32. La resistencia del sector público a dar por finiquitada la contratación menor, alentada, sin duda, por esta diversidad de posiciones y por la pervivencia de muchísimas dudas en la materia, desembocará finalmente en diversas modificaciones dirigidas a flexibilizar la rigidez inicial de la LCSP al respecto.

Y así, antes de que se hubiera cumplido un mes siquiera de la entrada en vigor de la nueva ley, el Real decreto-ley 3/2019, de 8 de febrero, de medidas urgentes en el ámbito de la ciencia, la tecnología, la innovación y la universidad, incorpora a su enunciado una nueva disposición adicional quincuagésima cuarta que, “atendiendo a la singular naturaleza de su actividad”, excepciona el límite cuantitativo del artículo 118 de la LCSP para considerar contratos menores “los contratos de suministro o de servicios de valor estimado inferior o igual a 50.000 euros que se celebren por los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación, siempre que no vayan destinados a servicios generales y de infraestructura del órgano de contratación”33.

Ahora bien, será el Real decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, el que impida de forma definitiva que la crónica anunciada en relación con el contrato menor por el artículo 118 de la versión original de la LCSP desemboque finalmente en su muerte, puesto que eliminará de forma definitiva la exigencia de justificar con carácter general en el expediente “que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero de este artículo”, esto es, 40.000 euros cuando se trate de contratos de obras o 15.000 cuando sean de suministro o de servicios, recayendo sobre el órgano de contratación la comprobación del “cumplimiento de dicha regla”34.

En suma, la resistencia numantina desplegada por el contrato menor, calificado explícitamente de “contrato diabólico”35, se ha mostrado capaz de erosionar las reiteradas llamadas del legislador de 2017 a la racionalización técnica de la contratación, aspiración secundada doctrinalmente, pero minorada en gran medida, cuando no directamente obviada, a resultas de las sucesivas interpretaciones y modificaciones experimentadas por el enunciado del artículo 118 de la LCSP.

2 Condiciones sine qua non para la válida celebración de un contrato menor

La LCSP mejora la ubicación sistemática del contrato menor respecto a la legislación inmediatamente precedente. A diferencia del Texto refundido de la Ley de contratos del sector público, aprobado por Real decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante, TRLCSP), que sitúa su regulación en el apartado tercero del artículo 138, relativo al procedimiento de adjudicación36, la LCSP dedica ahora al contrato menor un precepto completo, concretamente, su artículo 118, emplazado en el capítulo I del título I de su libro segundo37. La contratación menor se acomoda así entre las disposiciones generales aplicables a los contratos de las administraciones públicas, específicamente entre las reguladoras de la preparación contractual.

Conforme a su apartado primero, “se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 229 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal”. Rotulado “expediente de contratación en contratos menores”, el artículo 118 no agota, sin embargo, la regulación aplicable al contrato menor dada las múltiples referencias a la cuestión que salpican el texto de la LCSP38, si bien aborda en su apartado primero el concepto o caracterización del contrato menor para desgranar en los siguientes las limitaciones y requerimientos esenciales que debe cumplir su tramitación39.

Se trata, en todo caso, como se ha subrayado supra, de un precepto confuso, poco claro en su enunciado, que plantea múltiples dudas interpretativas desde un primer momento ante su falta de claridad, obligando a que por vía interpretativa deba abordarse y acotarse el alcance exacto de sus prescripciones40. Resulta de gran interés la reflexión desarrollada al respecto, en aras de la seguridad jurídica, por el Informe 3/2018, de 13 de febrero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón:

«Si bien la dogmática jurídica moderna se basa en gran medida en la autonomía de la voluntas legis respecto a la voluntas legislatoris, en función de elementos como la interpretación sistemática o “contexto” o “la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas”, como se establece en el artigo 3.1 del Código civil, en este caso la proximidad de la aprobación obliga a tener especialmente en cuenta la voluntad del legislador, el “espíritu y finalidad” que se ha pretendido dar a la norma, tal como se desprende de los trabajos parlamentarios, dado el protagonismo inhabitual que la tramitación parlamentaria ha tenido en la configuración de la nueva ley. Por otra parte, esa importancia que ha tenido en la configuración de la LCSP la tramitación parlamentaria comporta dificultades adicionales para aplicar interpretaciones sistemáticas o para confiar excesivamente en la exposición de motivos, que están más cercanas a las líneas y previsiones a que respondía el proyecto de ley aprobado por el Gobierno».

2.1 Restricción de su objeto

Llama la atención, en primer lugar, la reducción sancionada por la LCSP en relación con los tipos de contratos que podrán alcanzar la consideración de menores. No en vano, frente al anterior artículo 138.3 del TRLCSP, que sancionaba los límites cuantitativos para considerar menor un contrato de obras o, en su caso, “otros contratos”, el ahora vigente artículo 118.1 circunscribe el contrato menor, en exclusiva, al ámbito de los contratos de obras, de suministro o de servicios.

Es más, el texto aprobado por la ponencia encargada de redactar el informe sobre el proyecto de ley en la Comisión de Hacienda y Función Pública del Congreso de los Diputados no aceptó la enmienda número 579 del Grupo Parlamentario Socialista dirigida, precisamente, a incluir de forma expresa los contratos de concesión de servicios en el enunciado del artículo 118. En consecuencia, la enumeración tasada de los tipos contractuales que podrán ser objeto de contrato menor permanece invariable desde la presentación inicial del proyecto de ley en el Congreso, hasta la culminación de su tramitación parlamentaria y la aprobación definitiva de la ley41.

No solo eso, alcanza de manera expresa al contrato menor de servicios la prohibición enunciada por el artículo 308.2 de la LCSP, de forma que en ningún caso podrá instrumentar la contratación de personal, sin que a su extinción pueda producirse, en ningún caso, la consolidación como personal de la entidad contratante de las personas que hubieran realizado los trabajos objeto del acuerdo contractual42. Esto es, no podrán emplearse como vía para paliar las consecuencias derivadas de la congelación durante varios ejercicios presupuestarios de la oferta pública de empleo y de la vigencia prolongada de tasas de reposición que han constreñido y pautado de forma estricta la llegada de nuevo personal a las administraciones públicas.

2.2 Limitación por cuantía

Ahora bien, junto a esta primera limitación objetiva debe señalarse, en segundo lugar, el endurecimiento que representa para la celebración de contratos menores la minoración operada por la LCSP de las cuantías que actúan como límite a su importe. Frente a la consideración anterior como contratos menores de los de obras de importe inferior a 50.000 euros, 18.000 en el caso de “otros contratos”, la nueva LCSP rebaja estos umbrales a 40.000 euros cuando se trate de obras, 15.000 en el caso de suministros o de servicios. Frente a la ambigüedad del término “importe” empleado por el TRLCSP hasta entonces vigente, la LCSP de 2017 se refiere ahora de forma expresa al “valor estimado” contractual, que será el tomado en consideración para el cotejo y aplicación de esta limitación por cuantía43.

El tenor literal de la nueva ley despeja cualquier incógnita al respecto, por cuanto remite a la pormenorizada determinación del valor estimado de los contratos que regula su artículo 101. Pese a la extensión del precepto, dos precisiones llaman especialmente la atención desde la perspectiva de la contratación menor. De un lado, el deber del órgano de contratación de tomar en el caso de los contratos de obras, suministros y servicios, el importe total “pagadero según sus estimaciones”, sin incluir el impuesto sobre el valor añadido44. De otro, la interdicción de elegir un método de cálculo para este valor estimado “con la intención de sustraer el contrato a la aplicación de las normas de adjudicación que correspondan”, previsión que enlaza de algún modo con la propia exigencia por el artículo 118.2 de que el órgano de contratación informe motivadamente que no se ha alterado el objeto del contrato menor “con el fin de evitar la aplicación de los umbrales descritos en el apartado anterior”.

La minoración de los límites cuantitativos para considerar un contrato menor en la LCSP representa, en cualquier caso, una novedad importante, capital incluso en un primer momento45. No tanto por el recorte operado, que también, cuanto por el hecho de que actuaban, además, como tope máximo anual del importe a adjudicar vía contratación menor a un mismo adjudicatario. Así se desprendía, en particular, de la redacción original del artículo 118.3 de la LCSP, en el que se exigía justificar en el expediente del contrato “que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero de este artículo”, recayendo sobre el órgano de contratación el deber de comprobar el cumplimiento de esta regla.

De esta forma, tras la entrada en vigor de la Ley de 2017, los umbrales citados operaban como límite en un doble sentido: por una parte, el contrato menor individualmente considerado no podía rebasar la cantidad correspondiente en función de la tipología del objeto contractual de que se trate, 40.000 o 15.000 euros; por otra, no podía adjudicarse a un mismo contratista en una sola anualidad contratos menores que aislada o conjuntamente llegaran a exceder de estas cantidades46. Tan solo se excluían de esta última e innovadora regla los supuestos a los que se aplica el procedimiento negociado sin publicidad encuadrados en el artículo 168 a) 2º de la ley, aquellos suscritos, en definitiva, por motivos de exclusividad, por cuanto únicamente pueden ser encomendados a un empresario determinado en la medida en que “el contrato tenga por objeto la creación o adquisición de una obra de arte o representación artística única no integrante del Patrimonio Histórico Español; que no exista competencia por razones técnicas; o que proceda la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial”47.

Cierto es, no obstante, que la escasa claridad del artículo 118 de la LCSP resultaba especialmente palpable en relación con este tercer apartado, actualmente derogado, que abría diversos interrogantes entre los que cabría señalar, en especial, los siguientes: ¿a qué cifra remitía el apartado tercero del precepto habida cuenta de que el artículo 118.1 cita dos cifras diversas?48 ¿Los límites por adjudicatario resultaban aplicables en función del tipo o categoría del contrato menor –obras, suministro, servicios– o, de forma más concreta, del propio objeto contractual definido para cada supuesto particular? ¿Qué lapso temporal debía abarcar la limitación por adjudicatario?49 ¿Debían tomarse en consideración para determinar si se respetan estos umbrales los contratos menores cuyo pago se realizaba mediante anticipos de caja fija o sistema similar?50 ¿Los informes requeridos para la tramitación del expediente contractual podían derivar, sin más, de los servicios técnico-jurídicos del órgano de contratación o tan solo debían proceder en exclusiva de este último en la medida en que se le imponía el deber de comprobar y garantizar el cumplimiento de aquel extremo?51 ¿Los límites referidos debían operar por poder adjudicador o por cada uno de sus órganos de contratación en caso de contar con varios; es más, podían verse afectados por el empleo de mecanismos de delegación y/o, en su caso, de desconcentración?52

Es precisamente esta limitación por adjudicatario la que se convertiría en principal caballo de batalla de la nueva regulación del contrato menor, no tanto, en cambio, los mayores requisitos formales asociados a su tramitación o la sustancial minoración de su cuantía. Y así, se ha hecho hincapié en cómo la mayor oposición a la nueva regulación restrictiva de la LCSP respecto de la contratación menor vino, curiosamente, del mundo universitario, de los centros de investigación y de los pequeños y medianos poderes adjudicadores53, provocando “numerosos artículos doctrinales y especialmente diversos y en parte contradictorios pronunciamientos de los órganos consultivos”, desembocando, incluso, en “una campaña de recogida de firmas para modificar la ley con el argumento de que la nueva ley acabaría con la investigación en nuestro país, como si en los países más avanzados que el nuestro en esta materia existieran contratos menores que la facilitasen”54. La preocupación y el debate al respecto se saldaría, finalmente, con la modificación de la LCSP por el Real decreto-ley 3/2019, de 8 de febrero, de medidas urgentes en el ámbito de la ciencia, la tecnología, la innovación y la universidad, para incorporar a su enunciado una nueva disposición adicional quincuagésima cuarta que, en el sentido indicado supra, flexibilizara la regulación de la contratación menor a fin de facilitarla en este ámbito.

Ahora bien, la polémica se planteó en términos más amplios, no solo desde la perspectiva concreta de la entidad adjudicadora sino también desde la propia posición de los interesados en licitar y alcanzar la condición de adjudicatario del contrato menor. La controversia llevó así a cuestionar la propia justificación de la limitación impuesta a los contratistas, por considerarla “arbitraria” e incluso “contraria a los principios que rigen la contratación pública”, por cuanto vulneraría la igualdad entre empresas en función del procedimiento de adjudicación empleado, perjudicando especialmente a las pequeñas empresas al “limitarse su concurrencia” respecto de los contratos menores55.

Al proscribir la suscripción durante una misma anualidad de contratos menores con un adjudicatario por un importe que superara en total la cifra límite fijada para el contrato menor de que se trate por el artículo 118 de la LCSP, se pretendía evitar, en definitiva, el fraccionamiento contractual por la vía de hecho, esto es, por medio de la presentación de facturas diversas que, si bien de forma aislada no superaran el umbral de la contratación menor, supusieran en la práctica, sin embargo, la acumulación en el plazo de una anualidad de un importe en concepto de precio contractual superior al citado límite por parte de un mismo contratista adjudicatario56. Rápidamente se puso de relieve, sin embargo, cómo la pretendida salvaguarda “exigiría llevar un exhaustivo control de facturas y contratos, lo que, además de ser contradictorio con el espíritu simplista de los contratos de poca entidad, sería de muy difícil gestión para una pequeña entidad local”57.

Las dudas interpretativas que planteaba la literalidad del artículo 118.3 motivaron, incluso, que antes de la entrada en vigor de la norma ya se hubiesen emitido informes al respecto por las Juntas Consultivas de Contratación de Aragón58 y del Estado59, a los que siguieron poco tiempo después otros procedentes de Madrid60, País Vasco61, Cataluña62 o Galicia63. Cabe constatar a resultas de los mismos la fractura entre quienes, siguiendo la posición de la Junta Consultiva estatal, mantenían que una interpretación literal del artículo 118.3 de la LCSP llevaría consigo una restricción exagerada del principio de competencia, entendiendo que un mismo contratista podría sobrepasar los umbrales económicos fijados por el precepto siempre que los objetos de los distintos contratos menores suscritos fueran cualitativamente diferentes o cuando, siendo equivalentes, no hubiera duda que no constituían unidad de ejecución en lo económico y jurídico, y quienes, adoptando, en cambio, la posición liderada por la aragonesa, defendían que la letra de la ley no era oscura ni ofrecía dudas interpretativas al respecto, sin que pudieran adjudicarse contratos menores de un mismo tipo contractual que excedieran, en su totalidad, del importe establecido como límite fuese cual fuese su objeto. Esta posición sostenía, además, que al impedir la concentración de contratos menores en un tercero o en unos pocos empresarios se favorecía, en realidad, tanto la concurrencia como el acceso efectivo de las pymes a la contratación del sector público, sin que el tercero afectado, en su caso, por la limitación en cuestión viera realmente restringida su posibilidad de seguir contratando con la Administración pública mediante el resto de procedimientos previstos al efecto por la LCSP, más respetuosos que la contratación menor con los principios de publicidad, transparencia e igualdad de trato entre licitadores.

Al margen de los claroscuros y de los interrogantes planteados por el precepto, prácticamente irresolubles a la vista de las posiciones divergentes mantenidas al respecto doctrinal y administrativamente64, resulta indudable que con la incorporación de este límite el legislador, sin afirmarlo de forma expresa65, defendía de manera muy clara el empleo del contrato menor para necesidades extraordinarias, dejando fuera de su ámbito de aplicación aquellas obras y, sobre todo, servicios y suministros ordinarios que son, en la práctica, previsibles y absolutamente predecibles en el normal funcionamiento de una Administración pública66, que habrían de llevarse ahora, en cambio, a la tramitación contractual ordinaria67. Sin embargo, los incansables embates al límite cuantitativo por adjudicatario llevarán finalmente a certificar su defunción a partir del 6 de febrero de 2020, fecha en que entra en vigor la nueva redacción que otorga al artículo 118 de la LCSP el Real decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero68. Si bien es cierto que el enunciado del artículo 118.3 se encontraba aquejado de graves deficiencias de técnica legislativa y que el decreto-ley “pone fin a un periplo interpretativo llevado a cabo por distintas juntas consultivas de contratación que no hacía sino generar más controversia en la aplicación del citado precepto”69, no lo es menos que habría resultado deseable e infinitamente más adecuada su reforma a fin de concretar y aclarar aquellos aspectos que planteaban dudas e interrogantes en lugar de optar por su supresión definitiva y un tanto abrupta70. Curiosamente las dos enmiendas presentadas al respecto en relación con el proyecto de ley de medidas urgentes por las que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores (de seguros privados,; de planes y fondos de pensiones, del ámbito tributario y de litigios fiscales) proponen recuperar la exigencia, si bien flexibilizándola respecto a su interpretación más estricta y restrictiva. Y así, el Grupo Parlamentario Popular aboga por que en el expediente se justifique “que el contratista no ha suscrito más contratos menores con un mismo código CPV que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero de este artículo”, frente al Grupo Parlamentario Ciudadanos, que se limita a hacer constar, en cambio, que “solo podrán celebrarse varios contratos menores con el mismo contratista si las prestaciones de los contratos son totalmente diferentes, aunque sean del mismo tipo con la limitación temporal referida al ejercicio presupuestario al que remite el artículo 28 de esta ley”71.

2.3 Duración

En fin, el contrato menor cuenta también con una importante limitación temporal, puesto que no podrá tener una duración superior a un año, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 29.8 de la LCSP. Quedan, asimismo, excluidos de posible prórroga. Por su escasa cuantía, inferior a los umbrales determinados al efecto por el artículo 118 de la ley, están llamados a ejecutarse de forma inminente, prácticamente instantánea, en un lapso corto de tiempo, simplificándose, en consecuencia, la tramitación de su expediente de contratación y excluyéndose la posibilidad de prorrogar en el tiempo su duración. A tal efecto, el límite temporal permanece inalterable en la nueva ley respecto a la regulación anterior, si bien nada indica la LCSP respecto a si esta limitación se aplica también o no a los supuestos especiales que escapan del artículo 118 de la propia ley. En concreto, la contratación de servicios sanitarios de urgencia regulada en el artículo 131.4 y las actividades formativas a que se refiere el artículo 304. La exclusión de las disposiciones de la ley sobre preparación y adjudicación plantea dudas, ¿debe entenderse la duración contractual como atinente a estas fases o, más bien, a la de ejecución?72 Más dudas aun ofrece la duración de los contratos de suscripción de revistas y bases de datos previstos por la disposición adicional novena, ya que, pese a su remisión completa e incondicionada a la regulación del contrato menor, suele ser habitual formalizar esas suscripciones sin fecha predeterminada de terminación contractual.

La estricta limitación de su duración máxima supone, además, que el contrato menor queda asimismo excluido de la revisión periódica y predeterminada de precios, que, conforme al artículo 103.5 de la LCSP, tan solo podrá tener lugar cuando el contrato se hubiese ejecutado, al menos, en el 20 por ciento de su importe y hubiesen transcurrido dos años desde su formalización, de tal forma que aquel porcentaje y este primer lapso de dos años quedarían fuera de la revisión a efectuar.

Ahora bien, pese a que esta es la regulación aplicable al contrato menor, ha de tomarse en consideración la situación excepcional originada por la pandemia del COVID-19 y la ampliación de plazo o prórroga que ha supuesto en relación con los mismos la declaración del estado de alarma. No en vano, el artículo 34 del Real decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, dispuso para los contratos públicos de servicios y suministros distintos de los de prestación sucesiva, en su apartado 2, y para los de obras, apartado 3, ciertas medidas orientadas a paliar las consecuencias del COVID-19 siempre que los contratos no hubieran perdido su finalidad como consecuencia de la situación de hecho creada al efecto, destacando señaladamente entre ellas su prórroga o, en el caso de obras, la suspensión de la prestación contractual, de forma que cuando el contratista incurra en demora en el cumplimiento de los plazos previstos en el contrato como consecuencia del propio COVID-19 o de las medidas estatales, autonómicas o locales para combatirlo, se le podrá ampliar el plazo inicial o la prórroga en curso por un plazo al menos idéntico al tiempo perdido por este motivo a no ser que el propio contratista pidiese otro menor.

En todo caso, planteada la duda en relación con la aplicación del citado artículo 34.2 a los contratos menores, la Subdirección General de los Servicios Consultivos de la Abogacía General del Estado emite informe al efecto que concluye, taxativamente, que “una vez acreditado que el retraso no es imputable al contratista sino al COVID-19, el precepto impone ex lege, por razones de interés general, la prórroga o ampliación del plazo de ejecución, sin imposición de penalidades al contratista y sin posibilidad de apreciar causa de resolución”, tratándose “de una norma especial aplicable, sin exclusiones, a todos los contratos no suspendidos conforme al artículo 34.1 del Real decreto-ley 8/2020 y cuya ejecución quede afectada por el COVID-19, debiendo entenderse también aplicable, por las razones expuestas, a los contratos menores”.

3 Requerimientos formales para la adjudicación, perfección y formalización del contrato menor

La reforma de la contratación menor que efectúa la LCSP no solo afecta, en cualquier caso, a los umbrales y a los tipos de contratos en relación con los que cabe acordar válidamente un contrato de este tipo, esto es, a las condiciones sine qua non del contrato menor, sino que atañe también al cauce procedimental para su celebración, imponiendo nuevos requerimientos formales desconocidos hasta el momento en su tramitación.

En efecto, cobra especial trascendencia, por brevísima que sea, la fase de preparación del contrato menor. No en vano, a diferencia de lo establecido en el anteriormente vigente artículo 111 del TRLCSP, conforme al que la tramitación de su expediente tan solo precisaba, sin perjuicio de las especialidades aplicables al contrato de obras, “la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente”, el nuevo artículo 118 de la LCSP exige, a mayores, “la emisión de un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales descritos” en el apartado primero del precepto73, anudando, además, la reforma legal de 2017 a la contratación menor nuevas obligaciones en materia de transparencia orientadas a garantizar la publicidad y facilitar la fiscalización de este tipo de contratos74.

3.1 La preceptiva motivación de la necesidad del contrato menor

El informe exigido por el artículo 118.2 de la LCSP para la tramitación del expediente del contrato menor es un requisito que enlaza a su vez, sin lugar a duda, con el enunciado del artículo 28 de la ley, relativo a la necesidad e idoneidad del contrato y a la eficiencia en la contratación75. Incardinado, en concreto, entre las disposiciones generales que sobre la contratación del sector público establece el título I de la LCSP, se sitúa entre las medidas que para su racionalidad y consistencia sanciona el capítulo I76. Conforme a su tenor literal, no basta con que el contrato resulte necesario para el cumplimiento y realización de los fines institucionales de la entidad del sector público contratante en cada caso, sino que es preciso, además, fundamentar este extremo documentalmente y con precisión77. Es decir, se exige siempre al órgano contratante, también en el supuesto del contrato menor, no solo el respeto y cumplimiento de las normas de tramitación del procedimiento de contratación aplicable, sino también la justificación de la propia necesidad del contrato en sí para la satisfacción de los fines del ente público, imponiéndosele, por consiguiente, la obligación de velar por su eficiencia en estos términos78.

No en vano, el tenor literal del artículo 1.1 de la LCSP dispone que “la presente ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores; y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa”. Son vertientes que conectan con los intereses generales a los que, conforme el artículo 103.1 de la Constitución española, sirve con objetividad nuestra Administración pública. Obligación reiterada en el artículo 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público79.

La traslación de estas ideas generales y su concreción en el supuesto particular de un contrato celebrado por el sector público se traduce en el deber indisponible de que todo contrato público persiga una finalidad concreta de interés público, dentro del ámbito de competencia del órgano de contratación correspondiente. Es más, se trata de un extremo o deber, de carácter teleológico, sometido a control judicial conforme a lo dispuesto por el artículo 106.1 de la Constitución, por cuanto corresponde a los tribunales controlar el sometimiento de la actuación administrativa a los fines que la justifican80.

De esta forma, el artículo 28.1 de la LCSP prohíbe a las entidades del sector público, en sintonía con el objeto y finalidad que enuncia para la ley su artículo 1, la celebración de contratos que no sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales, exigiendo la justificación detallada en la documentación preparatoria correspondiente de ciertos aspectos concretos81. En concreto, deberán acreditarse adecuadamente antes del inicio del procedimiento de adjudicación correspondiente, “la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, cuando se adjudique por un procedimiento abierto, restringido o negociado sin publicidad”. Pese a reiterar prácticamente de forma literal el enunciado del artículo 22.1 del TRLCSP, introduce una referencia expresa, ciertamente novedosa, a varios de los procedimientos concretos de adjudicación contractual regulados por la ley. Su tenor, que debe ponerse necesariamente en relación con el artículo 118.1 de la ley en el supuesto concreto de un contrato menor, resulta enrevesado y precisamente por ello un tanto equívoco, sin que deba inducir, no obstante, a confusión.

Y así, todo contrato público precisa, con carácter general, para su válida celebración, de la tramitación del correlativo expediente de contratación, en los términos dispuestos en relación a su iniciación y contenido por el artículo 116 de la LCSP. Corresponde al órgano de contratación motivar la necesidad del contrato, iniciando con ello la tramitación del mencionado expediente82. La referencia expresa del precepto a ciertos procedimientos concretos de adjudicación no pretende, sin embargo, excluir la obligación de motivar la necesidad de contratar en los supuestos no citados, sino más bien concretar el alcance específico de ese deber inexcusable.

Habrá de motivarse siempre, sin excepción alguna, “la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado”. En cambio, “la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas” serán concretadas de manera expresa al inicio del expediente de contratación cuando el contrato público vaya a adjudicarse por un procedimiento abierto, restringido o negociado sin publicidad. En los restantes supuestos de adjudicación contemplados por la ley, es decir, en caso de procedimiento negociado con publicidad, diálogo competitivo, asociación para la innovación y concurso de proyectos, la propia tramitación procedimental presupone la negociación y progresiva concreción del objeto y el contenido contractual durante su fase de adjudicación, resultando, por tanto, imposible por definición su precisión y justificación minuciosa al momento de iniciarse el expediente correspondiente83.

No solo eso, el legislador ha concretado esta obligación de forma específica respecto a algunos casos concretos. Por ejemplo, en relación con contratos típicos de especial frecuencia, repercusión y trascendencia económico-financiera. Así sucede, en particular, al regular las actuaciones preparatorias del contrato de obras [artículo 233.1 a) de la LCSP] o de la concesión de obras [artículo 247.2 a)]. En esta misma línea, el artículo 118.2 dispone que “en los contratos menores la tramitación del expediente exigirá la emisión de un informe del órgano de contratación que justifique de manera motivada la necesidad del contrato”. Si bien la LCSP no indica el momento concreto en que la justificación debe realizarse formal o documentalmente, como bien señala el Informe 1/2018, de 25 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Galicia, “lo correcto es que la concurrencia de los requisitos legales que determinan la posibilidad de utilización del contrato menor se compruebe en el momento en el que se efectúe el encargo”, siendo suficiente, en todo caso, “que las justificaciones documentales expresadas consten en el expediente tramitado de acuerdo con el artículo 118 con carácter previo a la aprobación del gasto”.

Conviene subrayar a tal efecto que conforme al artículo 38 b) de la LCSP son inválidos los contratos menores celebrados “cuando lo sea alguno de sus actos preparatorios o del procedimiento de adjudicación, por concurrir en los mismos alguna de las causas de derecho administrativo a que se refieren los artículos siguientes”. El artículo 39.1 de la ley remite, a su vez, para la determinación de las causas de nulidad, a las previstas en el artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, conforme a cuyo apartado 1 e) será nulo de pleno derecho el contrato menor dictado “prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido”. Debe considerarse así, en mi opinión, la ausencia de informe del órgano de contratación que motive la necesidad del órgano, exigencia del artículo 118.1 de la LCSP que conecta directamente con el artículo 28 de la ley y con el objeto principal de la misma, de forma que su ausencia supone prescindir por completo de la fase preparatoria del contrato menor84. Otra cosa, más compleja y delicada, será la posible ponderación judicial de su insuficiencia para determinar la invalidez del contrato, tema que enlaza de lleno, como se comprende, con el difícil y espinoso asunto del control de la discrecionalidad administrativa.

En definitiva, el legislador insiste de forma reiterada a lo largo del articulado de la LCSP en la necesidad de justificar el contrato, como vía para garantizar la ansiada racionalidad y consistencia de la contratación del sector público85. Qué duda cabe que la motivación expresada al respecto por el órgano de contratación habrá de resultar en ese sentido fundamental, no solo para probar adecuadamente la necesidad del acuerdo contractual, sino para evidenciar detalladamente la idoneidad del contrato menor en cuanto auténtica causa del contrato, esto es, la congruencia entre su finalidad y objeto86. De ahí que el Informe 42/2017, de 2 de marzo de 2018, de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado haga hincapié en que el informe de necesidad del contrato menor “debe tener un contenido sustantivo y propio”, sin que “pueda sustituirse por un mero acuerdo de inicio”, tratándose de “figuras diferentes”87. Respecto a su alcance, la Recomendación 1/2018, de 11 de abril, de la Junta Asesora de Contratación Pública del Gobierno Vasco sostiene, de forma ilustrativa, que “la necesidad incluye la justificación de la externalización por no contar con medios propios personales o materiales, el interés público que respalda dicha necesidad y el que dicho interés no pueda satisfacerse con ningún otro contrato en vigor”.

A tal fin resulta aplicable lo dispuesto en relación con la motivación de las resoluciones administrativas por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, pudiendo optar el órgano de contratación por una motivación sucinta, si bien expresa, en ningún caso genérica o meramente formularia88, o por motivar in aliunde e incorporar a su texto, en virtud del artículo 88.6, los informes o dictámenes aceptados, que habrían de servir así de motivación a la resolución89.

3.2 Contrato menor y fraccionamiento indebido del objeto contractual

Ahora bien, por importante que sea la motivación del contrato menor, su preparación debe ir acompañada, además, de la determinación de dos cuestiones conexas de gran trascendencia, esto es, el objeto del contrato y su valor estimado. Resultan aplicables, a tal efecto, las disposiciones de los artículos 100 y 101 de la LCSP, dirigidas, respectivamente, a concretar las reglas aplicables al presupuesto base de licitación, que deberá elaborarse, por lo que interesa a nuestros efectos, con el cuidado del órgano de contratación por que “sea adecuado a los precios del mercado” y a pautar, en fin, la determinación del valor estimado de los contratos. Debe tomarse en consideración, a tal efecto, que de conformidad con el artículo 103.2 de la LCSP y con la propia racionalidad y sentido de la contratación menor, de escasa duración e improrrogable, no procede en caso alguno la revisión de precios en este tipo de acuerdos.

Por lo demás, la flexibilidad e inmediatez con que se concibe este tipo de contratos los exime de contar con pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, aunque podrían existir si se estimaran necesarios90. No en vano, puede resultar aconsejable contar con algún tipo de soporte documental que paute la actuación a seguir ante incidencias posteriores que pudieran surgir en la fase de ejecución del contrato menor91. Si el contrato menor es de obras, debe acompañarse su presupuesto, sin perjuicio de la necesidad, en su caso, del correspondiente proyecto92 o del informe de supervisión de proyectos a que se refiere el artículo 235 de la LCSP, cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.

Resulta esencial, en cualquier caso, desde la perspectiva del objeto contractual, la exigencia del artículo 118.2 de que se justifique en el expediente de contratación “que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales descritos en el apartado anterior”, esto es, el valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de suministros o de servicios. Se debe razonar adecuadamente, en definitiva, que no existe fraccionamiento indebido del objeto del contrato menor en lotes para eludir la transparencia y concurrencia que sancionan las directivas comunitarias en materia de contratación pública93. Con ello el legislador sanciona indirectamente la imposibilidad de dedicar el contrato menor a necesidades recurrentes, previsibles y predecibles por su propia periodicidad, extremo sobre el que se había pronunciado ya en términos categóricos el Dictamen 128/2016, de 21 de abril, del Consejo Consultivo de Canarias, que insta a depurar responsabilidades por el uso reiterado de la contratación menor para necesidades permanentes y mediante fraccionamiento fraudulento e ilícito del objeto contractual, “sin una correcta planificación previa que permita lograr una eficiencia y racionalidad en la utilización de los recursos públicos y con total desprecio a los principios reguladores de la contratación pública: transparencia, legalidad, seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima”94.

En definitiva, tras la reforma operada por la LCSP en 2017, como bien subraya la Recomendación 1/2018, de 11 de abril, de la Junta Asesora de Contratación Pública del Gobierno Vasco, en el expediente del contrato menor “se debe justificar que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de la contratación. El objeto debe estar clara y detalladamente definido, recogiendo su causa y su materia, y con la mención exhaustiva en dicha justificación de las tareas que conllevará, y el espacio temporal en que operará, nunca superior a un año ni susceptible de prórroga, como indica el artículo 29 de la propia LCSP en su apartado 8. Dicha justificación ha de elaborarla y rubricarla la persona encargada de definir tales tareas y controlar su correcta ejecución”.

Causa cierta extrañeza la fijación del legislador con prevenir la alteración y parcelación fraudulenta del objeto contractual95. Como bien ha subrayado la doctrina, el tenor literal del precepto parece exigir una declaración de intención al contratante en relación con la cuestión, si bien el elemento defraudatorio, ya sea en la intención o en el resultado final, con ser importante, no resulta imprescindible para que se produzca un fraccionamiento ilegal96. Lo esencial desde la perspectiva de la regulación de los contratos del sector público no debiera ser tanto el propósito con el que se pudiera alterar el objeto del contrato menor como evitar el fraccionamiento de aquello que no deba desgajarse97. Más aún si tomamos en consideración el vuelco espectacular que dan en esta materia tanto la normativa comunitaria como la nueva LCSP al alentar ahora, en el marco de un apoyo decidido a la participación y acceso de las pymes a la contratación pública, la división de grandes contratos en lotes, a fin de aumentar así, en definitiva, la competencia. El considerando 78 de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero, recalca al efecto que “esta división podría realizarse de manera cuantitativa, haciendo que la magnitud de cada contrato corresponda mejor a la capacidad de las pymes, o de manera cualitativa, de acuerdo con los diferentes gremios y especializaciones implicados, para adaptar mejor el contenido de cada contrato a los sectores especializados de las pymes o de acuerdo con las diferentes fases ulteriores de los proyectos”.

Se trata de una decisión discrecional del poder adjudicador, a quien corresponde determinar de forma autónoma no solo la conveniencia de dividir el contrato en lotes, sino la propia magnitud y el contenido de cada uno de ellos. Pocas pautas da al respecto la LCSP, que, si bien prohíbe de un lado en su artículo 99.2 fraccionar un contrato “con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan”, incidiendo, de nuevo, en la intencionalidad, alienta de otro, en el apartado siguiente del precepto, “la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes”, eso sí, “siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan”. La decisión final queda así en manos del órgano de contratación, que “podrá no dividir en lotes el objeto del contrato cuando existan motivos válidos, que deberán justificarse debidamente en el expediente, salvo en los casos de contratos de concesión de obras”98. La propia ley ejemplifica, no obstante, en la línea de lo argumentado por el considerando 78 antes citado, algunos motivos válidos “a efectos de justificar la no división en lotes del objeto del contrato”; en tal sentido, que la decisión de realizar de forma independiente las diversas prestaciones comprendidas en el objeto contractual conllevara el riesgo de restringir injustificadamente la competencia99, dificultara su correcta ejecución desde el punto de vista técnico o pudiera amenazar con socavar la adecuada ejecución del contrato, a causa de la propia naturaleza de su objeto y de la exigencia ineludible de coordinar a los contratistas a cargo de los diversos lotes100.

La forma concreta en que se motiva queda a criterio del órgano de contratación, “con tal de que se haga de modo suficiente”, sin que valgan, en definitiva, “motivaciones genéricas o estereotipadas”101. En esta misma línea se pronuncia taxativamente la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 62/2012, de 29 de febrero, cuando afirma que “la motivación no precisa ser un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas, bastando con que sea racional y suficiente, así como su extensión de amplitud suficiente para que los interesados tengan el debido conocimiento de los motivos del acto para poder defender sus derechos e intereses, pudiendo ser los motivos de hechos y de derecho sucintos siempre que sean suficientes, como declara la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo (por todas, STC 37/1982, de 16 de junio; SSTS de 9 de junio de 1986, 31 de octubre de 1995, 20 de enero, 11 y 13 de febrero, 9 de marzo, 25 de mayo y 15 de junio de 1998, 19 de febrero y 5 de mayo de 1999, y 13 de enero de 2000)”.

Nos situamos, en suma, ante dos tipos de fraccionamiento del contrato público. De un lado, aquel legalmente exigido, en la medida que el órgano de contratación debe justificar, pese a tratarse de una decisión discrecional, su opción por no dividir en lotes. De otro, la segmentación ilegal del contrato, sobre la que el texto legal guarda, sin embargo, un silencio en verdad molesto para el intérprete y el operador jurídico102, en tanto en cuanto se limita a prohibir la partición a fin de disminuir la cuantía contractual y eludir con ello ciertos deberes de publicidad o requisitos para su adjudicación103, imponiendo la emisión a estos efectos, en el caso concreto de los contratos menores, de un informe por parte del órgano de contratación para justificar precisamente que “no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales” que individualizan y flexibilizan a la contratación menor104.

La ausencia de pautas concretas al respecto en el enunciado de la LCSP obliga a acudir, como se había venido haciendo hasta ahora al amparo del TRLCSP inmediatamente anterior, a la doctrina de órganos consultivos y fiscalizadores en materia de contratos del sector público a fin de extraer algunas reglas que puedan servir a modo de patrón proporcionando ciertos hitos o estándares que permitan marcar la divisoria en cuanto a la irregularidad del fraccionamiento contractual se refiere105. Así, el Informe 69/2009, de 31 de marzo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, subraya cómo “la prohibición de fraccionar el objeto de los contratos del sector público está dirigida fundamentalmente a evitar que a través de ella se eluda la aplicación de ciertas normas cuya exigibilidad depende del valor estimado del contrato”, por lo que no pretende “agrupar artificialmente en un solo contrato varias prestaciones de distinta o idéntica naturaleza sino impedir el fraude de ley tendente a evitar la aplicación de los preceptos que regulan los procedimientos abierto o negociado o las exigencias de publicidad en el Diario Oficial de la Unión Europea”. De ahí la inexistencia de cualquier “obligación de integrar en un solo contrato dos o más prestaciones aunque sean similares y puedan ejecutarse de forma conjunta, si entre ellas no existe un vínculo operativo”, siendo “perfectamente posible no sólo contratarlas por separado sino incluso su explotación en forma independiente”. De esta forma, el primer requisito que debe concurrir para que pueda apreciarse fraccionamiento contractual ilícito es la unidad operativa, funcional o sustancial entre las diferentes prestaciones o partes de las prestaciones contractuales.

Ahora bien, ¿cómo se concreta ese concepto jurídico indeterminado en la práctica? ¿Cuándo cabe entender que existe una “unidad funcional” entre las partes a efectos de determinar ilegal el fraccionamiento? El Informe 31/2012, de 7 de mayo de 2013, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, ha señalado cómo “cabe entender que existe ‘unidad funcional’ si las diferentes prestaciones que integran el contrato no pueden ser separadas sin que sufra menoscabo o detrimento la consecución del fin público perseguido, de modo que puede afirmarse que las prestaciones deben agruparse en un solo contrato en razón de la función que van a cumplir y no por su mayor o menor semejanza”106. La Comisión Consultiva de Contratación Pública de la Junta de Andalucía, apunta, en fin, en su Informe 6/2018, de 12 de julio, “que pueden ser elementos de referencia para ello la nomenclatura CPV (Common Procurement Vocabulary – Vocabulario Común de Contratación Pública), sistema de identificación y categorización de todas las actividades económicas susceptibles de ser contratadas mediante licitación pública en la Unión Europea, el Código Normalizado de Productos y Servicios de las Naciones Unidas (UNSPSC), la Clasificación Central de Productos (CPC), la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE), o el código genérico en el caso de los servicios sanitarios”.

Profundiza en esta doctrina, desde la perspectiva concreta del contrato menor, el Informe 1/2010, de 3 de febrero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Canarias, que, enfrentado al hecho de que “la cuantía sea el elemento determinante de la condición de contrato menor”, hace hincapié en la necesidad “de contar con un criterio que permita dilucidar en qué supuestos la contratación separada de prestaciones de la misma naturaleza pudiera tacharse de fraccionamiento fraudulento del objeto del que debiera haber sido un único contrato, para evitar superar el límite cuantitativo de la contratación menor, y, por el contrario, en qué supuestos tal fraccionamiento estará suficientemente justificado por la propia necesidad de que tales prestaciones sean atendidas mediante contratos distintos”. Y así, considerando conveniente “tener presente el concepto doctrinal de contrato como institución jurídica”, parte de sus elementos esenciales (sujeto, objeto y causa) para concluir “que existirá un único contrato cuando haya coincidencia en los tres citados elementos”, debiendo formalizarse contratos distintos “desde el momento en que la adecuada ejecución de la prestación a realizar motive que uno de esos tres elementos varíe, aunque haya coincidencia en los otros dos”.

El Tribunal de Cuentas parte también de esta doctrina en sus Informes n. 1046, de 24 de julio de 2014, de fiscalización sobre las actuaciones realizadas por los ayuntamientos con cargo al Fondo Estatal para el Empleo y Sostenibilidad Local, creado por Real decreto-ley 13/2009, de 26 de octubre, y, en especial, n. 1151, de 27 de abril de 2016, de fiscalización de la contratación menor celebrada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, ejercicio 2013. Del acervo de la voluminosa doctrina comprendida en los informes y dictámenes de órganos consultivos y fiscalizadores cabe derivar, en todo caso, ciertos indicadores de riesgo que permiten poner el foco sobre supuestos de fraccionamiento ilícito que cabría, en principio, presuponer, salvo prueba o justificación en contrario. Así, en relación con aquellos contratos de objeto idéntico, muy similar o complementario, adjudicados en la misma fecha o fechas muy cercanas, que den cobertura a una misma causa o necesidad pública, aun cuando su ejecución se realice en ubicaciones o espacios físicos diversos, o, en su caso, de manera muy palpable, con los orientados a satisfacer necesidades recurrentes, prestaciones necesarias, previsibles y periódicas.

Así lo subraya, por lo demás, el Informe 14/2014, de 22 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya, al resaltar que “el fraccionamiento fraudulento del objeto de un contrato se puede producir tanto mediante la suscripción de diversos contratos menores destinados a la obtención de un resultado único o de una prestación que hubiera tenido que ser objeto de un único contrato, como también llevando a cabo contrataciones menores sucesivas para cubrir necesidades recurrentes que tuvieran que formar parte de un único contrato […], siempre que estas contrataciones sucesivas supongan una alteración de las normas de publicidad y de las relativas a los procedimientos de adjudicación que se hubieran tenido que aplicar”107.

También el Informe 42/2017, de 2 de marzo de 2018, de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, ha tenido ocasión de hacer hincapié en la utilidad de esta interpretación que permite apartarse del rigorismo excesivo para aceptar la posibilidad de sucesivos contratos menores a cargo de un mismo operador económico “cuando sus objetos sean cualitativamente distintos” o “cuando, siendo las prestaciones que constituyen su objeto equivalentes, no haya duda alguna de que no constituyen una unidad de ejecución en lo económico y en lo jurídico”. En definitiva, la división del contrato en lotes resulta adecuada para promover la transparencia y la libre concurrencia en la licitación de los contratos públicos, si bien se hace necesario acuñar técnicas y pautas legales que permitan identificar y extirpar las alas prácticas al efecto108.

3.3 Adjudicación y perfección contractual

Una vez determinada la necesidad, el objeto y el presupuesto, en su caso, del contrato menor, procede su adjudicación. Conforme al artículo 131.3 de la LCSP, la flexibilidad en este sentido aparenta ser máxima, por cuanto “los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación”. Conviene recordar a estos efectos que el Informe 1/2009, de 25 de septiembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, fue taxativo al excluir la equiparación de “habilitación profesional” con “solvencia técnica o profesional” para identificarla, en cambio, con “un requisito de legalidad” dirigido a “evitar que el sector público contrate con quienes no ejercen la actividad en forma legal”109.

En cualquier caso, ante la mención expresa pero exclusiva del artículo 131 a la capacidad de obrar del empresario y a la habilitación profesional que pudiera resultar necesaria en el caso concreto, ¿cabría interpretar que la propia naturaleza y finalidad del contrato menor, la eficacia y agilidad que persigue, suavizan de algún modo las condiciones de aptitud que establece con carácter general el artículo 65 de la LCSP para contratar con el sector público?110. Se trata de una duda lógica a la vista de los términos discordantes empleados por ambos preceptos, al guardar silencio el primero de ellos en relación con la contratación menor sobre los requisitos relativos a la solvencia económica y financiera, técnica o profesional, y, en fin, la exigencia de no estar incurso en prohibición de contratar.

La cuestión fue abordada por el citado Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, que sanciona, a la vista de la normativa entonces aplicable, que la rotundidad con que se regulan las condiciones de aptitud del contratista no puede ser desplazada por un precepto que no solo guarda silencio al efecto, sin pronunciarse de forma expresa sobre esa posible exclusión, sino que, además, tiene una finalidad diversa, ya que no pretende “establecer los requisitos que debe reunir el adjudicatario de los contratos menores, sino el hecho de que estos pueden adjudicarse directamente sin necesidad de observar los requisitos formales establecidos para los restantes procedimientos de adjudicación”. De esta forma sostiene que “la limitación de exigencia de requisitos de aptitud a la capacidad de obrar y al título habilitante ha de entenderse en el sentido de que no es preciso acreditar documentalmente más que la una y el otro”111, aunque, “evidentemente, si la empresa adjudicataria se encuentra en prohibición de contratar y esta circunstancia es del conocimiento del órgano de contratación, debe ser tenida en cuenta”112.

La contratación menor se encuentra presidida así, en definitiva, por el principio de simplificación, auténtico faro que ha de guiar la interpretación de los preceptos legales aplicables al efecto. En el empresario han de concurrir necesariamente los requisitos de aptitud del artículo 65 de la ley para erigirse en contratista del sector público aun cuando sea de un contrato menor, sin perjuicio de que la restricción procedimental que preside la adjudicación y ejecución de este tipo de contratos haya movido al legislador a optar por no imponer su acreditación, haciendo “primar la celeridad del procedimiento y su eficacia a las estrictas exigencias de seguridad jurídica que sí son propias de otros contratos de mayor trascendencia económica”113. No obstante, la potestad fiscalizadora, la prerrogativa de inspección que acompaña al sector público durante la preparación, adjudicación y posterior ejecución contractual permiten al órgano de contratación solicitar en cualquier momento al empresario, en caso de que sus condiciones de aptitud le planteen dudas, la exhibición de la documentación correspondiente114.

Llegados a este punto, se requiere, en fin, para la culminación del expediente de contratación, la aprobación del gasto, esto es, su fiscalización previa, y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir, como es natural, los requisitos que las normas de desarrollo de la LCSP establezcan al efecto115. Es cierto que la Ley de 2017 requiere en su artículo 118 tramitación adicional para la preparación del contrato menor, en comparación con la regulación dispuesta al respecto por el TRLCSP vigente hasta el momento. Pese a ello, no cabe ignorar el protagonismo indudable que aun corresponde a la factura como elemento esencial del expediente del contrato menor116 y, aunque el precepto es claro al respecto, no cabe duda que resultaría beneficiosa la solicitud de ofertas con transparencia e igualdad de trato entre potenciales adjudicatarios.

Resultan claves al efecto los desarrollos autonómicos y locales que han impuesto, incluso por debajo del umbral señalado al efecto para los contratos menores en el artículo 118 de la LCSP, la solicitud de varias ofertas, buscando así, en última instancia, la selección de la más ventajosa y la motivación de la adjudicación final en íntima conexión con el principio de eficiencia117. Se trata, en suma, de dar con un equilibrio adecuado118 –difícil, para qué negarlo, pero no imposible– entre los principios de transparencia, competencia e igualdad de licitadores, que habrían de actuar en detrimento de la opacidad y de las corruptelas instauradas en relación con esta forma de contratar, y la propia agilidad de la contratación menor, cuya ligereza no debiera entorpecerse ni burocratizarse en exceso, puesto que sus ventajas para la satisfacción de necesidades públicas inmediatas de escasa cuantía resultan palmarias119. Así se desprende de la propia filosofía inspiradora de la nueva ley, claramente favorable a una minoración del peso relativo de la contratación menor en nuestro sector público a pesar de los vaivenes experimentados por el artículo 118 desde su aprobación.

En todo caso, la LCSP mantiene tres supuestos especiales de contratos menores cuya tramitación simplifica todavía más respecto de lo dispuesto en su artículo 118. De un lado, los previstos en el artículo 131.4 de la ley, relativos a la prestación de asistencia sanitaria en supuestos de urgencia y con un valor estimado inferior a 30.000 euros, a los que no se aplican las disposiciones legales relativas a la preparación y adjudicación del contrato, bastando con que, además de justificarse la urgencia, se determine el objeto de la prestación, fijándose el precio a satisfacer por la asistencia y designando el órgano de contratación a la empresa a la que corresponderá la ejecución120.

De otro, los contemplados por el artículo 310 para “la prestación de actividades docentes en centros del sector público desarrolladas en forma de cursos de formación o perfeccionamiento del personal al servicio de la Administración o cuando se trate de seminarios, coloquios, mesas redondas, conferencias, colaboraciones o cualquier otro tipo similar de actividad, siempre que dichas actividades sean realizadas por personas físicas”. Son supuestos que quedan también al margen de las disposiciones de la ley relativas a la preparación y adjudicación del contrato, bastando la designación o nombramiento por autoridad competente para acreditar la existencia del contrato121.

Y, en última instancia, los celebrados al amparo de la disposición adicional novena de la ley para la suscripción a revistas y otras publicaciones, cualquiera que sea su soporte, así como para el acceso a la información contenida en bases de datos especializadas y, en la medida en que resulten imprescindibles, los servicios necesarios para la suscripción o la contratación citadas anteriormente, siempre que su cuantía sea inferior al umbral establecido para su sujeción a regulación armonizada, que podrán efectuarse conforme a lo dispuesto para los contratos menores “y con sujeción a las condiciones generales que apliquen los proveedores, incluyendo las referidas a las fórmulas de pago”122.

Por lo demás, el artículo 36 de la LCSP anuda, con carácter general, la perfección de los contratos celebrados por los poderes adjudicadores a su formalización123. Quedan exceptuados, no obstante, de la vigencia de esta regla los contratos menores, los basados en un acuerdo marco y los específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición. Son contratos que por su propia singularidad se perfeccionan al momento de su adjudicación. No en vano, por lo que se refiere a los contratos menores, definidos en el artículo 118 de la LCSP, se distinguen por un expediente de contratación sumamente simplificado, que tan solo exige, con carácter general, el informe del órgano de contratación que motive la necesidad del contrato y el no fraccionamiento de su objeto, así como la aprobación del gasto y, en fin, la incorporación de la factura correspondiente.

Conforme al artículo 153.2 de la ley, los documentos a los que se refiere aquel precepto alcanzarán para acreditar su existencia y cumplir con el carácter formal y la práctica generalización de la forma escrita que sanciona para la contratación del sector público el artículo 37.1 de la ley, sin necesidad de formalización expresa124.

3.4 Transparencia y publicidad en la contratación menor

La LCSP ha traído consigo nuevas obligaciones en materia de transparencia desde la perspectiva de la contratación menor. Y así, zanja los interrogantes planteados al albur de la imprecisión y escasa calidad técnica del enunciado del artículo 8.1 a) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, que tras disponer que todos los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación del título I de la lei125 deben hacer pública, como mínimo, la información relativa a “todos los contratos, con indicación del objeto, duración, el importe de licitación y de adjudicación, el procedimiento utilizado para su celebración, los instrumentos a través de los que, en su caso, se ha publicado, el número de licitadores participantes en el procedimiento y la identidad del adjudicatario, así como las modificaciones del contrato”, sanciona, de forma ciertamente críptica, que la publicación de la relativa a los contratos menores “podrá realizarse” trimestralmente, abriendo en consecuencia interrogantes acerca del carácter preceptivo o meramente potestativo de la citada publicación en relación con la contratación menor.

En efecto, ¿debe entenderse que ese “podrá” se refiere a la posibilidad de optar o no por la publicación? ¿O impone, quizá, la publicación permitiendo el empleo potestativo de plazos diversos al trimestral que establece como garantía mínima? Las dudas planteadas motivaron, en su momento, la publicación de una nota informativa del Ministerio de la Presidencia sobre la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y la publicidad de los contratos menores, en la que se advertía de forma expresa que “las obligaciones con respecto a la publicidad de los contratos públicos que emanan de la legislación sobre transparencia son complementarias y, en el caso de los contratos menores, más amplias que las que establece la legislación sobre contratación pública”.

Conviene recordar, en todo caso, que el contrato menor se perfecciona al momento de su adjudicación, razón por la que tanto el artículo 118.6 de la ley, al referirse a la publicación del contrato menor, como el 154.5, relativo al anuncio de su formalización, se remiten al unísono al artículo 63.4 de la ley, que dispone la publicación de la información relativa a los contratos menores como mínimo de forma trimestral en el perfil de contratante con carácter preceptivo126, destacando, a tal efecto, el “deberá” que sanciona rotundamente el precepto frente al “podrá” que establece el artículo 8 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre. Su enunciado dispone, a este respecto, que “la información a publicar para este tipo de contratos será, al menos, su objeto, duración, el importe de adjudicación, incluido el impuesto sobre el valor añadido, y la identidad del adjudicatario, ordenándose los contratos por la identidad del adjudicatario”. Facilita así el cómputo y la valoración de la cuantía contratada con cada adjudicatario particular127.

Se trata, con carácter general, de la información que habrá que comunicar también, por medios electrónicos, informáticos o telemáticos128, al Registro de Contratos del Sector Público a tenor de lo dispuesto por el artículo 346.3 de la LCSP129. Un mecanismo de publicidad o transparencia relativa, en cuanto el acceso a sus datos está abierto a los órganos de las administraciones públicas que los precisen para el ejercicio de sus competencias legalmente atribuidas, encontrándose tan solo parcialmente disponible para el público, que únicamente podrá acceder a datos que no tengan el carácter de confidenciales, con las limitaciones que impongan al efecto las normas sobre protección de datos de carácter personal, siempre que no hayan sido previamente publicados de modo telemático y a través de internet. Su mantenimiento está previsto, fundamentalmente, para facilitar el control de la contratación pública en España. Y así, el Gobierno elevará anualmente un informe sobre la materia a las Cortes Generales, a partir de los datos y análisis proporcionados por el Registro. Informe que habrá de ponerse en conocimiento, asimismo, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia130.

El control de la contratación pública se encuentra también detrás de la remisión de contratos que sanciona el artículo 335 de la LCSP al Tribunal de Cuentas u órgano externo de fiscalización de la Comunidad Autónoma correspondiente. Se trata de facilitar el ejercicio de una función fiscalizadora externa y a posteriori, de forma que, por lo que se refiere a los contratos menores, el enunciado del precepto impone la remisión de una relación de los contratos menores celebrados, dentro de los tres meses siguientes a su formalización, donde se consignará la identidad del adjudicatario, el objeto del contrato y su cuantía. La relación, ordenada por adjudicatario, podrá realizarse directamente por vía electrónica desde la plataforma de contratación donde tenga ubicado su perfil de contratante el órgano de contratación correspondiente131.

En suma, dejan de considerarse absolutamente opuestos o enfrentados los términos “contrato menor”, “publicidad” y “transparencia”, si bien conviene llamar la atención sobre una práctica ciertamente opaca, abierta precisamente por su escasa claridad a abusos y corruptelas de diversa tipología, que lejos de embridarse se ha consolidado en el enunciado de la nueva LCSP132. Me refiero, en concreto, a la exoneración de prácticamente cualquier requerimiento formal de transparencia o de control de aquellos contratos menores cuyo valor estimado fuera inferior a 5.000 euros, siempre que el sistema de pago utilizado por los poderes adjudicadores fuera el de anticipo de caja fija u otro sistema similar para realizar pagos menores133.

Son contratos de escasa cuantía, adjudicados de forma directa y perfeccionados con la mera selección del contratista adjudicatario por el órgano de contratación, sin necesidad ni tradición práctica de recabar, por otra parte, varias ofertas, en consonancia con la propia flexibilidad atinente a los pagos satisfechos mediante el sistema de anticipos de caja fija. Entiende por tal el artículo 78.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, general presupuestaria, “las provisiones de fondos de carácter extrapresupuestario y permanente que se realicen a pagadurías, cajas y habilitaciones para la atención inmediata y posterior aplicación al capítulo de gastos corrientes en bienes y servicios del presupuesto del año en que se realicen, de gastos periódicos o repetitivos”. Desarrolla este concepto el artículo 1 del Real decreto 725/1989, de 16 de junio, que regula los anticipos de caja fija, relacionando, a título meramente ejemplificativo, “los referentes a dietas, gastos de locomoción, material no inventariable, conservación, tracto sucesivo y otros de similares características”, que no tendrán la consideración, en cualquier caso, de pagos a justificar.

Pues bien, los contratos de valor estimado inferior a 5.000 euros satisfechos a través de este sistema o de cualquier otro similar para realizar pagos menores quedan exceptuados de la publicación en el perfil de contratante, conforme al artículo 63.4, sin que deban comunicarse sus datos básicos al Registro de Contratos del Sector Público, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 346.3134, ni su relación al Tribunal de Cuentas u órgano externo de fiscalización de la comunidad autónoma, en virtud del artículo 335.1.

A ello se suman, por lo demás, la excepción que sanciona el artículo 151 c) de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, general presupuestaria, al eximir de fiscalización previa por parte de la función interventora a “los gastos menores de 5.000 euros cuyo pago se realice mediante el procedimiento especial de anticipo de caja fija”, y la previsión del artículo 4.1 in fine de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el sector público, que permite a las Administraciones públicas excluir reglamentariamente de la obligación de su uso y presentación a través del punto general de entrada que corresponda, a aquellas facturas cuyo importe sea de hasta 5.000 euros.

En su redacción original la LCSP excepcionaba de la regulación de los contratos menores a los gastos pagados a través del sistema de anticipo de caja fija, si bien únicamente en relación con su publicidad, no así con el resto de trámites y requisitos exigidos para su tramitación135, sancionando con ello una distinción capital en la tramitación de los contratos menores en función de la forma de realizar el pago. De esta forma, el mismo contrato menor tenía trámites diversos según fuera pagado por la tesorería del ente público o mediante anticipo de caja fija. La reforma de la LCSP efectuada por el Real decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, da respuesta a la problemática planteada por esta vinculación de trámites contractuales y forma de pago, modificando el artículo 118.5 de la ley para puntualizar ahora de forma expresa que los contratos cuyo valor estimado no exceda de 5.000 euros y sean pagados “a través del sistema de anticipos de caja fija u otro similar para realizar pagos menores” no requieren de informe justificativo previo, alcanzando, por tanto, tan solo con la aprobación del gasto y posterior incorporación al expediente de la factura.

La contratación menor demuestra con ello su fuerza y resistencia en nuestro ordenamiento jurídico, pese al debate y a las reiteradas críticas ocasionadas por su empleo –sumamente extendido– entre nuestro sector público. Cabe destacar, a estos efectos, la posición abiertamente contraria a su mantenimiento de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia toda vez que “(i) no viene exigida por la directiva; (ii) constituye una práctica completamente contraria a los principios inspiradores de la contratación pública como la concurrencia, no discriminación o igualdad de acceso que debería ser, a lo sumo, excepcional; (iii) existe constancia y abundante crítica doctrinal y de los órganos de control externo acerca del abuso de la figura del contrato menor. Debe recordarse que el principio de libre concurrencia resulta de obligado cumplimiento para todo contrato y existen otros mecanismos más garantes de la libre concurrencia y la regulación económica eficiente. Por todo ello, la CNMC recomendó su supresión y su tramitación como procedimientos abiertos simplificados”136.

No queda sino confiar en que la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, creada por el artículo 332 de la LCSP “con la finalidad de velar por la correcta aplicación de la legislación y, en particular, promover la concurrencia y combatir las ilegalidades, en relación con la contratación pública”, detecte y ponga de manifiesto, en el ejercicio de sus funciones, “incumplimientos específicos o problemas sistémicos”, promoviendo “la concurrencia en la contratación pública y el seguimiento de las buenas prácticas”, a la vez que verifica, también desde la perspectiva particular de los contratos menores, que “se apliquen con la máxima amplitud las obligaciones y buenas prácticas de transparencia, en particular las relativas a los conflictos de interés, y detectar las irregularidades que se produzcan en materia de contratación”.

4 Reflexión final

A la luz de cuanto antecede, cabe afirmar que la reforma efectuada por la LCSP en la materia que nos ocupa ha procurado implementar una regulación más restrictiva y exigente, con la finalidad de hacer del contrato menor un procedimiento casi excepcional, para atender necesidades puntuales y esporádicas, urgentes y perfectamente definidas137. Las limitaciones impuestas por el artículo 118 de la ley no resultan aplicables, sin embargo, a las obras, servicios y suministros contratados directamente a través de un servicio de compras centralizadas por una cuantía inferior a las especificadas en este último precepto, sea de ámbito estatal, como especifica el propio artículo, sea de otro ámbito, por analogía; de ahí que se trate, en suma, de una alternativa a explorar.

No en vano, cabe extraer una conclusión clara e indiscutible de la reforma en materia de contratación menor, y es que las distintas unidades del sector público deben planificar adecuadamente aquellas necesidades con que cuenten y que quepa considerar, a todas luces, predecibles, esto es, que resulten previsibles, independientemente de que sean concretas y específicas para un momento temporal en particular o, aquí está la gran innovación, periódicas y recurrentes138. Solo así podrán reducir al mínimo de forma racional y eficiente el número de contratos menores que celebren.

Incide en ello el artículo 28.4 de la LCSP, que, si bien limita la publicidad correspondiente a la planificación de aquellos contratos sujetos a regulación armonizada, dispone de forma expresa que “las entidades del sector público programarán la actividad de contratación pública, que desarrollarán en un ejercicio presupuestario o períodos plurianuales y darán a conocer su plan de contratación anticipadamente mediante un anuncio de información previa previsto en el artículo 134 que al menos recoja aquellos contratos que quedarán sujetos a una regulación armonizada”.

Y es que no se trata tanto de extirpar y eliminar la contratación menor de la práctica y de la actuación del sector público como de reconducirla a unos cauces más adecuados139. En realidad, la problemática inherente a su empleo tiene más que ver con su mal uso, sin duda repetitivo y abusivo, que con la figura en sí, sin que ello alcance a ocultar las evidentes ventajas que corresponden al contrato menor desde otras perspectivas. Así, entre otras, permite que la contratación pública se abra a todos aquellos pequeños proveedores que no están preparados para afrontar los retos que plantea y exige la nueva tramitación electrónica impuesta por la LCSP; sirve al adecuado funcionamiento de la Administración y a la satisfacción de intereses públicos que exige una respuesta inmediata en el quehacer diario de la Administración; y puede servir para fomentar la participación de autónomos y micropymes locales en la contratación con la Administración local140.

La nueva ley ofrece, en tal sentido, mecanismos diversos para atender a aquellas exigencias corrientes que pudieran presentarse de forma habitual y constante al órgano de contratación. Son sistemas concebidos y regulados para la racionalización de la contratación pública141. Cabe citar, entre ellos, los acuerdos marco142, los sistemas dinámicos de contratación143, las centrales de contratación144 y los contratos de suministros o servicios en que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes o a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario, sin que el número total de entregas o prestaciones incluidas en el objeto contractual se defina con exactitud al momento de su celebración, por estar subordinado a las necesidades cotidianas y cambiantes de la Administración145, por no hablar, en fin, de las posibilidades que plantea el uso del procedimiento abierto simplificado y, especialmente, del abreviado o sumario.

Corresponderá, en fin, a cada entidad concreta del sector público analizar el punto de partida en que se encuentra, planificar el gasto público que deba realizar en materia de contratación pública y programar, en consecuencia, sus procedimientos de licitación en función de las necesidades reales y previsibles con las que cuenta, buscando optimizar, en todo caso, la eficiencia y racionalidad de cada uno de los expedientes de contratación que tramite.

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VÁZQUEZ MATILLA, F.J., “El fraccionamiento del contrato. Ausencia de regulación en la LCSP y necesidad de definición”, Contratación Administrativa Práctica, n. 156, 2018.

VELÁZQUEZ NAVARRETE, P., “La excepcionalidad de la contratación menor”, Revista Andaluza de Administración Pública, n. 93, 2015.

VILLANUEVA CUEVAS, A., “¿Un nuevo modelo de contratación menor en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público?”, Gabilex, n. extraordinario, vol. I, 2019.

1 Este trabajo se ha realizado en el marco del proyecto de investigación DER2017-83864-R, La sostenibilidad como idea rectora de las políticas públicas y de la prestación de servicios públicos para el bienestar de los ciudadanos, del Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades, cuyo investigador principal ha sido el prof. Tomás Quintana López, catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de León; y actualmente es el prof. Dionisio Fernández de Gatta Sánchez, profesor titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Salamanca.

2 Sobre el origen del contrato menor y su pervivencia en nuestro ordenamiento jurídico, puede verse VELÁZQUEZ NAVARRETE, P., “La excepcionalidad de la contratación menor”, Revista Andaluza de Administración Pública, n. 93, 2015, pp. 390 y ss.

3 En este sentido, ORQUÍN SERRANO, J.J., “Contrato menor y eficiencia en la contratación pública. Decálogo para una correcta utilización de los contratos menores”, Contratos del sector público: escenario 2020, n. II, de 1 de mayo de 2020, p. 1.

4 Vid. VELÁZQUEZ NAVARRETE, P., “La excepcionalidad de la contratación menor”, cit., pp. 390 y ss.

5 Y así, para TERRÓN SANTOS, D., “La racionalización técnica en la contratación pública como alternativa a los contratos menores”, Revista Española de Derecho Administrativo, n. 196, 2019, pp. 269 y ss., los órganos de contratación se asentaron “en la molicie del contrato menor”, olvidándose “de que existían otras formas de acceder a los mismos bienes, servicios y suministros de forma más transparente, competitiva y pública”.

6 CARRODEGUAS MÉNDEZ, R., “Análisis de la nueva regulación del contrato menor en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público”, Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, n. 10, 2018, pp. 59 y ss., denuncia cómo su empleo indebido ha provocado prácticas clientelares y la proliferación de casos mediáticos de corrupción, entre los que cita las tramas Gürtel y Palau, la operación Pokémon y el caso Púnica, sin que ello deba llevar a presuponer que todo contrato menor encierre siempre un interés oculto ligado a la corrupción.

7 Valgan, por todos, las palabras del senador Navarrete en la presentación y el debate en el Senado de las enmiendas al Dictamen de la Comisión de Hacienda y Función Pública sobre el proyecto de ley, cuando afirma que “la cuestión estriba en cómo se están usando estos contratos por parte de la Administración pública. A priori es un loable instrumento para conseguir una actuación más rápida en una adjudicación de contrato de importe pequeño, pero no en pocas ocasiones pasa que los representantes públicos usan este instrumento de una forma torticera, fraudulenta o incluso demasiado descarada, como se puede apreciar en la práctica de múltiples contratos de servicio adjudicados directamente por un valor de, casualmente, 14.999 euros”. En este sentido, el senador Martínez Ruiz no duda incluso en denunciar, con cierta crudeza e ignorando los resultados en que desemboca cuando es bien aplicado, que se trata de un contrato “adjudicable a dedo por el órgano de contratación y generador de viciadas dinámicas clientelares y de amiguismo conocidas por todas y todos”. Vid. el Diario de Sesiones del Senado. XII Legislatura, n. 42, de 27 de septiembre de 2017, pp. 167 y 168. CARRODEGUAS MÉNDEZ, R., “Análisis de la nueva regulación del contrato menor en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público”, cit., p. 58, habla, en esta misma línea, de cómo termina convirtiéndose en “patología endémica” del sistema contractual público, consecuencia de su “utilización indebida, repetitiva, abusiva y generalizada”.

8 Vid., desde la perspectiva de la Unión Europea, sobre la ausencia de información y transparencia suficiente respecto a este tipo de contratos, DRAGOS, D.C., “Sub-dimensional public procurement in the European Union”, Bovis, C.H. (ed.), EU Public Procurement Law, Edward Elgar, 2016, pp. 176 y ss.

9 Medida 10 del anexo III de la Orden HAP/537/2012, de 9 de marzo, por la que se aprueban el modelo de certificado individual, el modelo para su solicitud y el modelo de plan de ajuste, previstos en el Real decreto-ley 4/2012, de 24 de febrero, por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales.

10 De 3 de febrero de 2014, COM (2014) 38.

11 No duda la Comisión en afirmar, a este efecto, que “los mecanismos de control de la contratación pública por debajo de los umbrales de la legislación de la Unión Europea son particularmente débiles en la mayoría de los Estados miembros”. De ahí que una de sus recomendaciones esenciales sea la “aplicación de altos estándares de transparencia para la totalidad del ciclo de contratación, así como durante la ejecución de los contratos”.

12 Recomendación de Decisión del Consejo por la que se formula una advertencia a España para que adopte medidas dirigidas a la reducción del déficit que se considera necesaria para poner remedio a la situación de déficit excesivo, de 27 de julio de 2016, COM (2016) 518 final.

13 Recomendación que el Consejo acoge en el artículo 1.6 de la Decisión (UE) 2017/984 del Consejo, de 8 de agosto de 2016, por la que se formula una advertencia a España para que adopte medidas dirigidas a una reducción del déficit que se considera necesaria para poner remedio a la situación de déficit excesivo.

14 Haciendo suya, en definitiva, la advertencia del apartado 3.28 del Libro verde sobre la contratación pública en la Unión Europea: reflexiones para el futuro, de 27 de noviembre de 1996, COM (96) 583 final: “Los procedimientos previstos por las directivas comunitarias son aplicables exclusivamente a los contratos públicos de un importe estimado superior a los umbrales establecidos. Algunos poderes adjudicadores consideran que los contratos públicos que no alcanzan estos umbrales no están sometidos a ninguna disposición comunitaria, de manera que en ocasiones estos contratos se adjudican sin haber convocado previamente un concurso público. Muchos de estos contratos son de una importancia considerable, en particular para la pequeña y mediana empresa. Al igual que el otorgamiento de concesiones y contratos similares, la adjudicación de estos contratos debe efectuarse respetando las disposiciones del Tratado CE sobre la libre circulación de las mercancías y servicios y los principios fundamentales de no discriminación, igualdad de trato y transparencia, que se hallan en su base”.

15 Apartados 36 y, en especial, 37.

16 Apartado 72.

17 Que comprende mal, en opinión de VELÁZQUEZ NAVARRETE, P., “La excepcionalidad de la contratación menor”, cit., p. 392, cualquier modo de adjudicación directa.

18 MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, J.M., “La imprescindible necesidad de anticipación para afrontar las limitaciones a los contratos menores que impone la nueva Ley de contratos del sector público”, El Consultor de los Ayuntamientos, n. 20, 2017, pp. 2425 y ss., habla, a estos efectos, del “cerco” al que se ha ido sometiendo a los contratos menores, denunciando su ineficiencia y poniendo de manifiesto el progresivo reconocimiento “oficial” de la situación creada en tal sentido. Asimismo, con mayor profundidad, el mismo autor en “El cerco a los contratos menores”, Revista de Estudios Locales. Cunal, n. 194, 2016, pp. 38 y ss.

19 Sirva aquí la mera enunciación de los problemas planteados, entre otras prácticas, por el fraccionamiento artificial del objeto contractual a efectos de su adjudicación como contratos menores, por no hablar de los derivados de la designación directa del contratista como forma, en muchas ocasiones, de beneficiar a determinados empresarios o profesionales en detrimento de los demás y, en consecuencia, de la libre competencia y auténtica concurrencia por el negocio contractual. Vid., en tal sentido, sobre el contrato menor, el derecho europeo y la quiebra de los principios generales de contratación pública, VELÁZQUEZ NAVARRETE, P., “La excepcionalidad de la contratación menor”, cit., pp. 392 y ss., así como la doctrina allí citada.

20 Vid., por todas, las sentencias de 7 de diciembre de 2000, Telaustria Verlags GmbH y Telefonadress GmbH, C-324/98, considerando 60, y de 3 de diciembre de 2001, Bent Mousten Vestergaard, C-59/00, considerando 20.

21 2006/C 179/02, de 1 de agosto de 2006.

22 Vid. sentencias de 7 de diciembre de 2000, Telaustria Verlags GmbH y Telefonadress GmbH, C-324/98, considerando 62; de 21 de julio de 2005, Consorzio Aziende Metano (Coname) y Comune di Cingia de’ Botti, C-231/03, considerandos 16 a 19; y, de 13 de octubre de 2005, Parking Brixen GmbH, C-458/03, considerando 49. Se refiere, en tal sentido, a las dudas suscitadas al respecto por la legislación española, entre otras razones, por la posibilidad de recurrir a procedimientos no concurrenciales tales como la contratación menor, AYMERICH CANO, C., “Corrupción y contratación pública: análisis de las nuevas Directivas europeas de contratos y concesiones públicas”, Revista Aragonesa de Administración Pública, n. 45-46, 2015, p. 215.

23 Vid. DRAGOS, D.C., “Sub-dimensional public procurement in the European Union”, cit., pp. 200 y ss.

24 ARENAS ALEGRÍA, C.C., “Contratos menores. Limitaciones impuestas en la Ley de contratos del sector público de 8 de noviembre de 2017”, La Administración al Día, 19 de febrero de 2019, p. 1 Disponible en: http://laadministracionaldia.inap.es/.

25 El diputado Vendrell Gardeñes pone ciertamente el foco de atención en este tipo de contratos cuando afirma, en el debate de totalidad del proyecto de ley en el Congreso de los Diputados, que “en España tenemos un grave problema, porque la mitad de los contratos públicos, según la Comisión Europea, tienen un único licitador”. Se muestra crítico con el proyecto de ley en la medida en que sostiene, precisamente en relación con el nulo avance que refleja, en su opinión, en materia de transparencia en relación con el contrato menor, que “donde debería haber flexibilidad, mantienen los largos trámites y carreras de obstáculos para el propio funcionamiento de las empresas, y donde debería haber mayor control, ustedes imponen flexibilidad”. Vid. el Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. XII Legislatura, n. 31, 2017, p. 21.

26 VELÁZQUEZ NAVARRETE, P., “La excepcionalidad de la contratación menor”, cit., p. 395.

27 No olvidemos que la definición del objeto contractual resulta esencial a fin de satisfacer los objetivos de la contratación pública estratégica que persigue y alienta la LCSP. En tal sentido, a modo de botón de muestra, CASARES MARCOS, A., “Función de las cláusulas sociales en relación con la prestación contractual: la definición del objeto contractual y su introducción como condición especial de ejecución”, García Romero, M.B. y Pardo López, M.M. (dirs.), Innovación social en la contratación administrativa: las cláusulas sociales, Thomson Reuters, Madrid, 2018.

28 Se invierte así la premisa vigente al amparo de la legislación anterior, de forma que ahora la división en lotes se convierte en habitual, pudiendo excepcionarse, no obstante, “cuando existan motivos válidos, que deberán justificarse debidamente en el expediente, salvo en los casos de contratos de concesión de obras”. A este fin se consideran motivos válidos para fundar la no división en lotes el hecho de que conllevase el riesgo, apreciado por informe previo de la autoridad de defensa de la competencia correspondiente, de restringir injustificadamente la competencia, o que la realización independiente de las prestaciones “dificultara la correcta ejecución del mismo desde el punto de vista técnico”, pudiendo provenir el riesgo para la correcta ejecución contractual de la naturaleza de su objeto, “al implicar la necesidad de coordinar la ejecución de las diferentes prestaciones, cuestión que podría verse imposibilitada por su división en lotes y ejecución por una pluralidad de contratistas diferentes”. Es más, ha llegado a plantearse la posibilidad, incluso, de dividir en lotes los contratos menores, opción que, si bien cuenta con algunos reparos de naturaleza más finalista o teleológica, carece de impedimento legal expreso, como se subraya en Contratación Administrativa Práctica, n. 161, 2019.

29 Vid. al respecto, con mayor profundidad y detalle, PINTOS SANTIAGO, J. (dir.), Todo sobre el contrato menor, El Consultor de los Ayuntamientos, Madrid, 2020.

30 MORENO MOLINA, J.A., “Compras de menor cuantía y sistemas dinámicos de adquisición”, Contratos del Sector Público: escenario 2020, n. II, de 1 de mayo de 2020, p. 2, quien subraya cómo se mantiene la opción de utilizar el contrato menor si bien en detrimento del procedimiento abierto simplificado sumario, conocido también como supersimplificado o SUSI.

31 MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, J.M., “La imprescindible necesidad de anticipación para afrontar las limitaciones a los contratos menores que impone la nueva Ley de contratos del sector público”, cit.

32 La Instrucción 1/2019, de 28 de febrero, sobre contratos menores, regulados en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, deja muchas cuestiones sin resolver, por ejemplo, el problema de aquellas administraciones y entidades públicas de reducido tamaño con gastos mínimos periódicos, planteando, a su vez, una importante controversia doctrinal respecto de su fuerza vinculante. Así, GIMENO FELIÚ, J.M. y MORENO MOLINA, J.A., “La Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OReISCon) como bóveda de la arquitectura de regulación y supervisión de la contratación pública”, Observatorio de Contratación Pública, 6 de marzo de 2019 (Disponible en: http://obcp.es/opiniones/la-oficina-independiente-de-regulacion-y-supervision-de-la-contratacion-oreiscon-como) o BETANCOR RODRÍGUEZ, A., “Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación”, Gimeno Feliú, J.M. (dir.), Estudio sistemático de la Ley de contratos del sector público, Aranzadi, Madrid, 2018, p. 705, defenderán su carácter vinculante y alcance general a todo poder adjudicador del sector público estatal, autonómico y local, frente a otros autores como DÍEZ SASTRE, S., “La obligatoriedad de las instrucciones de OIRESCON”, Instituto de Derecho Local de la Universidad Autónoma de Madrid, 6 de marzo de 2019 (Disponible en: https://www.idluam.org/blog/la-obligatoriedad-de-las-instrucciones-de-la-oirescon/) o JIMÉNEZ ASENSIO, R., “Las instrucciones de la oficina ‘independiente’ de regulación y supervisión de la contratación”, Hay Derecho, 7 de marzo de 2019 (Disponible en: https://hayderecho.expansion.com/2019/03/07/las-instrucciones-de-la-oficina-independiente-de-regulacion-y-supervision-de-la-contratacion/), que ceñirán, en cambio, su obligatoriedad exclusivamente al sector público estatal, sentido en que se pronuncian, asimismo, la Circular 1/2019, de 4 de junio, de la Dirección General de Contratación, Patrimonio y Organización del Gobierno de Aragón, y el Informe 2/2019, de 13 de junio, de la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalitat Valenciana. Se trata de un extremo debatido fundamentalmente a causa de que incorpora, de acuerdo con el principio de competencia, como medida antifraude y de lucha contra la corrupción, el deber del órgano de contratación de solicitar, al menos, tres presupuestos, debiendo quedar suficientemente acreditado este hecho en el expediente. En todo caso, para BERROCAL HERNÁNDEZ, A. y FERNÁNDEZ MONTERO, P., “La Instrucción 1/2019 de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación sobre el contrato menor: Lectura [muy] crítica”, El Consultor de los Ayuntamientos, n. 11, 2019, p. 9, no cabe duda que “tendrá que ser el legislador y no su intérprete el que cambie esa literalidad tan clara para eliminar la posibilidad (sin hacer fraccionamiento fraudulento, que es lo prohibido) de adjudicar los contratos menores de manera directa a un único empresario y cambiarla por una imposición (ahora es una opción) de pedir 3 o más ofertas/presupuestos”. Conclusión que comparte, asimismo, ORQUÍN SERRANO, J.J., “Contrato menor y eficiencia en la contratación pública”, cit., p. 12, para quien “al no venir dicho requisito recogido en la LCSP, en el caso de que no se recabaran no invalidaría ni pondría en cuestión la legalidad del contrato menor”.

33 Se entienden comprendidos entre los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación los regulados por la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la ciencia, la tecnología y la innovación. En todo caso, el decreto-ley exige, además, que la tramitación de estos expedientes incorpore “informe del órgano de contratación que justifique de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales aplicables a los mismos”, sin precisar su emisión, no obstante, “en aquellos contratos cuyo pago se verifique a través del sistema de anticipos de caja fija u otro similar para realizar pagos menores, siempre y cuando el valor estimado del contrato no exceda de 5.000 euros”. Poco después la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, ratificará la incorporación con vigencia indefinida de esta disposición adicional en la LCSP si bien eliminando cualquier referencia a la emisión de informe preceptivo en estos contratos menores.

34 Conforme a la redacción original del artículo 118.3 de la LCSP tan solo quedaban excluidos de este límite los supuestos del artículo 168 a) 2º de la ley.

35 BATET, M.P., “El retorno de Chucki”, La parte contratante, 7 de marzo de 2019. Disponible en: https://lapartecontratante.blog/2019/03/07/el-retorno-de-chucki-por-m-p-batet/.

36 VILLANUEVA CUEVAS, A., “¿Un nuevo modelo de contratación menor en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público?”, Gabilex, n. extraordinario, vol. I, 2019, p. 28, destaca cómo en este artículo 138 “la definición de los contratos menores parecía algo accesorio a lo principal que era determinar cómo se adjudicaban”.

37 Sobre la diversa redacción del precepto en el proyecto de ley aprobado por el Gobierno, que tuvo entrada en el Congreso de los Diputados con fecha 25 de noviembre de 2016, y en el texto definitivamente aprobado, así como las diversas enmiendas habidas en relación con el artículo 118 durante su tramitación, vid. LÓPEZ DE LA RIVA CARRASCO, F.A. y ALBÓNIGA ITURBE, J.M., “La nueva regulación del contrato menor en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público: un cambio sustancial”, El Consultor de los Ayuntamientos, n. 3, 2018, pp. 1 y ss.

38 Se muestra especialmente crítico con ello VILLANUEVA CUEVAS, A., “¿Un nuevo modelo de contratación menor en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público?”, cit., p. 28. En efecto, son numerosos los preceptos de la Ley de 2017 que se refieren al contrato menor. Así, entre los más relevantes, los artículos 29.8 (duración y prórroga), 36.1 (excepción de perfección contractual), 131.3 (capacidad de obrar y habilitación profesional necesaria de adjudicatario), 131.4 (prestaciones de asistencia sanitaria en casos de urgencia de valor estimado inferior a 30.000 euros), 153.2 (formalización), 63.4 y 154.5 (publicación), 308.2 (interdicción para contratación de personal), 310 (actividades docentes contratadas con personas físicas), 318 a) (celebración por poderes adjudicadores que no tengan la condición de administraciones públicas), 321.2 a) (contratos menores por entidades del sector público que no sean poderes adjudicadores), 335.1 (remisión al Tribunal de Cuentas), 346.3 (inscripción en Registro de Contratos del Sector Público), disposición adicional novena (contratación del acceso a bases de datos y suscripción a publicaciones), disposición adicional quincuagésima cuarta (contratos menores celebrados por los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación) y disposición final primera (consideración de mínimas de las exigencias que se establecen para los contratos menores en el artículo 118.1).

39 Exigencias que suponen que el contrato menor “adquiere naturaleza residual” en la LCSP, como bien concluye CARRODEGUAS MÉNDEZ, R., “Análisis de la nueva regulación del contrato menor en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público”, cit., p. 62.

40 Vid. PLEITE GUADAMILLAS, F., “Un contrato no tan menor”, Actualidad Administrativa, n. 12, 2018. Asimismo, profundiza en las diferentes interpretaciones de la regulación legal por las Juntas Consultivas, MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, J.M., “Los riesgos de los contratos menores para una contratación socialmente eficiente”, El Consultor de los Ayuntamientos, n. 4, 2018.

41 Se refiere, en concreto, al debate sustanciado desde la introducción en 2007 de la coletilla “otros contratos” en la definición legal del contrato menor y, en particular, a la doctrina recaída en las diversas Juntas de Contratación del sector público en relación, en particular, con la imposibilidad de contratos patrimoniales o administrativos especiales menores, MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, J.M., “La imprescindible necesidad de anticipación para afrontar las limitaciones a los contratos menores que impone la nueva Ley de contratos del sector público”, cit.

42 A tal fin dispone el precepto citado in fine que “los empleados o responsables de la Administración deben abstenerse de realizar actos que impliquen el ejercicio de facultades que, como parte de la relación jurídico-laboral, le corresponden a la empresa contratista”.

43 Inciden en ello MORENO IBÁÑEZ, I., “Comentarios al nuevo régimen jurídico de los contratos menores en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público”, Actualidad Administrativa, n. 3, 2018, p. 2, para quien “es de agradecer la precisión”, y ARENAS ALEGRÍA, C.C., “Contratos menores. Limitaciones impuestas en la Ley de contratos del sector público de 8 de noviembre de 2017”, cit., p. 2.

44 Cuestión que había tenido que zanjar al amparo de la legislación anterior el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado 26/08, de 2 de diciembre de 2008, rotulado precisamente “Determinación de en qué supuestos debe considerarse que cuando la Ley de contratos del sector público habla de precio, importe, valor estimado o cualquiera de los distintos conceptos similares que utiliza para aludir al aspecto cuantitativo de los contratos, incluye la cuota por el impuesto sobre el valor añadido y en qué supuestos no”. Destaca, en este mismo sentido, el Dictamen 1/2008, de 20 de mayo, de la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Valencia. Desde una perspectiva más amplia se pronuncia, en esta misma línea, la Abogacía General del Estado en su Dictamen 8/08, de 28 de julio, sobre inclusión o no del IVA en el cálculo de la garantía provisional prevista en el artículo 91 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público.

45 Que ha sido objeto, no obstante, de crítica por parte de MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, J.M., “La imprescindible necesidad de anticipación para afrontar las limitaciones a los contratos menores que impone la nueva Ley de contratos del sector público”, cit., quien aboga por recuperar la modulación tradicionalmente vigente en el ámbito de la Administración local española por la que se ajustaba el volumen de la contratación menor en cada entidad en función de sus recursos ordinarios. En idéntico sentido, RIERA LÓPEZ, M., “Contratos menores: rasgos característicos, menciones especiales y consecuencias de un uso abusivo”, Auditoría Pública, n. 61, 2013, p. 67. Así lo disponía, en todo caso, el artículo 88.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de bases de régimen local, hasta su derogación por Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, cuyo tenor literal establecía: “Por razón de la cuantía, la contratación directa solo podrá acordarse en los contratos de obras, servicios y suministros cuando no excedan del 10 por 100 de los recursos ordinarios del presupuesto. En ningún caso podrá superarse el límite establecido para la contratación directa en las normas básicas aplicables a todas las administraciones públicas”. Si bien el porcentaje estaba fijado en un comienzo en un 5 por 100, fue elevado posteriormente hasta el 10 por el Texto refundido de la Ley de contratos de las administraciones públicas, aprobado por Real decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio. Resultan del máximo interés al efecto las reflexiones más amplias de BERROCAL HERNÁNDEZ, A. y FERNÁNDEZ MONTERO, P., “La Instrucción 1/2019 de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación sobre el contrato menor: Lectura (muy) crítica”, cit., pp. 12 y ss., sobre la gestión diaria y dificultades de las infra, pequeñas y medianas entidades locales habida cuenta de la complejidad a que ha llegado la contratación pública.

46 Importes que, debe tomarse en consideración, pueden ser rebajados, en todo caso, en el ámbito autonómico y local, como así ha ocurrido con anterioridad a la aprobación de la nueva LCSP. Cabe citar, a título de ejemplo, diversas normas autonómicas que han reducido el umbral anteriormente vigente para el contrato menor o que han establecido requisitos y trámites procedimentales adicionales a los previstos, en un primer momento, por el TRLCSP, actual LCSP, en función del importe del contrato menor correspondiente. Vid., en tal sentido, los artículos 4.2 y 12.1 de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de contratos del sector público de Aragón; el artículo 19.4 de la Ley 4/2011, de 31 de marzo, de buena administración y gobierno de Illes Balears; el actualmente derogado artículo 73 de la Ley foral 6/2006, de 9 de junio, de contratos públicos de Navarra, tras su modificación por la Ley foral 14/2014, de 18 de junio; o la segunda directriz vinculante para los órganos de contratación de la Administración General e Institucional de la Comunidad de Castilla y León en materia de contratación administrativa de las aprobadas por Acuerdo 147/2015, de 23 de diciembre, de la Junta de Castilla y León. Bien es cierto que resulta sorprendente la marcha atrás dada a tal efecto por el legislador gallego, que, tras sancionar la necesidad de invitar, al menos, a tres empresas capacitadas para la realización del objeto del contrato menor de obras de importe superior a 25.000 euros o de los restantes contratos menores de importe superior a 9.000 euros, en el enunciado original del artículo 23.1 de la Ley 14/2013, de 26 de diciembre, de racionalización del sector público autonómico de Galicia, pierde, sorprendentemente, cualquier referencia expresa a estos trámites tras la reforma operada en el enunciado del precepto por Ley 4/2016, de 4 de abril, de asistencia jurídica de Galicia.

47 Aun así, en los dos últimos supuestos la LCSP se cuida de señalar que “la no existencia de competencia por razones técnicas y la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial solo se aplicarán cuando no exista una alternativa o sustituto razonable y cuando la ausencia de competencia no sea consecuencia de una configuración restrictiva de los requisitos y criterios para adjudicar el contrato”.

48 Plantea DELGADO FERNÁNDEZ, M.R., “La gestión de los contratos de pequeña cuantía según la nueva normativa de contratación pública. Contratos menores, sistemas dinámicos de adquisición y procedimiento abierto simplificado de tramitación sumaria”, Gabilex, n. 12, 2017, pp. 27 y ss., tres posibles escenarios al respecto, por cuanto cabría considerar la cifra del 118.3 como la más alta del punto primero del artículo (40.000 euros en total), como asociada al tipo de contrato (de forma que un mismo adjudicatario podría acumular en contratos menores hasta 40.000 euros en realización de obras, 15.000 euros en suministros y otros 15.000 euros en servicios, 70.000 euros en total) o como importe inferior a 40.000 euros para obras y a 15.000 euros para el importe acumulado de suministros y servicios (55.000 euros en total).

49 Aunque la LCSP no cita período alguno en su artículo 118.3, el debate se centró en si debía tomarse como referencia el ejercicio presupuestario o el año inmediatamente anterior a la adjudicación del contrato menor. Entiende DELGADO FERNÁNDEZ, M.R., “La gestión de los contratos de pequeña cuantía según la nueva normativa de contratación pública. Contratos menores, sistemas dinámicos de adquisición y procedimiento abierto simplificado de tramitación sumaria”, cit., p. 29, que ante el silencio del legislador no cabe considerar ninguna opción errónea, si bien el primero “parece lógico”, siendo en todo caso imprescindible que se siga el mismo criterio para todos los contratos menores de un mismo órgano de contratación. Y así, el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado 42/2017, de 2 de marzo de 2018, se remite a la incorporación de la factura en el expediente como momento de inicio del cómputo, frente al Informe 3/2018, de 13 de febrero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, que considera aplicable el criterio del ejercicio o anualidad presupuestaria a que se imputen los créditos que financiaran la ejecución del contrato menor adjudicado. Para el Informe 1/2018, de 20 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya, “ambos sistemas se consideran adecuados y válidos, no siendo la ley la que lo concreta y teniendo los dos argumentos que los avalan”, por lo que entiende que la cuestión relativa al ámbito temporal de la limitación “es, posiblemente, el ejemplo más claro de la deficiencia legislativa de este precepto, por la ausencia de una previsión del todo necesaria que hay que cubrir por vía interpretativa, dada la desproporción que supondría entender, de acuerdo con el literal de la LCSP, que la prohibición de suscribir un determinado volumen de contratos menores con una misma empresa se establece sin límite o acotación en el tiempo”. A ello debe sumarse, por la demás, la incidencia, en su momento, de la entrada en vigor de la LCSP y el posible cómputo o no de otros contratos menores suscritos durante el período anterior a su vigencia. Se pronuncia al respecto la Recomendación 1/2018 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Canarias.

50 Entiende DELGADO FERNÁNDEZ, M.R., “La gestión de los contratos de pequeña cuantía según la nueva normativa de contratación pública. Contratos menores, sistemas dinámicos de adquisición y procedimiento abierto simplificado de tramitación sumaria”, cit., p. 29, que deben computar a efectos de volumen de contratación dado que son contratos menores y la LCSP no los exceptúa en el artículo 118, aunque sí los excepcione a efectos de publicación y remisión de información. A idéntica conclusión llega la Recomendación 1/2018 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Canarias.

51 Vid. MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, J.M., “Los riesgos de los contratos menores para una contratación socialmente eficiente”, cit., pp. 5 y ss.

52 MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, J.M., “La imprescindible necesidad de anticipación para afrontar las limitaciones a los contratos menores que impone la nueva Ley de contratos del sector público”, cit., p. 7, apela al “espíritu de la ley” para interpretar la referencia anterior del artículo 118.3 al órgano de contratación como “órgano de contratación con perfil propio”, es decir, como poder adjudicador. LÓPEZ DE LA RIVA CARRASCO, F.A. y ALBÓNIGA ITURBE, J.M., “La nueva regulación del contrato menor en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público: un cambio sustancial”, cit., p. 10, recuerdan, por su parte, que “nadie puede dar más de lo que tiene, como en el milagro de los panes y los peces”, por lo que “el límite afecta al órgano de contratación, con independencia de cómo opere”.

53 Vid., en este sentido, sobre la limitación en relación con servicios generales e infraestructuras del organismo de investigación, el Informe 25/2018, de 15 de noviembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón.

54 MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, J.M., “Los riesgos de los contratos menores para una contratación socialmente eficiente”, cit., p. 4, para quien “detrás de estas quejas no se puede ocultar que hay mucho de resistencia al cambio y de falta de planificación para corregir situaciones que ya eran irregulares, como el recurso sistemático a la contratación menor para cubrir necesidades permanentes”. En todo caso, para GONZÁLEZ, J., “Nuevo cambio en la LCSP: los contratos menores para la ciencia”, Global Politics and Law, 12 de febrero de 2019, es, asimismo, “una manifestación de las dificultades de adaptación que está teniendo el sistema público de ciencia al nuevo régimen legal, entre otras cosas por la escasez de personal; sobre todo en el ámbito del personal de administración y servicios” (Disponible en: https://www.globalpoliticsandlaw.com/2019/02/11/nuevo-cambio-en-la-lcsp-los-contratos-menores-para-la-ciencia/).

55 Para PLEITE GUADAMILLAS, F., “Un contrato no tan menor”, cit., p. 3, es “evidente el perjuicio económico que se causa a las pequeñas empresas”, si bien “también los entes locales con pequeños presupuestos en poblaciones, generalmente, con escasa oferta de contratistas se verán abocados a la inutilidad de este procedimiento y encontrar dificultades para contratar determinados suministros, servicios u obras que se vería encarecida al reducirse la oferta”.

56 El artículo 118.3 de la LCSP debe ponerse, en todo caso, en conexión con la nueva configuración legal de la tramitación contractual por lotes. No en vano, el artículo 99.3 de la LCSP invierte la regla general del anterior artículo 86.3 del TRLCSP al exigir ahora “la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan”, de forma que deberá “justificarse debidamente en el expediente”, salvo en el caso de contratos de concesión de obras, la decisión del órgano de contratación de no dividir en lotes el objeto del contrato, opción que tan solo resulta posible “cuando existan motivos válidos”. Sobre la prohibición legal de fraccionar el objeto del contrato con la finalidad de disminuir su cuantía y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan, vid., por todos, el Informe de la Junta Consultiva de Contratación 69/08, de 31 de marzo de 2009, para el que “no tiene que considerarse vetado por la ley el fraccionamiento del objeto del contrato en todos aquellos casos en que no origine alteración de las normas relativas a los procedimientos de adjudicación que deben aplicarse ni a las normas de publicidad”.

57 ARENAS ALEGRÍA, C.C., “Contratos menores. Limitaciones impuestas en la Ley de contratos del sector público de 8 de noviembre de 2017”, cit., p. 3. Vid., asimismo, en idéntico sentido, VÁZQUEZ FERNÁNDEZ, B., “La problemática del contrato menor”, Contratación Administrativa Práctica, n. 159, 2019.

58 Informe 3/2018, de 13 de febrero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón.

59 Informes de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado 41 y 42/2017, de 2 de marzo de 2018, así como 5/2018, de 2 de marzo.

60 Informe 1/2018, de 11 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid.

61 Recomendación 1/2018, de 11 de abril, de la Junta Asesora de Contratación Pública del País Vasco.

62 Informe 1/2018, de 20 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya.

63 Informe 1/2018, de 25 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Galicia.

64 No en vano, el Informe Anual de Supervisión de la Contratación Pública de España de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIReSCON) de diciembre de 2019, subraya cómo de los 136 informes emitidos a resultas de consultas vinculadas a la LCSP durante el período comprendido entre marzo de 2018 y marzo de 2019, 31 se centran en el contrato menor, versando 15 de ellos, a su vez, sobre la interpretación del artículo 118.3 de la LCSP.

65 La LCSP “se ha quedado corta”, en opinión de MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, J.M., “La imprescindible necesidad de anticipación para afrontar las limitaciones a los contratos menores que impone la nueva Ley de contratos del sector público”, cit., p. 2, al no imponer, precisamente, de forma taxativa la utilización excepcional de la figura solo para necesidades puntuales y esporádicas.

66 En idéntico sentido, por todos, LÓPEZ DE LA RIVA CARRASCO, F.A. y ALBÓNIGA ITURBE, J.M., “La nueva regulación del contrato menor en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público: un cambio sustancial”, cit., para quienes el reto y cambio de paradigma planteado por el nuevo marco legal “muy probablemente podría tener una fácil solución si los contratos de tracto sucesivo dejaran de tramitarse como contratos menores utilizando para ello los procedimientos legalmente establecidos para su adjudicación”, hasta el punto de que no descartan que “de manera indirecta o difusa sea esa una de las causas o razones del legislador” para la reforma.

67 Vid., en tal sentido, el Informe de la Junta Consultiva de Contratación 4/2010, de 29 de octubre, en el que se sostiene que “en principio y con carácter general, se podría considerar que un contrato menor es contrario a derecho si el órgano de contratación, en el momento de iniciar la tramitación de este contrato, tiene conocimiento cierto –o podría tenerlo, si se aplicaran los principios de programación y buena gestión– de la necesidad de contratar una prestación determinada de carácter o naturaleza unitarios, perfectamente definida, cuyas características esenciales no puedan variar de manera sustancial, que tiene que llevarse a cabo necesariamente año tras año y que responde a una necesidad continuada en el tiempo y, aun así, tramitara diferentes contratos menores y eludiera las normas más exigentes de publicidad y procedimiento”.

68 Así lo refiere CAMPOS, C., en su blog masqleyes: hablando de leyes que no hacen milagros, 5 de febrero de 2020, para quien “sin dudas y sin paliativos el contrato menor ha sido la gran estrella de la Ley de contratos”, concentrando un único artículo, el 118, “toda la atención, de académicos, operadores, gestores, contratistas, contratantes, sociedad, medios y cualquier otro sujeto que podamos imaginar” (Disponible en: http://concepcioncampos.org/cronica-de-una-muerte-anunciada-la-racionalizacion-del-contrato-menor/).

69 Así lo destaca ORQUÍN SERRANO, J., “Adiós a los límites de la contratación menor”, El Consultor de los Ayuntamientos, n. 4, abril 2020, pp. 141 y ss.; y, del mismo autor, “Contrato menor y eficiencia en la contratación pública. Decálogo para una correcta utilización de los contratos menores”, cit.

70 En esta misma línea el Observatorio de Contratación Pública, “El contrato menor ‘vuelve’ a los orígenes”, 5 de febrero de 2020, al dar noticia de la reforma efectuada mantiene que “en un contexto donde OIReSCON, en su primer Informe anual de Supervisión de diciembre de 2019 o Fundación Civio han advertido del mal uso de este procedimiento y su carácter intensivo, la nueva regulación abre aún más la puerta a más espacios de impunidad y adjudicación directa y no parece alinearse con el objetivo de regeneración democrática” (Disponible en: http://www.obcp.es/noticias/el-contrato-menor-vuelve-los-origenes).

71 Vid. el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, serie A, n. 5-2, de 22 de mayo de 2020, en particular, enmiendas n. 21, pp. 13 y 14, y n. 132, pp. 98 y 99.

72 Se inclina por esta segunda opción MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, J.M., “La imprescindible necesidad de anticipación para afrontar las limitaciones a los contratos menores que impone la nueva Ley de contratos del sector público”, cit., p. 6.

73 Para TERRÓN SANTOS, D., “La racionalización técnica en la contratación pública como alternativa a los contratos menores”, cit., no hay duda que la nueva redacción de la LCSP “restringe drásticamente la posibilidad de acudir a los contratos menores”, promoviendo el empleo de la contratación centralizada y de nuevos procedimientos de adjudicación simplificados y subsanando así “la tan criticada ausencia de expediente de contratación como tal y, por ende, de transparencia que tanto ha lastrado al contrato menor, ya no en la opinión pública sino ante la propia jurisdicción penal”.

74 La LCSP se inserta así en la dirección marcada en su momento por el Informe del Tribunal de Cuentas n. 1151, de 27 de abril de 2016, de fiscalización de la contratación menor celebrada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, ejercicio 2013, sin adherirse ni asumir del todo, no obstante, sus recomendaciones relativas a cuatro aspectos muy concretos: “adoptar las medidas necesarias para incrementar los controles informáticos internos que garanticen el adecuado tratamiento de la información que contienen las bases de datos comprensivas de la contratación menor celebrada”; promover la concurrencia, “cuando las circunstancias de un contrato, y especialmente su cuantía, así lo aconseje”, solicitando “ofertas a varias empresas, puesto que, al existir mayor competencia, podrían obtenerse mejores condiciones económicas”, y valorando en estos casos “la conveniencia de dejar constancia formal de las actuaciones que hubiera llevado a cabo en la fase preparatoria, tales como la acreditación de la promoción de concurrencia, en su caso, la acreditación de la habilitación de la empresa adjudicataria, cuando esta sea necesaria, la suficiente solvencia de la empresa o una declaración responsable de que el adjudicatario no se encuentra incurso en prohibición de contratar”; “incrementar el control de los expedientes para garantizar el adecuado cumplimiento del procedimiento establecido para la ejecución del gasto público, en aras de la mayor transparencia del procedimiento”; así como aumentar “los mecanismos de control interno sobre los contratos relacionados con el mantenimiento de las instalaciones y dependencias que se encuentran a su cargo”.

75 Vid. al respecto, con mayor profundidad, el comentario efectuado al artículo 28 de la LCSP en CASARES MARCOS, A., “Necesidad e idoneidad del contrato y eficiencia en la contratación”, Martínez Fernández, J.M. y Bocos Redondo, P. (coords.), Contratación del Sector Público Local, T. I, Wolters Kluwer, Madrid, 2017.

76 Se refiere a la “novedosa exigibilidad de racionalidad y consistencia en la decisión de contratar” que sanciona la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, refiriendo su extrañeza por los términos elegidos, GALLEGO CÓRCOLES, I., “Artículo 22”, Contratación del Sector Público Local, T. I, La Ley y El Consultor, Madrid, 2008, p. 276.

77 Se trata, en todo caso, de un precepto aplicable a todas las entidades del sector público, conforme a la propia definición que dispone al efecto el artículo 3.1 de la ley, excediendo, por tanto, del ámbito subjetivo más restringido de las que alcanzan, a efectos de este texto legal, la consideración de administraciones públicas.

78 Se pretende con ello, en expresión de MORENO MOLINA, J.A. y PLEITE GUADAMILLAS, F., Texto refundido de la Ley de contratos del sector público. Estudio sistemático, La Ley, Madrid, 2012, p. 666, “asegurar el ajuste formal a las normas procedimentales y que sólo se contrata aquello que es estrictamente necesario”, jugando la necesidad del contrato y la idoneidad de su configuración el papel de “elemento causal del mismo”, en cuanto “aptitud para desempeñar la función económico-social asignada por el ordenamiento jurídico”. Vid., con mayor profundidad, sobre la necesidad, entre otras cosas, de “garantizar la evaluación adecuada de las necesidades”, GIMENO FELIÚ, J.M., “La Ley de contratos del sector público: ¿una herramienta eficaz para garantizar la integridad? Mecanismos de control de la corrupción en la contratación pública”, Revista de Estudios de Derecho Administrativo, n. 147, 2010, pp. 517 y ss.

79 Resultan de interés, a este respecto, las reflexiones vertidas por NEVADO-BATALLA MORENO, P.T., “Algunas reflexiones sobre formación y control de las decisiones públicas”, La Administración al día. Estudios y comentarios, INAP, Madrid, edición de 20 de julio de 2017.

80 Vid., en este sentido, DE SOLAS RAFECAS, J.M., “El principio de la autonomía de la voluntad en la contratación privada y el de la libertad de pactos en la Administración”, Cabanillas Sánchez, A. (coord.), Estudios jurídicos en homenaje al Profesor Luis Díez-Picazo, T. II, Civitas, Madrid, 2003, p. 3088.

81 Vid. a tal efecto el Informe de la Junta Consultiva de Contratación 31/05, de 29 de junio, relativo al inicio del expediente de contratación en el ámbito de la Administración local, donde se subraya la distinción entre el inicio stricto sensu, que debe acompañarse de la justificación pertinente, y el acto de aprobación definitiva del expediente que produce plenos efectos jurídicos hacia terceros y el órgano de contratación.

82 Tan solo escapan de esta obligación general aquellos contratos sujetos al régimen excepcional que establece el artículo 120 para los supuestos en que deban ser tramitados de emergencia, de tal manera que cuando la Administración pública tenga que actuar de forma inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional, el órgano de contratación podrá ordenar directamente la ejecución en los términos dispuestos por el precepto, sin obligación de tramitar el oportuno expediente de contratación.

83 En efecto, conforme al artículo 166.2 de la ley, se determinarán en el pliego de cláusulas administrativas particulares los aspectos económicos y técnicos que, en su caso, hayan de ser objeto de negociación con las empresas. Del mismo modo, dispone el artículo 172.1 que “la mesa especial de diálogo competitivo dirige un diálogo con los candidatos seleccionados, previa solicitud de los mismos, a fin de desarrollar una o varias soluciones susceptibles de satisfacer sus necesidades y que servirán de base para que los candidatos elegidos presenten una oferta”. Establece, por lo demás, el artículo 177.1 que en los supuestos de asociación para la innovación el órgano de contratación determinará en los pliegos de cláusulas administrativas particulares “cuál es la necesidad de un producto, servicio u obra innovadores que no puede ser satisfecha mediante la adquisición de productos, servicios u obras ya disponibles en el mercado”, indicando, asimismo, “qué elementos de la descripción constituyen los requisitos mínimos que han de cumplir todos los licitadores”, facilitando información “lo suficientemente precisa como para que los empresarios puedan identificar la naturaleza y el ámbito de la solución requerida”. Son, en fin, concursos de proyectos, de acuerdo con el artículo 183.1, “los procedimientos encaminados a la obtención de planos o proyectos, principalmente en los campos de la arquitectura, el urbanismo, la ingeniería y el procesamiento de datos, a través de una selección que, tras la correspondiente licitación, se encomienda a un jurado”.

84 Vid., en esta misma línea, DELGADO FERNÁNDEZ, M.R., “La gestión de los contratos de pequeña cuantía según la nueva normativa de contratación pública. Contratos menores, sistemas dinámicos de adquisición y procedimiento abierto simplificado de tramitación sumaria”, cit., p. 26, para quien la existencia de un expediente de contratación para los contratos menores “tiene como consecuencia la pérdida de la inmediatez en la ejecución del contrato de que se trate, así como un control a priori intentando garantizar que solo se contrata lo necesario para cubrir las necesidades reales existentes”. Incide también en ello TERRÓN SANTOS, D., “La racionalización técnica en la contratación pública como alternativa a los contratos menores”, cit., al afirmar que se antoja prima facie “complicado poder justificar el acudir a la contratación menor, en aras de razones tales como el plazo o la necesaria inmediatez de la prestación”.

85 El enunciado final de la LCSP no ha recogido, sin embargo, las recomendaciones realizadas al efecto en su día por el Observatorio de la Contratación Pública y Transparencia Internacional España en sus propuestas de modificaciones y mejora al Proyecto de Ley de contratos del sector público, en las que sugerían que “en todo expediente de licitación, en especial los de concesión de obras o de servicio de importe elevado debe existir con carácter habilitante un informe detallado de conveniencia financiera y de viabilidad suscrito por funcionarios especializados e independientes”.

86 Sobre los dos planos, formal y material, que cabe distinguir para determinar el alcance del control del elemento causal del contrato y la dificultad de que un órgano jurisdiccional vaya más allá del estrictamente formal para entrar a valorar materialmente la bondad de las razones dadas por el órgano de contratación, vid. GALLEGO CÓRCOLES, I., “Artículo 22”, cit., pp. 281 y ss., y los escasos precedentes jurisprudenciales habidos en la materia que cita. No en vano, engarza con el difícil tema del control judicial de la discrecionalidad administrativa.

87 Subraya, además, que ha de ser firmado por el titular del órgano de contratación, salvo que la competencia haya sido delegada en los términos legalmente establecidos. MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, J.M., “La imprescindible necesidad de anticipación para afrontar las limitaciones a los contratos menores que impone la nueva Ley de contratos del sector público”, cit., hace hincapié, en tal sentido, en la exigencia legal de que sea emitido “por el órgano de contratación y no por sus servicios técnicos o jurídicos”.

88 MORENO IBÁÑEZ, I., “Comentarios al nuevo régimen jurídico de los contratos menores en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público”, cit., p. 3, sostiene que las motivaciones genéricas o formularias desnaturalizarían la exigencia legal y convertirían al informe “en un mero trámite burocrático de escaso valor administrativo”, debiendo modular el órgano administrativo el nivel de detalle necesario en cada caso “en atención a su naturaleza e importancia”. En idéntico sentido, CARBONERO GALLARDO, J.M., “Calificación de contratos y actos de trámite. Motivación y justificación en los expedientes y procedimientos tras la Ley de contratos del sector público 2017”, Contratos del sector público: escenario 2020, n. II, de 1 de mayo de 2020, pp. 4 y ss.

89 De motivación indirecta habla GALLEGO CÓRCOLES, I., “Artículo 22”, cit., p. 279, al referirse a esta remisión. Resulta sobradamente conocida la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto declarando que la irregularidad que supondría su no incorporación textual a la resolución administrativa no acarrea la anulabilidad de esta última siempre que haya quedado garantizado el conocimiento efectivo de las razones de la Administración por parte del administrado, excluyéndose, por tanto, en estos supuestos, su indefensión. De esta forma, si constan en el expediente administrativo tales informes y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica in aliunde satisfaría las exigencias de la motivación, pues permitiría al receptor del acto conocer la justificación de lo decidido por la Administración. Así, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 28 y 31 de enero de 1983 (ponentes Martín y Gutiérrez de Juana, respectivamente), de 16 de marzo de 1984 (ponente Garralda Valcárcel), de 14 de octubre de 1985 (ponente Reyes Monterreal), de 30 de mayo de 1986 (ponente Martín Martín), de 31 de julio de 1990 (rec. 398/1987), de 14 de marzo de 2000 (rec. 3660/1996), de 16 de abril de 2001 (rec. 3671/1996), de 7 de julio de 2003 (rec. 6286/2000), de 12 de julio de 2004 (rec. 88/2001), 21 de noviembre de 2005 (ponente Baena del Alcázar) o de 11 de febrero de 2011 (rec. 161/2009).

90 Regulados en los artículos 121 a 130 de la LCSP.

91 Así lo sostiene, en particular, MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, J.M., “Los riesgos de los contratos menores para una contratación socialmente eficiente”, cit., pp. 9 y ss., quien afirma taxativamente que se trata de un motivo de ineficiencia del contrato menor, dado que “si esto puede no ser necesario en un contrato de suministro de un bien mueble en un comercio porque el contrato se agota en sí mismo y el comerciante ofrece garantías estándar para el producto”, en los contratos que impliquen prestaciones de hacer concretas, ya sea una obra o un servicio, “es oportuno al menos un acuerdo que refleje esas condiciones mínimas y que se remita, en caso de incumplimientos, a un sistema de penalizaciones, indemnizaciones, procedimiento y resolución que permitan al órgano de contratación disponer de herramientas jurídicas adecuadas para actuar en caso de incumplimiento por parte del adjudicatario, como puede ser un pliego modelo para el tipo de contrato de que se trate”. No en vano, p. 8, “un contrato menor por su cuantía puede ser ‘mayor’ en problemas si el contratista no cumple puntualmente con lo que se espera de él”.

92 La normativa sectorial aplicable determinará no solo el contenido del proyecto, sino también la posible necesidad de un estudio básico de seguridad y salud en los términos del artículo 4 del Real decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción.

93 Sobre la fiscalización del contrato menor y las consecuencias disciplinarias y penales que plantea, vid. la jurisprudencia y doctrina administrativa citada al efecto por MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, J.M., “La imprescindible necesidad de anticipación para afrontar las limitaciones a los contratos menores que impone la nueva Ley de contratos del sector público”, cit., pp. 5 y ss.; y, del mismo autor, cit., pp. 12 y ss.

94 Resulta sumamente ilustrativo al efecto el Informe 6/2016, de 27 de abril de 2017, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en relación con “una multiplicidad de sucesivos contratos de mantenimiento preventivo y correctivo del parque de vehículos de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado de una determinada localidad” cuando sostiene que “es cierto que cada contrato puede ejecutarse por separado y, de hecho, así ha ocurrido, pero en este supuesto que se plantea también lo es que todos ellos tienen el mismo objeto (bien el mantenimiento preventivo, bien el correctivo de los vehículos), que todos ellos aluden a prestaciones similares y sucesivas y que, aunque en este último tipo de mantenimiento cada una de las averías en cuestión puedan ser calificadas como distintas en cada caso, lo cierto es que todas ellas constituyen, por razón de los precedentes argumentos, una unidad funcional a los efectos y en los términos descritos en la normativa vigente. Parece razonable pensar que es ciertamente previsible que se vaya a producir un número importante de actuaciones de igual naturaleza a lo largo del año. Siendo esto así, la lógica indica que es perfectamente posible agrupar en un solo contrato todas las sucesivas actuaciones a desarrollar en el parque móvil, no sólo por razón de su unidad funcional evidente, sino también por causa del incremento de eficacia administrativa que en todos los aspectos representa la existencia de un solo contrato frente a una multiplicidad de los mismos”.

95 Que consistiría, como subraya ARENAS ALEGRÍA, C.C., “Contratos menores. Limitaciones impuestas en la Ley de contratos del sector público de 8 de noviembre de 2017”, cit., p. 8, “en encubrir un único contrato de prestación única simulando varios contratos menores simultáneos o sucesivos”.

96 “Nada más ingenuo”, a juicio de ARENAS ALEGRÍA, C.C., “Contratos menores. Limitaciones impuestas en la Ley de contratos del sector público de 8 de noviembre de 2017”, cit., p. 3, que esta exigencia de justificación.

97 Y, sin embargo, “la mayor parte de la doctrina y de los informes de las Juntas priman el elemento defraudatorio […] sobre un fraccionamiento incorrecto”, como señala ARENAS ALEGRÍA, C.C., “Contratos menores. Limitaciones impuestas en la Ley de contratos del sector público de 8 de noviembre de 2017”, cit., p. 3.

98 Para ARENAS ALEGRÍA, C.C., “Contratos menores. Limitaciones impuestas en la Ley de contratos del sector público de 8 de noviembre de 2017”, cit., pp. 11 y ss., la LCSP invierte la regla del TRLCSP al imponer al órgano de contratación la obligación de justificar la no división en lotes. Alude, entre otros motivos para la no división, a razones de eficacia, eficiencia y coordinación, economías de escala y optimización de la ejecución global, que deberán ponderarse, necesariamente, con la libertad de acceso a las licitaciones, la no discriminación e igualdad de trato y, en fin, con la libre competencia.

99 Si bien el artículo 99.3 a) de la LCSP exige, a efectos de aplicar este criterio, informe previo de la autoridad de defensa de la competencia correspondiente que se pronuncie sobre la apreciación de dicha circunstancia.

100 En todo caso, conforme al apartado 4 del precepto, el órgano de contratación podrá limitar, siempre que lo justifique debidamente en el expediente, el número de lotes para los que un mismo candidato o licitador puede presentar oferta o el de los que pueden serle adjudicados a cada uno de ellos.

101 Vid. CARBONERO GALLARDO, J.M., “Calificación de contratos y actos de trámite. Motivación y justificación en los expedientes y procedimientos tras la Ley de contratos del sector público 2017”, cit., p. 4.

102 VÁZQUEZ MATILLA, F.J., “El fraccionamiento del contrato. Ausencia de regulación en la LCSP y necesidad de definición”, Contratación Administrativa Práctica, n. 156, 2018, p. 2, pone el acento precisamente en la necesidad de “determinar correctamente el concepto de fraccionamiento del contrato”.

103 La indebida utilización del contrato menor sin atender a sus limitaciones legales y/o fraccionando el objeto contractual para eludir su licitación en concurrencia ha desembocado en condenas penales por el delito de prevaricación tipificado en el artículo 404 del Código penal. Así, por ejemplo, en relación con el encadenamiento de contratos para asesoría jurídica, en la Sentencia 233/2017, de 6 de octubre, del Juzgado de lo Penal número 1 de Melilla. Sobre la fiscalización del contrato menor y los aspectos penales que plantea, vid. la interesante reflexión, así como la doctrina y jurisprudencia citada por GARCÍA HERNÁNDEZ, J., “El fraccionamiento de los contratos menores y su no fiscalización: consecuencias penales”, Revista de Derecho Local, n. 44, 2016. Se refiere, asimismo, a las consecuencias penales derivadas de la adjudicación irregular de contratos del sector público, ESQUIVIAS JARAMILLO, J.I., “Delito de prevaricación administrativa. Adjudicación irregular de contratos”, CEFLegal: Revista Práctica de Derecho. Comentarios y casos prácticos, n. 178, 2015, pp. 183 y ss.

104 Se refiere a la distinción entre fraccionamiento irregular y división en lotes, ORQUÍN SERRANO, J.J., “Contrato menor y eficiencia en la contratación pública”, cit., pp. 4 y ss., quien sintetiza la cuestión subrayando cómo “cuando se fracciona irregularmente el objeto del contrato, el resultado de la fracción arroja un objeto incompleto, que necesita de las otras fracciones restantes para poder ser ejecutado correctamente por una empresa”, frente a la división en lotes, que se caracteriza por que “cada lote comprende un objeto perfectamente ejecutable por empresas diferentes, sin existir por ello ningún problema a la hora de su ejecución”; y, en fin, cómo “con el fraccionamiento se elude un procedimiento de contratación más garantista, mientras que cuando se divide en lotes no se está eludiendo ningún procedimiento de licitación puesto que se acude al que corresponda, en atención al valor estimado de todos los lotes en su conjunto”.

105 Resulta de sumo interés al efecto el documento elaborado por la Fundación FIASEP, Principios de contratación administrativa y su aplicación práctica en las áreas de riesgo, 2013, en especial, pp. 72 y ss., relativas al fraccionamiento indebido o fraudulento. Se trata de un documento técnico elaborado por su Comisión Técnica de Auditoría Pública para homogeneizar la ejecución de los trabajos y el tratamiento y contenido de los informes de auditoría en el sector público. VÁZQUEZ MATILLA, F.J., “El fraccionamiento del contrato. Ausencia de regulación en la LCSP y necesidad de definición”, cit., se remite, asimismo, al “cuerpo jurisprudencial” elaborado en la materia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pese a que “no ha sido citado o utilizado con frecuencia en España”.

106 En tal sentido, para CANDELA TALAVERO, J.E., “El fraccionamiento del objeto de los contratos públicos y la fraudulenta utilización del contrato menor”, Auditoría Pública, n. 53, 2011, pp. 92 y ss., la unidad operativa o funcional pivota en torno a “si son elementos inseparables para el logro de una misma finalidad o si son imprescindibles para correcto funcionamiento de aquello que se pretende conseguir mediante la celebración del contrato”.

107 Incluso cuando se hubiera podido exceder el límite temporal de 1 año, pero la conducta representara auténtico fraude de ley, como razona el Informe 22/2018, de 17 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.

108 En este sentido, VÁZQUEZ MATILLA, F.J., “El fraccionamiento del contrato. Ausencia de regulación en la LCSP y necesidad de definición”, cit., p. 8, quien propone como “clave adecuada” la que denomina “técnica del triple control”, fundada en la “verificación de identidad en la función técnica-económica, territorial y temporal”.

109 De esta forma la habilitación empresarial o profesional “hace referencia más que a la capacitación técnica o profesional, a la aptitud legal para el ejercicio de la profesión de que se trata. Ciertamente las disposiciones que regulan estos requisitos legales para el ejercicio de actividades empresariales o profesionales tienen en cuenta para otorgársela que el empresario en cuestión cuente con medios personales y técnicos suficientes para desempeñarlas, pero esta exigencia se concibe como requisito mínimo. Por el contrario, cuando la Ley de contratos del sector público habla de solvencia técnica o profesional, por regla general lo hace pensando en la necesidad de acreditar niveles de solvencia suficientes para la ejecución del contrato en cuestión, que por regla general serán superiores a los exigidos para simplemente poder ejercer profesión de forma legal”.

110 Dispone este precepto de forma taxativa que “solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta ley, se encuentren debidamente clasificadas”. A ello se sumará, en su caso, la acreditación que pudiera corresponder “cuando, por así determinarlo la normativa aplicable, se le requirieran al contratista determinados requisitos relativos a su organización, destino de sus beneficios, sistema de financiación u otros para poder participar en el correspondiente procedimiento de adjudicación”. En todo caso, los contratistas “deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de las prestaciones que constituyan el objeto del contrato”.

111 A tal efecto sostiene la Recomendación 1/2018, de 11 de abril, de la Junta Asesora de Contratación Pública del Gobierno Vasco, que habrá de justificarse que “el objeto social o actividad económica de la persona contratista […] se corresponde con el del contrato”, debiendo aportar el adjudicatario “declaración responsable o referencia a su inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas”. Recomienda, por lo demás, que se recoja este control en una memoria final firmada por el órgano de contratación, o bien en el informe inicial “tras la verificación de ambos aspectos, con indicación de que el objeto social de la empresa o bien la actividad económica de la persona física contratista se corresponden con el objeto del contrato”.

112 El tenor literal de este precepto encuentra reiteración entre los artículos reguladores de los contratos de los poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administraciones públicas. Y así, conforme al artículo 318 a) de la LCSP “los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, de concesiones de obras y concesiones de servicios, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de servicios y suministros, podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación objeto del contrato”. Del mismo modo, en relación con los contratos de las entidades del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores, el artículo 321.2 a) de la ley dispone, de forma prácticamente idéntica, que “los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de servicios y suministros, podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación que, en su caso, sea necesaria para realizar la prestación objeto del contrato”.

113 ORQUÍN SERRANO, J.J., “Contrato menor y eficiencia en la contratación pública. Decálogo para una correcta utilización de los contratos menores”, cit., p. 12.

114 Así lo sostiene ORQUÍN SERRANO, J.J., “Contrato menor y eficiencia en la contratación pública. Decálogo para una correcta utilización de los contratos menores”, cit., p. 13, para quien “no es recomendable que esta posibilidad se convierta en la forma general de actuación del órgano de contratación, pues tal cosa alteraría la propia configuración jurídica del contrato menor”. Sobre el debate en torno a la acreditación documental de los requisitos de aptitud para contratar en relación con la contratación menor resulta interesante la posición de la Junta Consultiva de Contratación de Canarias en sus Informes 6/2009, de 30 de julio, y 1/2015, de 19 de marzo. Vid. al respecto ARENAS ALEGRÍA, C.C., “Contratos menores. Limitaciones impuestas en la Ley de contratos del sector público de 8 de noviembre de 2017”, cit., pp. 6 y ss.

115 Sostiene ARENAS ALEGRÍA, C.C., “Contratos menores. Limitaciones impuestas en la Ley de contratos del sector público de 8 de noviembre de 2017”, cit., p. 7, que el órgano de contratación podría exigir otros trámites adicionales, siempre que no vulnere la simplificación propia del contrato menor.

116 Se trata, sin duda, en la línea de lo dispuesto por el artículo 210 de la LCSP, del documento que acredita el cumplimiento de lo contratado, su alcance, y la recepción de la prestación, además del que certifica su precio o importe final. Debe recordarse, en todo caso, que conforme al artículo 72 del Reglamento general de la Ley de contratos de las administraciones públicas, aprobado por Real decreto 1098/2001, de 12 de octubre, “en los contratos menores podrá hacer las veces de documento contractual la factura pertinente”, que deberá contar, en todo caso, con “la conformidad del servicio competente con la prestación recibida”.

117 Vid. al respecto, sobre la solicitud de ofertas o la elección motivada de la oferta más ventajosa para el contrato menor, MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, J.M., “La imprescindible necesidad de anticipación para afrontar las limitaciones a los contratos menores que impone la nueva Ley de contratos del sector público”, cit., en relación con las experiencias y documentación autonómica allí citadas.

118 A ello se refiere también MUÑOZ PEDRAZ, A.M., “Sobre la trascendencia del Real decreto-ley 3/2020 de 4 de febrero, en materia de contratos menores ¿practicidad u opacidad?”, Actualidad Administrativa, n. 6, 2020, p. 2, quien refiere “una suerte de lucha de equilibrios” en el contrato menor, persiguiéndose “un balance entre la evidente necesidad de suscribir aquellos y el cierto obscurantismo que los rodea”.

119 Y así, junto al procedimiento abierto simplificado que recoge el artículo 159 de la LCSP, que admite, además, en ocasiones, un procedimiento simplificado aún más abreviado, se establece para la contratación menor un procedimiento de adjudicación directa que, en ocasiones, para ciertas cuantías, las Comunidades Autónomas y entidades locales han venido a completar, al exigir en su regulación propia la solicitud de varias ofertas o la cumplimentación de trámites específicos para su adjudicación, por ejemplo, la propia motivación de la propuesta de adjudicación, dando lugar así a una modalidad propia que cabría tildar de adjudicación directa simplificada. VILLANUEVA CUEVAS, A., “¿Un nuevo modelo de contratación menor en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público?”, cit., pp. 38 y ss., alerta sobre la “mayor complejidad” que ello podría suponer para los contratistas, “que se ven sometidos a requisitos diferentes en función de la Administración con la que se relacionen”.

120 Disposición adicional 24ª del anterior TRLCSP.

121 Artículo 304 del anterior TRLCSP.

122 A tal efecto la disposición adicional 9ª de la LCSP dispone, apartado primero in fine, siguiendo, a tal efecto, la pauta de su antecesora en el TRLCSP, que “el abono del precio, en estos casos, se hará en la forma prevista en las condiciones que rijan estos contratos, siendo admisible el pago con anterioridad a la entrega o realización de la prestación, siempre que ello responda a los usos habituales del mercado”. Es más, su apartado segundo extiende a las entidades del sector público contratantes la consideración de consumidores, a los efectos previstos en la legislación de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico, cuando este tipo de contratos se celebren por medios electrónicos, informáticos o telemáticos. No en vano, se trata de acuerdos contractuales siempre problemáticos por la propia presión de las editoriales, en especial las extranjeras, como bien subraya GONZÁLEZ GARCÍA, J., “Los contratos menores en la Nueva Ley de contratos del sector público”, Blog Global Politics and Law. Un sitio de política y Derecho, 20 de noviembre de 2017, lo que hace que en muchas ocasiones se trate de meros contratos de adhesión por parte de las administraciones públicas contratantes. RIERA LÓPEZ, M., “Contratos menores: rasgos característicos, menciones especiales y consecuencias de un uso abusivo”, cit., pp. 61 y ss., reflexiona sobre cómo el afán de facilitar y agilizar el procedimiento de contratación del sector público ha allanado el camino no solo hacia un posible fraccionamiento sino también al uso desmesurado de la figura del contrato menor, analizando, en particular, el caso singular de la suscripción a revistas y otras publicaciones.

123 MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J.L., “El nacimiento de los contratos públicos: reflexiones sobre una equivocada transposición de la Directiva comunitaria «de recursos»”, Revista de Administración Pública, n. 185, 2011, p. 341, se pregunta a qué obedece la ficción del cambio “meramente terminológico” relativo al momento perfectivo del contrato sancionado por el ordenamiento jurídico español, dado que en la práctica se impone, en su opinión, a la vista de la regulación de la cuestión por la legislación entonces vigente en materia de contratación pública, ahora en buena medida reproducida de forma pacífica por la nueva LCSP, “la evidencia de su real nacimiento con la adjudicación, que sigue siendo lo decisivo y en lo que se concentran las medidas de control”, dado que nada puede cambiar la formalización “de lo ya decidido, de lo ya completamente determinado por la adjudicación”.

124 RÍOS MARTÍN, E., La contratación pública local: avances y retrocesos en su regulación. Incidencia de las Directivas de cuarta generación, Atelier, Barcelona, 2016, pp. 273 y ss., se ha mostrado crítica con el mantenimiento del statu quo anterior respecto a los contratos menores, “sin hacer distinción en cuanto a su utilización, por lo que de igual manera se puede acudir a esta figura en un municipio de pequeña población, con la repercusión que ese gasto tendrá en las partidas presupuestarias o en un ministerio”.

125 Esto es, no solo las administraciones públicas a los efectos de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, sino todo el ámbito subjetivo enunciado por su artículo 2.1.

126 Sobre la tramitación del actual artículo 63 de la LCSP y la atención que recibió en el Congreso de los Diputados, vid. LÓPEZ DE LA RIVA CARRASCO, F.A. y ALBÓNIGA ITURBE, J.M., “La nueva regulación del contrato menor en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público: un cambio sustancial”, cit., pp. 6 y ss. En concreto, sobre la valoración del momento en que se entiende que un contrato menor existe y, por lo tanto, comienza a contar el trimestre establecido para darle publicidad, vid. VÁZQUEZ FERNÁNDEZ, B., “La problemática del contrato menor”, cit., p. 6, así como la doctrina administrativa allí citada.

127 Facilitando, en un primer momento, el control de que no se sobrepasaran las cuantías definidas por el legislador en el enunciado original del artículo 118 de la LCSP.

128 En la forma que determine el ministro de Hacienda y Función Pública.

129 Debe tomarse en consideración que, conforme al apartado 6 del precepto, si la Administración pública correspondiente dispone de Registro de Contratos análogo en su ámbito de competencias, la comunicación y el intercambio de datos podrá efectuarse entre los respectivos registros de contratos.

130 Recae sobre el Ministerio de Hacienda y Función Pública, conforme al artículo 346.8 de la LCSP, la obligación de hacerse cargo de esta puesta en conocimiento tras la elevación del informe por el Gobierno a las Cortes Generales.

131 Habrán de comunicarse asimismo las posibles variaciones de plazos, de precio y el importe final, la nulidad y la extinción normal o anormal de los contratos indicados, sin perjuicio, en todo caso, de las facultades de estos órganos de fiscalización externos para reclamar cuantos datos, documentos y antecedentes estimen pertinentes en relación con los contratos de cualquier naturaleza y cuantía que se hubieran celebrado.

132 En este sentido, sobre el papel cualificado que corresponde a la publicidad como freno a la corrupción y garante de la competencia y eficiencia económica en relación, en particular, con el contrato menor, vid. DURÁN RUIZ DE EGUILAZ, H., “La falta de publicidad en conflicto con el respeto a los principios generales de la contratación pública. Su repercusión en el contrato menor y en el procedimiento negociado sin publicidad por cuantía”, Altheia. Cuadernos Críticos del Derecho, n. 2, 2016, pp. 59 y ss., así como la doctrina allí citada.

133 Para GONZÁLEZ GARCÍA, J., “Los contratos menores en la Nueva Ley de contratos del sector público”, cit., no cabe duda que el gran problema a atajar es el abuso de los anticipos de caja fija, contratos que “no tienen el más mínimo respaldo documental, más allá de la factura de haber realizado la prestación, ya sea de adquisición de bienes o de servicios o de suministros. La forma en la que se pagan con un rellenado casi automático de cuantías hace que sea muy complicado de controlar y que se pueda eludir a través suyo la normativa contable, presupuestaria y de contratación”.

134 Que sí exige, no obstante, para el supuesto de contratos inferiores a 5.000 euros cuyo sistema de pago fuera diverso, la comunicación de órgano de contratación, denominación u objeto del contrato, adjudicatario, número o código identificativo del contrato e importe final. Curiosamente este es el único precepto relativo a estos contratos, de precio inferior a 5.000 euros, que se refiere de forma explícita al impuesto sobre el valor añadido para entenderlo incluido, en todo caso, en el importe citado.

135 Vid. al respecto, PALACIOS ALBARSANZ, L.M., “Los contratos menores de importe inferior a cinco mil euros y su tramitación presupuestaria”, El Consultor de los Ayuntamientos, n. 6, 2020, pp. 5 y ss., para quien el sistema regulado era, en muchas ocasiones, “inoperativo y de difícil cumplimiento dado el tipo de gastos que, generalmente, se abonan mediante anticipo de caja fija”. El autor se refiere a la posibilidad que permite a las entidades locales regular en sus propias bases de ejecución del presupuesto un sistema para realizar pagos menores, dando noticia del procedimiento especial de ejecución de gastos de importe inferior a 5.000 euros aprobado por el Ayuntamiento de Segovia.

136 Vid., en concreto, el estudio de la Comisión E/CNMC/004/18, Radiografía de los procedimientos de contratación pública en España, de 7 de febrero de 2019, p. 12, reiterando la posición que había mantenido en su informe anterior IPN/CNMC/010/15.

137 Responde, en definitiva, a la convicción expresada antes de la aprobación de la LCSP, entre otros, por VELÁZQUEZ NAVARRETE, P., “La excepcionalidad de la contratación menor”, cit., p. 399, para quien “habiendo constatado que la contratación menor es campo abonado para prácticas irregulares […], el legislador debe cuestionarse hoy su propia existencia, comprometida por el espíritu de las normas europeas”.

138 Así lo subraya VÁZQUEZ FERNÁNDEZ, B., “La problemática del contrato menor”, cit., pp. 6 y ss., para quien la nueva LCSP implica un cambio radical en relación con la actividad contractual del sector público con importantes consecuencias entre las que destaca, significativamente, la “exigencia de planificación”.

139 Cauces que habrá que clarificar y endurecer, en opinión de MUÑOZ PEDRAZ, A.M., “Sobre la trascendencia del Real decreto-ley 3/2020 de 4 de febrero, en materia de contratos menores ¿practicidad u opacidad?”, cit., p. 4, que se muestra contraria a la eliminación del límite cuantitativo en la contratación con un mismo licitador efectuada por el Real decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero.

140 Así, CARRODEGUAS MÉNDEZ, R., “Análisis de la nueva regulación del contrato menor en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público”, cit., pp. 75 y ss., para quien “el contrato menor sigue siendo un ‘contrato necesario’. Prescindir de su utilización se antoja complicado”.

141 Incide TERRÓN SANTOS, D., “La racionalización técnica en la contratación pública como alternativa a los contratos menores”, cit., en la dificultad, si bien de carácter temporal, que supone, especialmente para la Administración local, el retraso en la plena implantación y desarrollo de herramientas electrónicas de contratación pública, “cuya ausencia en determinados entes –los de carácter local, sobre todo– es, por el momento, el gran valedor del contrato menor”. Sobre el impulso a la contratación electrónica en la LCSP vid., con mayor profundidad, CASARES MARCOS, A., “Retos y oportunidades derivados de la implantación de la contratación pública electrónica”, Revista CEFLegal, n. 218, 2019, pp. 81 y ss.; y, más reciente, “La apuesta por la contratación pública electrónica”, Quintana López, T. (dir.); Rodríguez Escanciano, S. y Casares Marcos, A. (coords.), La contratación pública estratégica en la contratación del sector público, Tirant lo Blanch, Valencia, 2020, pp. 443 y ss.

142 Regulados en los artículos 219 a 222 de la LCSP. Conforme al artículo 219.1, “uno o varios órganos de contratación del sector público podrán celebrar acuerdos marco con una o varias empresas con el fin de fijar las condiciones a que habrán de ajustarse los contratos que pretendan adjudicar durante un período determinado, en particular por lo que respecta a los precios, y en su caso, a las cantidades previstas, siempre que el recurso a estos instrumentos no se efectúe de forma abusiva o de modo que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada”.

143 Regulados en los artículos 223 a 226 de la LCSP. Conforme al artículo 223.1, “los órganos de contratación podrán articular sistemas dinámicos de adquisición de obras, servicios y suministros de uso corriente cuyas características, generalmente disponibles en el mercado, satisfagan sus necesidades, siempre que el recurso a estos instrumentos no se efectúe de forma que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada”.

144 Reguladas en los artículos 227 a 230 de la LCSP. Conforme al artículo 227.1, “las entidades del sector público podrán centralizar la contratación de obras, servicios y suministros, atribuyéndola a servicios especializados”. Se trata, en suma, de instrumentalizar la adquisición de bienes o servicios para el sector público a través de sistemas centralizados.

145 Regulados en los artículos 16.3 a) y 17, así como disposición adicional 33ª de la LCSP. En estos supuestos, que no podrán alcanzar, en todo caso, a los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos, se aprueba un presupuesto máximo, si bien queda sin definir con exactitud la cuantía total al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades reales del adquirente.