Resumo: Este estudo ten por obxecto o exame das novidades introducidas nas causas xerais de resolución dos contratos administrativos pola Lei de contratos do sector público de 2017, con especial atención á doutrina dos órganos consultivos e á xurisprudencia xa existente co fin de expor en que sentido se puidesen ter aclarado as dúbidas que a norma presenta, pero tamén co de determinar, o que é igualmente importante, que outros problemas suscitados pola regulación legal de 2017 seguen pendentes.
Palabras clave: contrato administrativo, resolución, incumprimento do contratista, garantía, indemnización de danos e perdas.
Resumen: El presente estudio tiene por objeto el examen de las novedades introducidas en las causas generales de resolución de los contratos administrativos por la Ley de contratos del sector público de 2017, con especial atención a la doctrina de los órganos consultivos y a la jurisprudencia ya existente con el fin de exponer en qué sentido hayan podido aclararse las dudas que la norma presenta, pero también con el de determinar, lo que es igualmente importante, qué otros problemas suscitados por la regulación legal de 2017 siguen pendientes.
Palabras clave: contrato administrativo, resolución, incumplimiento del contratista, garantía, indemnización de daños y perjuicios.
Abstract: The purpose of this study is to examine the novelties introduced in the general causes of termination of administrative contracts by the Public Sector Contracts Law of 2017 with special attention to the doctrine of the advisory bodies and the existing jurisprudence in order to explain in what sense the doubts brought up by the regulation presents have been clarified, but also, in order to determine, which is equally important, which other problems raised by the 2017 legal regulation remain pending.
Key words: administrative contract, termination, contractor breach, warranty, compensation for damages.
Sumario: 1 O obxecto de estudo. 2 Consideracións xerais sobre a resolución do contrato administrativo. 3 As causas xerais de resolución dos contratos administrativos. 3.1 A súa determinación e algunhas ideas sobre os diferentes motivos de resolución establecidos no artigo 211.1 da LCSP. 3.2 En particular, o incumprimento do contratista. 3.2.1 Os incumprimentos do contratista determinantes dunha posible resolución do contrato. 3.2.1.1 O incumprimento polo contratista da obriga “principal” e das restantes “obrigas esenciais”. 3.2.1.2 A demora no cumprimento dos prazos de execución do contrato. 3.2.1.3 O incumprimento polo contratista das súas obrigas laborais. 3.2.2 Os efectos da resolución. 3.2.2.1 O punto de partida: a confusa regulación do réxime xurídico anterior. 3.2.2.2 As consecuencias da resolución na LCSP: o retorno ás regras da Lei de contratos das administracións públicas de 1995 e a falta de previsión da resolución con orixe no artigo 211.1.i).
1 O obxecto de estudo
En diferentes traballos publicados con ocasión da promulgación da Lei 9/2017, do 8 de novembro, de contratos do sector público (LCSP), examinaba as innovacións introducidas na resolución dos contratos administrativos pola nova disposición e deixaba constancia das dúbidas que suscitaban algunhas das súas regras, así como dos problemas que o réxime anterior formulaba e aos que, non obstante, a norma non daba resposta, xa que, como vén sendo tradicional no noso dereito, á lei dese ano, en consonancia coas directivas comunitarias que incorpora, preocúpanlle máis outras fases da contratación pública, limitándose, no que se refire á extinción do contrato, e en particular á súa resolución, a reproducir, con algunhas excepcións significativas nas que centraba a miña atención, as normas procedentes de disposicións anteriores. Neste novo traballo, transcorridos xa case tres anos desde a entrada en vigor da lei, propóñome valorar a aplicación das súas regras nesta materia, como están sendo interpretadas naqueles extremos en que suscitaba algunha dúbida e que aspectos dese réxime necesitan aínda de aclaración e, mesmo, dunha mellor regulación. Unha tarefa que efectuarei fundamentalmente ao fío da análise dos ditames do Consello de Estado e dos seus homólogos autonómicos, así como dos pronunciamentos xudiciais existentes.
Hei de advertir que a miña atención se vai centrar nas causas xerais de resolución dos contratos administrativos, as previstas no artigo 211, prescindindo, por conseguinte, das propias de cada un dos contratos típicos, respecto das que a lei mantén a regulación prevista no Real decreto lexislativo 3/2011, do 14 de novembro, do Texto refundido da Lei de contratos do sector público (TRLCSP), na cal non introduce máis variación que a subordinación do rescate nos contratos de concesión de obras e servizos, a unha “xestión directa pola Administración” sempre e cando esta sexa “máis eficaz e eficiente que a concesional”.
2 Consideracións xerais sobre a resolución do contrato administrativo
Antes de proceder á análise das diferentes causas xerais de resolución dos contratos administrativos, convén recordar o propio concepto da institución que nos ocupa, así como deixar constancia dos principios que enmarcan o seu exercicio no ordenamento vixente.
A LCSP, como xa o facían as disposicións precedentes, limítase a declarar no seu artigo 209 que “os contratos se extinguirán polo seu cumprimento ou por resolución”. Agora ben, non ofrece, como nunca o fixo a norma administrativa, unha definición, que parece dar por sabida, deste xeito de conclusión do vínculo contractual ante o desenvolvemento da institución no dereito civil, ao que adoita acudirse para a concreción do concepto. Porén, non é preciso que nos internemos na análise da figura nesta rama do ordenamento nin na doutrina desenvolvida ao seu abeiro, para concluír, como sempre o fixeron os órganos consultivos e a xurisprudencia contencioso-administrativa, que a resolución nos sitúa ante “unha extinción anticipada dun contrato perfeccionado”, un “modo anormal de terminación da relación contractual pola concorrencia dalgunha circunstancia na vida do contrato que impide ou fai inconveniente a súa prosecución ata a súa extinción normal”. Esa “circunstancia” determinante da ruptura do contrato pode revestir, se nos atemos ao hoxe disposto no artigo 211 da LCSP, natureza e caracteres moi diferentes. Pode afectar á personalidade do contratista ou ao contido do contrato, de imposible execución nos termos acordados e sen que sexa posible a súa modificación. E pode tamén derivar do propio acordo das partes contratantes ou, o que é moito máis frecuente, do incumprimento do contrato por algunha dela. Hai ademais causas de resolución que supoñen a ruptura obrigada do vínculo contractual “porque a súa mera concorrencia implica unha vulneración do interese público inherente á contratación administrativa” e causas, é a regra xeral de acordo co disposto no artigo 212.2, que facultan a “parte á cal non sexa imputable a circunstancia que der lugar a esta” a “instar a resolución”. Nada impide, ademais, é de feito unha hipótese relativamente frecuente segundo revela a análise da doutrina dos órganos consultivos, a concorrencia de diversas causas de resolución con efectos diferentes, casos en que será aplicable, como determina o artigo 211.2, que positiviza a regra tradicionalmente defendida polo Consello de Estado e polo Tribunal Supremo, “a que tivese aparecido con prioridade no tempo”. Se, pola contra, os seus efectos son os mesmos, resulta “indiferente a causa de resolución que concorra” ou, mesmo, que “concorran ambas as dúas”. Convén advertir, non obstante, como o fai por exemplo o Ditame 93/2020, do 5 de marzo, da Comisión Xurídica Asesora de Madrid, sobre a necesidade de non confundir estes supostos de concorrencia de causas de resolución con aqueloutros en que, ante un determinado suposto de feito, se produce unha “concorrencia de incumprimentos da Administración e do contratista”, os “chamados incumprimentos recíprocos”, dos que a LCSP de 2017 segue sen ocuparse na que constitúe unha das lagoas máis importantes do dereito da contratación pública.
Debe tamén terse presente que a resolución do contrato administrativo constitúe, así queda recollido no artigo 190 da LCSP, unha das prerrogativas das que dispón a Administración en defensa do interese público inherente á contratación administrativa, e “cuxo exercicio se atopa regulado desde o punto de vista formal e material”, polo que “é necesario apreciar dun xeito estrito” as causas que a habilitan “no contexto dos feitos acreditados no expediente”, e de aí tamén a importancia do procedemento de resolución contractual, o que sen dúbida contrasta coa concisión da LCSP na súa regulación, que se reduce, igual que nas leis precedentes, á previsión no seu artigo 191 dun trámite da audiencia ao contratista e o ditame do Consello de Estado ou órgano consultivo equivalente das comunidades autónomas “cando se formule oposición” pola súa parte. En espera dun próximo regulamento da LCSP que poida desenvolver este procedemento, debe aplicarse o establecido no artigo 109 do RD 1098/2001, do 12 de outubro, do Regulamento xeral da Lei de contratos das administracións públicas de 1995, que mantén a súa vixencia, como xa a tivo ao abeiro da Lei 30/2007, do 30 de outubro, de contratos do sector público e do seu texto refundido, no que non se opoña aos mandatos da nova disposición. Un precepto que, para os trámites previstos na lei, engade a audiencia “do avalista ou asegurador se se propón a incautación da garantía”. Si determina a Lei de 2017 o prazo máximo en que estes procedementos “deberán ser instruídos e resoltos”, oito meses. Unha previsión, sen dúbida, oportuna, pois ante o silencio das súas predecesoras viña aplicándose o supletorio de tres meses previsto na norma común do procedemento administrativo, prazo claramente insuficiente ante a complexidade que, polo xeral, revisten estes procedementos. A falta de resolución e notificación en prazo supón, se o procedemento se iniciou por solicitude do contratista, que “poderá considerar desestimada a súa solicitude por silencio administrativo, sen prexuízo da subsistencia da obriga de resolver” de conformidade co disposto na disposición derradeira 2ª.1. De terse incoado de oficio, producirase a súa caducidade, como recoñecen unha consolidada doutrina dos diferentes órganos consultivos, así como a xurisprudencia. Igualmente, dispón a lei, faino no artigo 213.6, que “no momento de incoarse o expediente administrativo de resolución do contrato” poderá iniciarse “o procedemento para a adxudicación dun novo contrato”, que “quedará condicionado ao remate do expediente de resolución”, aplicándose “a tramitación de urxencia aos dous procedementos”, quedando entre tanto o contratista “obrigado, na forma e co alcance que determine o órgano de contratación, a adoptar as medidas necesarias por razóns de seguridade, ou indispensables para evitar un grave trastorno ao servizo público ou a ruína do construído ou fabricado”.
No obstante, non é a análise do alcance e as características xerais da resolución dos contratos administrativos ou a das cuestións relativas ao procedemento para o seu exercicio o que me interesa neste estudo, no cal, como anticipaba ao comezo, pretendo indagar nas causas de resolución contractual previstas no artigo 211 da LCSP, con especial atención á súa interpretación polos órganos consultivos e os tribunais, co fin de expor en que sentido puidesen aclararse as súas dúbidas, pero tamén co de determinar, o cal é igualmente importante, que outros problemas suscitados pola regulación legal de 2017 seguen pendentes.
3 As causas xerais de resolución dos contratos administrativos
3.1 A súa determinación e algunhas ideas sobre os diferentes motivos de resolución establecidos no artigo 211.1 da LCSP
O artigo 211 da LCSP recolle as seguintes causas de resolución do contrato administrativo:
“a) A morte ou incapacidade sobrevida do contratista individual ou a extinción da personalidade xurídica da sociedade contratista, sen prexuízo do previsto no artigo 98 relativo á sucesión do contratista.
b) A declaración de concurso ou a declaración de insolvencia en calquera outro procedemento.
c) O mutuo acordo entre a Administración e o contratista.
d) A demora no cumprimento dos prazos por parte do contratista.
En todo caso, o atraso inxustificado sobre o plan de traballos establecido no prego ou no contrato, en calquera actividade, por un prazo superior a un terzo do prazo de duración inicial do contrato, incluídas as posibles prórrogas.
e) A demora no pagamento por parte da Administración por prazo superior ao establecido no apartado 6 do artigo 198 ou o inferior que se tivese fixado ao abeiro do seu apartado 8.
f) O incumprimento da obriga principal do contrato.
Serán así mesmo causas de resolución do contrato o incumprimento das restantes obrigas esenciais sempre que estas últimas fosen cualificadas como tales nos pregos ou no correspondente documento descritivo, cando concorran os dous requisitos seguintes:
1º. Que estas respecten os límites que o apartado 1 do artigo 34 establece para a liberdade de pactos.
2º. Que figuren enumeradas de xeito preciso, claro e inequívoco nos pregos ou no documento descritivo, non sendo admisibles cláusulas de tipo xeral.
g) A imposibilidade de executar a prestación nos termos inicialmente pactados, cando non sexa posible modificar o contrato conforme os artigos 204 e 205; ou cando, dándose as circunstancias establecidas no artigo 205, as modificacións impliquen, illada ou conxuntamente, alteracións do prezo deste, en contía superior, en máis ou en menos, ao 20 por cento do prezo inicial do contrato, con exclusión do imposto sobre o valor engadido.
h) As que se sinalen especificamente para cada categoría de contrato nesta lei.
i) A falta de pagamento, durante a execución do contrato, dos salarios por parte do contratista aos traballadores que estivesen a participar nela, ou o incumprimento das condicións establecidas nos convenios colectivos en vigor para estes traballadores tamén durante a execución do contrato”.
Estamos, como é notorio, ante causas de significado e alcance moi distinto, ao que pode engadirse a súa moi diferente incidencia práctica. O estudo da doutrina dos órganos consultivos permite, en efecto, comprobar como, en moi raras ocasións, se formula unha resolución do contrato fundada nesas causas que afectan á personalidade ou capacidade do contratista e mesmo á súa solvencia. A favorable situación económica existente nos primeiros anos de vixencia da Lei 9/2017, abruptamente rota pola Covid-19, contribúe sen dúbida a explicar, xunto á frecuencia con que as situacións de insolvencia van precedidas dun incumprimento do prazo de execución que se converte na razón determinante da ruptura do contrato, a escaseza de ditames que informan propostas de resolución con orixe na situación concursal da contratista, o que sen dúbida cabe lamentar, pois impídenos coñecer a interpretación dos órganos consultivos, e tamén dos tribunais, sobre algúns extremos da regulación desta causa concreta de resolución –que, recordemos, deixou de ser, en determinados supostos, causa de ruptura obrigada do contrato– precisados de aclaración e que afectan a materias tan importantes como o destino da garantía, asunto resolto polo TRLCSP anterior nunha previsión que a disposición vixente elimina, ou o posible deber do contratista, cuestión, pola contra, sobre a que a disposición de 2011 tamén gardaba silencio, de indemnizar a Administración polos danos e perdas que a extinción anticipada do contrato lle poida ocasionar, o que cabe esperar que pronto clarifiquen os órganos consultivos e os tribunais, ao non telo feito, como sería desexable, o lexislador.
Tamén resulta estraño, doutra parte, atopar ditames que acepten unha resolución por mutuo acordo, xa que, aínda que solicitada con relativa frecuencia polos contratistas, a norma, hoxe recoñecida no artigo 212.4 da LCSP, que circunscribe este xeito de extinción do contrato aos supostos en que “non concorra outra causa de resolución” que lle sexa imputable, reduce extraordinariamente o seu ámbito de aplicación. E igualmente, e malia as importantes innovacións introducidas a partir da Lei 2/2011, do 4 de marzo, de economía sustentable, na modificación dos contratos administrativos e na resolución ligada a esta, son moi poucos os ditames que se pronuncian sobre ela, o que fai pensar que estamos ante un motivo pouco habitual de ruptura anticipada do contrato. Nunha regulación con orixe nesa disposición e sobre a base da distinción de que parte a norma entre modificacións previstas nos pregos do contrato e modificacións aplicables ex lege, reguladas nos artigos 204 e 205, respectivamente, o artigo 212.2, en conexión co disposto no 211.1.g), prevé a resolución obrigada do contrato ante a necesidade de variacións que non poidan efectuarse –supostos en que “debe entenderse que priman as razóns de interese público implicadas nos principios da licitación fronte ás que poidan requirir a modificación do contrato a executar polo mesmo contratista”–, así como, doutra parte, “unha resolución potestativa tanto para a Administración como para o contratista” cando, sendo esta posible, implique, “illada ou conxuntamente, unha alteración na súa contía que exceda o 20 por cento do prezo inicial do contrato, IVE excluído”. Os efectos da resolución por este motivo quedan determinados no artigo 213.4. O contratista terá dereito “a unha indemnización do 3 por cento do importe da prestación deixada de realizar”, tanto nas hipóteses en que a resolución se impón ante a imposibilidade de executar a prestación sen unha alteración do contrato que legalmente non pode efectuarse como naqueloutras de natureza potestativa ao exceder a contía da modificación do límite previsto na norma, dereito que, non obstante, se exclúe cando “a causa sexa imputable ao contratista” no primeiro dos supostos; e, no segundo, cando “rexeite a modificación contractual proposta pola Administración ao abeiro do artigo 205”. Nada establece a LCSP sobre o destino da garantía nestes supostos de resolución contractual. Aínda que ata o momento non atopamos ningún pronunciamento que, na súa aplicación, se pronuncie sobre o particular, non se aprecian inconvenientes, ante a coincidencia do réxime vixente co derrogado, para a continuidade da interpretación, efectuada ao abeiro do TRLCSP anterior, favorable á súa devolución se, como con carácter xeral ocorre, nos atopamos ante “unha causa de resolución allea ao incumprimento da empresa contratista”.
En realidade, a causa que cunha maior frecuencia determina a decisión administrativa de romper unilateralmente o contrato é a fundada no incumprimento polo contratista das súas obrigas, o que lles permitiu aos órganos consultivos e aos tribunais afondar na análise e interpretación da regulación que ofrece a Lei de 2017, de aí que centre a miña atención nela, o que nos permitirá comprobar como algunhas das dúbidas inicialmente formuladas polas súas normas poden considerarse resoltas, pero tamén constatar que existen outras aínda por aclarar.
3.2 En particular, o incumprimento do contratista
O incumprimento do contratista constitúe, como dicimos, a causa á cal con maior frecuencia se une a resolución do contrato administrativo e a que tradicionalmente, ademais, suscitou maiores problemas interpretativos nunha regulación que tanto na fixación dos presupostos de feito que a lexitiman como na determinación das consecuencias que lle son propias foi variando en todas as normas sobre contratación pública, incluída a Lei de 2017, que se foron sucedendo desde o século XIX. Dúas son pois as cuestións que resulta obrigado analizar. Dunha parte, os incumprimentos do contratista cun posible efecto resolutorio do contrato; doutra, os efectos da ruptura do contrato por este motivo.
3.2.1 Os incumprimentos do contratista determinantes dunha posible resolución do contrato
No artigo 211.1 da LCSP aparecen tres causas de resolución do contrato, dúas delas tradicionais no noso ordenamento e outra novidosa nas normas sobre contratación pública, con orixe no incumprimento polo contratista das súas obrigas, as recollidas, respectivamente, nas súas letras d), f) e i); isto é, a demora nos prazos de execución, o incumprimento da obriga principal do contrato ou das súas obrigas esenciais concorrendo certas condicións e a infracción das obrigas establecidas nos convenios colectivos en vigor. Comezaremos a nosa análise co exame do incumprimento da obriga “principal” e obrigas “esenciais” do contrato, no que sen dúbida debe integrarse o especificamente referido ao prazo contractual, para rematar con ese novo motivo de extinción vinculado non xa ás obrigas xurdidas do propio contrato, senón ás derivadas da normativa laboral.
3.2.1.1 O incumprimento polo contratista da obriga “principal” e das restantes “obrigas esenciais”
A norma recollida no vixente artigo 211.1.f), que sanciona coa posible resolución do contrato o incumprimento polo contratista da “obriga principal do contrato” ou das “restantes obrigas esenciais”, constitúe o elo último dunha evolución que convén recordar brevemente, xa que eses antecedentes históricos resultan fundamentais para a propia comprensión e interpretación das regras dispostas neste precepto. Omitindo antecedentes máis antigos, cabe destacar que foi a Lei 13/1995, de contratos das administracións públicas, a que, fronte ás fórmulas máis amplas de disposicións anteriores, introduciu no seu artigo 112.g) o carácter “esencial” da obriga cuxa infracción polo contratista faculta a Administración para resolver o contrato, convertendo así en norma a interpretación do Consello de Estado e a xurisprudencia contencioso-administrativa que, baixo a confesada influencia do disposto pola Sala 1ª. do Tribunal Supremo, xa circunscribiran, vixentes tales disposicións, a potestade administrativa resolutoria do contrato aos incumprimentos “graves e de natureza substancial”, aos relativos ás súas “cláusulas esenciais”, non aos daquelas “accesorias e complementarias”. O artigo 206.g) da Lei de contratos do sector público de 2007, 223.f) do seu texto refundido, manterá esta exixencia, aínda que dá un paso máis respecto da disposición precedente ao establecer que esas “obrigas esenciais” deben estar “cualificadas, como tales, nos pregos ou no contrato”. Un requisito co que se puña “fin ao problema interpretativo de determinar o que debía entenderse por deber esencial”, pero que suscitaba, non obstante, unha interrogante importante, a de se a Administración contaba ou non coa posibilidade de romper un contrato ante a infracción polo contratista de obrigas que, podendo considerarse esenciais de acordo co réxime propio do contrato, non viñan, porén, tipificadas como tales nos seus pregos. Unha dúbida finalmente resolta en favor desta posibilidade, pois, como manterá o Consello de Estado nunha interpretación compartida pola xeneralidade dos órganos consultivos autonómicos, “a vontade evidente do lexislador é incentivar o celo dos redactores dos documentos de contratación e moderar o emprego da potestade de resolución, pero non impedila en casos de incumprimentos groseiros e flagrantes ou que demostren unha vontade do contratista rebelde ao cumprimento”.
A LCSP vixente volve modificar o presuposto de feito desta causa de resolución procedente agora, como establece o seu artigo 211.1.f), cando o contratista, norma inexistente no TRLCSP de 2011, incumpra “a obriga principal do contrato”, ou, previsión que si herda desta disposición, calquera “das restantes obrigas esenciais sempre que (...) tivesen sido cualificadas como tales nos pregos ou no correspondente documento técnico descritivo”, aínda que engade dous requisitos inexistentes nese texto refundido: que a determinación das obrigas desta natureza respecte “os límites que o apartado 1 do artigo 34 establece para a liberdade de pactos”, isto é, non sexa contraria “ao interese público, ao ordenamento xurídico e aos principios de boa administración”; e “figuren enumeradas de xeito preciso, claro e inequívoco”, non sendo “admisibles cláusulas de tipo xeral”. O precepto recolle, en realidade, dúas causas de resolución contractual diferentes, aínda que, como se dixo, “estreitamente imbricadas”, como teremos ocasión de comprobar. Analicemos brevemente unha e outra.
– A obriga principal do contrato coincide coa prestación que constitúe o seu obxecto
Cumprido o terceiro aniversario da promulgación da LCSP, pode considerarse plenamente consolidada a interpretación que sobre este específico motivo de ruptura contractual ofrecía o Consello de Estado no seu Ditame 1116/2015, do 10 de marzo de 2016, ao anteproxecto de lei, no cal identificaba esa obriga coa propia prestación obxecto, en cada caso, do contrato. Unha previsión, engadía o alto órgano consultivo, que, de aprobarse, como aconteceu, acabaría “coa dificultade interpretativa” que formulaba a Lei de 2007 e o seu texto refundido, na súa aplicación a aqueles contratos en que os pregos cualificaban “de esenciais varias das obrigas accesorias imputables ao contratista” pero omitían esa “cualificación no que atinxe ao obxecto mesmo do contrato (a realización da obra, a entrega da subministración ou a prestación do servizo) por ser evidente”. En realidade, a lei vén, neste punto, positivizar a interpretación do Consello de Estado, seguida polos órganos consultivos autonómicos, que, baixo a vixencia do réxime derrogado, mantiñan que a falta de execución do contrato “pode incardinarse no ámbito do artigo 223.f)” do TRLCSP, “en canto incumprimento dunha obriga esencial, mesmo aínda cando non estivese así cualificada expresamente no prego”.
Desta forma, e desde unha análise sempre atenta ás circunstancias de cada suposto, vén considerándose que procede a resolución do contrato, ao ter incumprido o contratista coa súa “obriga principal”, nos supostos en que non executa as obras que constitúen o seu obxecto ou as realiza en termos distintos daqueles aos cales se comprometera; en contratos de servizos, cando non dá cumprimento á prestación básica á que este serve; ou, en contratos de subministracións, non entrega en prazo os bens a que se comprometera, ou estes non reúnen as condicións ou características estipuladas no contrato. En definitiva, e en termos tomados do Ditame 24/2020, do 6 de febreiro, do Consello Consultivo do Principado de Asturias, na “nova causa legal de resolución” incardínanse “aqueles incumprimentos que materialmente frustran a consecución do obxecto do contrato”, co que xa non hai que acudir, como acontecía ao abeiro da normativa anterior, a “interpretacións, máis ou menos forzadas ou extensivas, doutras causas resolutorias” co obxecto de “superar as dificultades que formulaban os casos en que, tendo abandonado o contratista a execución do contrato, non se adoptase a precaución de recoller tal circunstancia entre as obrigas contractuais esenciais, por máis que materialmente for a de maior relevancia”.
– O incumprimento das “restantes obrigas esenciais”
O artigo 211.1.f) da LCSP non só faculta a Administración para a resolución do contrato ante o incumprimento polo contratista da súa “obriga principal”, senón que estende tamén esta posibilidade aos supostos en que ese incumprimento recae, concorrendo certos requisitos, sobre as “restantes obrigas esenciais” do contrato. Varias ideas deben destacarse na análise e interpretación desta segunda cláusula de ruptura contractual recollida neste precepto.
Ante todo, cómpre reparar en que o expreso recoñecemento do incumprimento da “obriga principal” como motivo propio de disolución do contrato exclúe deste outro suposto resolutorio aqueles incumprimentos que supoñen a non-execución do contrato, os máis claros expoñentes precisamente da violación de obrigas “esenciais” baixo a vixencia das leis de 1995 e 2007. Unha correcta interpretación da previsión que agora examinamos debe levarnos, pois, á conclusión de que o seu ámbito de aplicación queda circunscrito ao incumprimento de obrigas que, sen impedir que se realice a prestación obxecto do contrato, merecen ese cualificativo de “esencial” de acordo co réxime que o vincula.
Doutra parte, debe destacarse que, aínda que a nota de “esencial” que caracteriza estas obrigas nos leva, na súa clara condición de concepto xurídico indeterminado, ao terreo da necesaria valoración de cales delas son ou non merecedoras, en cada contrato, de tal condición, esa tarefa de concreción non quedou, non obstante, en mans do intérprete e aplicador do dereito, dado que o propio artigo 211.1.f) impón aos pregos do contrato a súa fixación “de xeito preciso, claro e inequívoco”, non “sendo admisibles cláusulas de tipo xeral” nas cales puidesen integrarse incumprimentos inicialmente non previstos. Esa enumeración ademais debe respectar, como indica tamén o precepto, “os límites que o apartado 1 do artigo 34 establece para a liberdade de pactos”; isto é, que “non sexan contrarios ao interese público, ao ordenamento xurídico e aos principios de boa administración”. Desta forma, e como expresa o Ditame 47/2019, do 19 de febreiro, do Consello Consultivo do Principado de Asturias, “o lexislador reforzou as exixencias impostas aos redactores da documentación preparatoria do contrato, sobre os que pesa a carga de anticipar de xeito “claro, preciso e inequívoco” os incumprimentos “que por afectar a obrigas esenciais poderán dar lugar á extinción do contrato”, previsión, ademais, que “deberá efectuarse con dilixencia e rigor máximos”. E é que, como sinala a propia Xunta Consultiva de Contratación con apoio na doutrina do Consello de Estado, “unha obriga non devén esencial por ser cualificada como tal no prego e no contrato, senón que esta debe o ser ab initio, isto é, debe estar vinculada ao obxecto do contrato e elementos dun contrato en particular, de maneira que constitúa un aspecto esencial no contexto da relación xurídica establecida entre as partes contratantes”. Ante a necesidade dunha correcta determinación destas “obrigas esenciais”, que, de concorreren, “serían apreciables de forma automática”, non debe tampouco pasar desapercibido, como apuntou o Consello de Estado no seu ditame ao anteproxecto de lei, que a listaxe de causas de resolución da LCSP non conclúe xa, a diferenza das disposicións ás cales sucede, “cunha remisión ás que se establezan expresamente no propio contrato”, polo que “para que este efecto extintivo poida modularse en función das características propias de cada contrato a única opción remanente será a identificación no prego das ditas obrigas esenciais, o que se deberá ter en conta ao confeccionarse este”.
Finalmente, e aínda que a LCSP vixente conteña unha determinación moito máis precisa desta causa de resolución que a existente en normas anteriores, entre outras razóns ao outorgar cobertura explícita aos incumprimentos que sen estaren previstos nos pregos afecten á obriga principal do contrato, non cabe excluír que se poida seguir formulando, é verdade que con menor intensidade que antes, a posible ruptura do contrato con base no incumprimento de obrigas que poidan considerarse esenciais de acordo co seu propio réxime pero que non quedaron recollidas como tales nese documento. Unha posibilidade, como dixemos, claramente recoñecida baixo a vixencia da norma anterior nunha interpretación que primaba a natureza da obriga fronte ao elemento puramente formal da súa cualificación, e que haberá que permanecer atentos para ver se se perpetúa ou non na aplicación da disposición de 2017. Ata a data, non atopamos ningún ditame que se formule e pronuncie abertamente sobre a cuestión, aínda que é certo que existe algún que quizais apunte en sentido contrario a esta posibilidade.
A análise dos ditames dos órganos consultivos que emiten informe favorable sobre propostas de resolución fundadas no artigo 211.1.f) da LCSP evidencia o carácter residual adquirido por unha ruptura contractual fundada no incumprimento desas “restantes obrigas esenciais”, fronte ao máis común, representado polo daqueloutros que “materialmente impiden a consecución do obxecto do contrato”, o da “obriga principal”. Entre os escasos exemplos que se atopan figuran a falta de pagamento do canon pactado nun contrato para a prestación do servizo de cafetaría nun centro de asistencia a persoas dependentes, a infracción das “medidas de seguridade e saúde previstas na normativa vixente e no plan de seguridade e saúde”, nun contrato de obras de rehabilitación e ampliación dun edificio, ou a falta de achega do programa informático que é “premisa indispensable para levar a cabo o resto das prestacións contratadas”, nun contrato que tiña por obxecto a elaboración, xestión e mantemento do inventario de bens do municipio que contrata. Non obstante, é importante advertir como non son poucas as ocasións en que os órganos consultivos, no mesmo sentido que as propostas sobre as que informan, se limitan a avalar unha resolución fundada no artigo 211.1.f) aínda que sen precisar en cal das cláusulas do precepto se incardinaría concretamente o incumprimento que a xustifica, o que é comprensible xa que a distinción entre os dous motivos de ruptura do contrato que a norma recolle non pasa de constituír unha cuestión, de grande interese teórico, sen dúbida, aínda que carente de transcendencia práctica na medida en que os efectos da resolución son, nos dous casos, os mesmos.
– Consideración final
As regras previstas no artigo 211.1.f) da LCSP constitúen o último paso, ata agora, dun proceso de evolución marcado pola redución progresiva do ámbito de aplicación da causa de resolución vinculada ao incumprimento polo contratista das súas obrigas, así como da marxe de valoración dos que deben interpretala e aplicala. En efecto, as sucesivas leis de contratación pública, baixo a influencia, sempre, da xurisprudencia e a doutrina dos órganos consultivos desenvolvida baixo a vixencia da norma precedente, foron progresivamente acoutando a espazos cada vez máis reducidos o poder resolutorio da Administración derivado desta causa. Se a Lei de 1995 deixaba “certa marxe de apreciación das obrigas que a Administración consideraba esenciais, en virtude da prerrogativa de interpretar os contratos recoñecida no artigo 59.1 do mesmo texto legal”, a de 2007, ao introducir a necesaria previsión nos pregos desas obrigas determinantes, en caso de desatención polo contratista, dunha posible disolución do vínculo contractual, dará un paso decisivo a prol da redución das facultades das que tradicionalmente dispuxese a Administración na súa apreciación das obrigas desa natureza, proceso que a Lei de 2017 culmina ao tipificar expresamente o incumprimento da “obriga principal” como causa determinante da ruptura do contrato e engadir novas condicións a esas “obrigas esenciais” cuxa infracción pode tamén producir este efecto, obrigas que non só han de quedar establecidas nos pregos do contrato, senón que han de estalo ademais “dunha maneira precisa, clara e inequívoca, non sendo admisibles cláusulas de tipo xeral” e respectar os límites establecidos no artigo 34.1. En calquera caso, que unha obriga sexa “principal” ou “esencial”, cualificación que só poderá efectuarse a partir do disposto nos pregos de cláusulas administrativas particulares e atendendo, igualmente, ás características e circunstancias en que, en cada caso, se produce o incumprimento do contratista, carece de maior transcendencia, dado que os efectos da resolución son coincidentes nun e outro caso. Haberá que permanecer atentos, no entanto, á doutrina dos órganos consultivos e á xurisprudencia na materia. É aínda pronto para efectuar unha valoración máis definitiva sobre a forma en que estes supostos de resolución contractual quedaron determinados no artigo 211.1.f) da LCSP.
3.2.1.2 A demora no cumprimento dos prazos de execución do contrato
O artigo 211.1.d) da LCSP segue dando acollida expresa ao máis característico e frecuente, se se atende á doutrina dos órganos consultivos autonómicos e á xurisprudencia contencioso-administrativa, dos incumprimentos do contratista: “a demora no cumprimento dos prazos”. Agora ben, esta disposición introduce como novidade, respecto das disposicións anteriores, que, en todo caso, se considera causa de resolución “o atraso inxustificado sobre o plan de traballos establecido no prego ou no contrato, en calquera actividade, por un prazo superior a un terzo do prazo de duración inicial do contrato, incluídas as posibles prórrogas,” no que constitúe, como foi cualificado polo Consello Consultivo de Andalucía, “un suposto específico de resolución dentro do xenérico da demora no cumprimento dos prazos”. Un suposto, non obstante, practicamente descoñecido na doutrina dos órganos consultivos ditada ata a data, que sen dúbida se explica na súa falta de aplicación previa nas propostas de resolución sobre as que emiten informe. Varias ideas, de moi distinta natureza, merecen ser destacadas na análise da resolución fundada na infracción do prazo contractual.
Ante todo, cabe insistir en como ante ese incumprimento “superior a un terzo do prazo”, a “resolución do contrato é necesaria”, malia o disposto no artigo 193.3 da propia lei, que lle recoñece á Administración, sen limitación ou excepción ningunha, a posibilidade de optar, ante o incumprimento imputable ao contratista, entre a imposición de penalidades ou a resolución do contrato “atendidas as circunstancias do caso”. Unha facultade, por conseguinte, que non é tan ampla como resulta deste artigo ao atopar o límite imposto no 211.1.d) co que a dita disposición non garda a debida coherencia.
Doutra banda, cómpre lembrar que, a diferenza dos incumprimentos recollidos na letra f), o ligado á infracción do prazo contractual exixe, coa excepción que se acaba de sinalar, dun “incumprimento a el imputable pola súa pasividade culposa ou neglixente”, pois, de non concorrer esta circunstancia, a Administración, en cumprimento do disposto no artigo 195.2, estará obrigada a outorgarlle unha prórroga que “será, polo menos, igual ao tempo perdido, a non ser que o contratista pedise outro menor”. En definitiva, a culpa resulta “un elemento fundamental para fixar a procedencia ou non da resolución contractual” por este motivo. Só o exame das circunstancias concorrentes en cada suposto permitirá determinar, en expresións que se repiten con frecuencia, se nos atopamos ante un incumprimento “revelador dunha vontade clara de non atender, dolosa ou culposamente, os compromisos contraídos” ou, pola contra, ante “un mero atraso” de “ningún xeito expresivo daquela vontade”. Será a Administración que pretenda romper un contrato por esta causa a que terá que demostrar “a existencia dunha situación obxectiva de incumprimento por parte do contratista” resultado da “ausencia de previsión de acordo coa natureza das obrigas e circunstancias concretas de tempo e lugar”. Sobre o contratista pesa, pola contra, a carga de probar as razóns que, se é o caso, xustifiquen o seu incumprimento.
Finalmente, non debe pasar desapercibido que, como diciamos, a execución do contrato dentro dos prazos establecidos foi considerada sempre unha das obrigas máis importantes do contratista, e a súa violación, polo tanto, un dos incumprimentos máis graves en que pode incorrer na medida en que frustra o fin propio do contrato e, con ela, a satisfacción do interese xeral ao cal serve. O que é o mesmo, a infracción do prazo contractual sitúanos ante o incumprimento dunha “obriga esencial”, de feito, ante o máis característico e habitual na doutrina dos órganos consultivos. A conexión entre as causas de resolución das letras d) e f) do artigo 211.1 –o suposto de feito da primeira insírese no ámbito de aplicación da segunda– percíbese con claridade na frecuencia coa que os órganos consultivos admiten, ante o incumprimento do prazo de execución do contrato, a concorrencia non só do motivo de resolución da letra d), senón tamén do recollido na letra f), chegándose a afirmar que a LCSP dispón, neses apartados, como causa de resolución a demora no cumprimento dos prazos por parte do contratista, ou que “procede a resolución contractual por incumprimento da empresa contratista da súa obriga de executar o contrato no prazo procedente, ao abeiro do establecido no artigo 211.1.d) e f) da LCSP/17”, sen que falten tampouco supostos que fundan exclusivamente a resolución con orixe na infracción do tempo de execución do contrato no disposto na letra f). É verdade tamén que non faltan ditames, máis atentos sen dúbida ao teor literal do artigo 211.1, que, ante a constatación do incumprimento do prazo por un contratista que, por exemplo, abandona as obras, consideran, en contra mesmo do criterio mantido pola proposta de resolución, que o procedente é a resolución de conformidade co disposto na letra d), non na f), do precepto, ou que aprecian a existencia dunha demora “xunto cun incumprimento, interconectado con aquel motivo, da obriga principal ou esencial do contrato. En realidade, e aínda que ante a infracción do prazo o procedente, dada a previsión expresa deste suposto de ruptura contractual, é a aplicación do artigo 211.1.d), tampouco se aprecian inconvenientes en acudir á letra f) do precepto, xa sexa conxuntamente con ese motivo específico de ruptura contractual ou, mesmo, de forma exclusiva, xa que non é discutible que a demora nos prazos de execución nos sitúa ante un incumprimento da “obriga principal” do contrato, na medida en que frustra o seu fin, ou, en calquera caso, ante o dunha “obriga esencial”. Non pode ademais esquecerse que estamos ante causas de resolución con efectos coincidentes, o que fai que a cuestión careza de calquera transcendencia práctica.
3.2.1.3 O incumprimento polo contratista das súas obrigas laborais
Sen precedente ningún nas nosas normas sobre contratación pública, o artigo 211.1.i) da LCSP, nunha previsión que introduce o Congreso dos Deputados no contexto dunha disposición sensible ao cumprimento polos contratistas das súas obrigas en materia laboral, considera causa de resolución dos contratos administrativos “o non pagamento, durante a execución do contrato, dos salarios por parte do contratista aos traballadores que estivesen a participar nela, ou o incumprimento das condicións establecidas nos convenios colectivos en vigor para estes traballadores tamén durante a execución do contrato”. A introdución deste motivo de disolución do vínculo contractual supón a ruptura, ou polo menos a flexibilización, dunha consolidada tradición normativa que vincula a resolución ao incumprimento das obrigas xurdidas do propio contrato, para alcanzar tamén a infracción de obrigas á marxe da relación contractual. Agora ben, non pode dicirse que a contratación pública permanecese, ata esta lei, completamente allea á preocupación por asegurar que os contratistas da Administración cumpran coas súas obrigas respecto dos traballadores ao seu cargo, pois non poden considerarse excepcionais os pregos contractuais que cualificaron estas obrigas de esenciais, atribuíndolles, desta forma, un posible efecto resolutorio do contrato en caso de incumprimento polo contratista.
De acordo cos datos que ofrecen os ditames dos diferentes órganos consultivos emitidos vixente xa a Lei de 2017, pódese dicir que nos atopamos ante un motivo de posible ruptura do contrato practicamente inédito na súa aplicación, pois tan só atopamos un ditame, o Ditame 498/2019, do 4 de xullo, do Consello Consultivo de Andalucía, en que se avala unha resolución fundada no artigo 211.1.i), mentres que aparecen outros casos en que o incumprimento das obrigas establecidas neste apartado se canaliza a través da letra f) do precepto, en canto incumprimento de “obriga esencial” prevista no prego do contrato. De feito, a LCSP exixe, en determinados casos, que os pregos recollan a obriga do contratista de responder dos salarios do traballador. Desde logo, a incardinación destes incumprimentos concretos do contratista nunha ou outra letra, a f) ou a i), do artigo 211.1 non resulta indiferente en canto aos seus efectos xurídicos, que, no primeiro caso, serán os determinados con claridade no artigo 213.3 da propia LCSP, mentres que, no segundo, quedan un tanto indeterminados ao non dispor este precepto as consecuencias dunha resolución con orixe nesa letra i) nunha lagoa, como veremos, difícil de suplir. Tamén resulta relevante a aplicación dun motivo ou outro de ruptura do contrato no que se refire á iniciativa para o exercicio da potestade resolutoria, dado que, como dispón o artigo 212.1, de situarnos ante o suposto determinado no artigo 211.1.i), a capacidade de instar o procedemento de resolución contractual escapa ás partes contratantes, ao quedar atribuída, con carácter xeral, aos “representantes dos traballadores na empresa contratista”.
Aínda que, sen dúbida, parece prudente deixar transcorrer algún tempo para determinar o grao de aplicación desta causa e valorar os seus resultados, cos datos de que hoxe dispomos, non constitúe un motivo relevante, no que á súa incidencia práctica se refire, de disolución do contrato por incumprimento do contratista, permanecendo en moitos casos no ámbito do incumprimento das “obrigas esenciais” do contratista, no que tradicionalmente estivo situado. En calquera caso, o que non é discutible é que a súa previsión non foi acompañada dunha correcta regulación deste no que se refire á propia determinación dos supostos en que exactamente procede –non se ofrece un criterio que permita determinar cando, ante a falta de pagamento dos salarios aos traballadores, procede a imposición das penalidades previstas, para estes mesmos supostos, no artigo 201 e cando a resolución, o seu modo de exercicio e, sobre todo, as consecuencias que lle son propias–.
3.2.2 Os efectos da resolución
3.2.2.1 O punto de partida: a confusa regulación do réxime xurídico anterior
Singular interese suscitaron sempre os efectos da resolución dos contratos administrativos con orixe no incumprimento polo contratista das súas obrigas, non xa só pola súa importancia tanto para el mesmo e a propia garantía do interese público ao cal serve, senón tamén polos constantes cambios normativos de que foron obxecto, pois modificáronse en todas as leis da contratación pública que se suceden durante os séculos XX e XXI, incluídas a de 2017. As distintas solucións establecidas nelas non estiveron ademais exentas de problemas interpretativos, o que, sen dúbida, contribuíu a avivar o interese polo seu estudo. Non obstante, non é este o lugar para dar conta dunha historia normativa que está xa contada. Para os efectos que aquí interesan, podemos partir das disposicións previstas na LCSP de 2007 e o seu texto refundido posterior, o que nos permitirá determinar mellor a medida e o sentido do cambio operado nesta materia.
Os efectos da resolución contractual con base no incumprimento polo contratista das súas obrigas quedaron fixados no artigo 208.4 da lei, 225.3 do texto refundido, aplicables aínda a numerosos contratos administrativos en virtude do disposto na disposición transitoria 1.2 da lei vixente. O seu teor literal era o seguinte: “Cando o contrato se resolva por incumprimento culpable do contratista, este deberá indemnizar a Administración dos danos e perdas ocasionados. A indemnización farase efectiva, en primeiro termo, sobre a garantía que, se é o caso, se tivese constituído, sen prexuízo da subsistencia da responsabilidade do contratista no que se refire ao importe que exceda do da garantía incautada”. O precepto suscitaba unha dúbida moi importante, a do posible dereito do contratista ao reintegro daquela parte da garantía que non fose necesaria para a compensación dos danos e perdas ocasionados á Administración pola ruptura do contrato, xa que, a diferenza das normas precedentes, non dispuña esa incautación como efecto propio e necesario da disolución do vínculo contractual, existan ou non danos que indemnizar. A previsión legal será obxecto dunha dispar interpretación polos órganos consultivos e os tribunais coa consecuencia, como denunciei noutro lugar, de que sendo unha norma básica acabe aplicándose de forma diferente nos distintos territorios en clara contravención precisamente das exixencias derivadas desa condición. En efecto, na súa interpretación –en favor desa devolución operaba o teor literal da norma; en contra, a disposición que condicionaba a súa devolución a unha resolución contractual “sen culpa do contratista”– van manterse posturas diverxentes, partidarias, unhas, do dereito do contratista á devolución da garantía naquela parte do seu importe que non sexa necesario para a indemnización dos danos causados pola ruptura do contrato –será a tese mantida polo Consello de Estado e outros órganos consultivos–, mentres que defensoras, outras, dunha incautación que fai completa abstracción do feito de que a disolución anticipada do contrato tivese podido ou non provocar danos á Administración e de cal sexa, se é o caso, a súa contía. Xa derrogada a norma, ditarase a Sentenza do Tribunal Supremo do 30 de setembro de 2019, que resolve, declarando non haber lugar a este, o recurso de casación interposto contra a Sentenza do Tribunal Superior de Xustiza de Andalucía (Sala de Sevilla) do 17 de febreiro de 2017, o cal avogaba, como o fará máis tarde a Sentenza da Sala de Málaga deste mesmo Tribunal do 13 de marzo de 2019, pola incautación automática da garantía como efecto necesariamente ligado á resolución contractual. Unha interpretación distinta mantiveron, non obstante, os Tribunais Superiores de Xustiza de Madrid, Canarias e Castela-A Mancha, que se decantarán polo recoñecemento ao contratista do seu dereito á devolución daquela parte de garantía que non fose necesaria para a compensación dos danos causados. A cuestión, e son aínda moitos os contratos que se extinguen en aplicación deste réxime, debe considerarse, por conseguinte, definitivamente resolta en favor da interpretación mantida polo tribunal andaluz, aínda que hai que recoñecer que a sentenza non desenvolve realmente as razóns que o levan a unha interpretación que non é a que parecía consolidarse na doutrina dos órganos consultivos e a defendida por outros tribunais superiores de xustiza. Non efectúa concretamente un pronunciamento expreso, a pesar da claridade coa que a cuestión quedara exposta no auto de admisión a trámite do recurso que resolve, sobre se, cubertos os danos e perdas aos cales o precepto legal adscribe a garantía, cabe ou non o seu reintegro na contía, se é o caso, sobrante, posibilidade non obstante claramente excluída ao terse rexeitado o recurso de casación formulado fronte á sentenza que así o considerara. De feito, non deixa de sorprender a ausencia, salvo en casos moi illados, de calquera referencia á sentenza do alto tribunal nos ditames dos órganos consultivos que informan, a partir da súa data, sobre procedementos de resolución en aplicación desa normativa, mesmo nos casos en que vén avalar a posición por eles mantida, así como a existencia de sentenzas de diferentes tribunais superiores de xustiza ditadas en datas posteriores á do Supremo que tampouco a citan, aínda que, certamente, resolven no sentido nela establecido. En calquera caso, estamos ante un réxime xa derrogado e chamado á súa definitiva extinción. O que aquí interesa é analizar como quedaron determinados os efectos da resolución do contrato por incumprimento do contratista na LCSP de 2017.
3.2.2.2 As consecuencias da resolución na LCSP: o retorno ás regras da Lei de contratos das administracións públicas de 1995 e a falta de previsión da resolución con orixe no artigo 211.1.i)
– Os efectos determinados no artigo 213.3
A resolución por incumprimento culpable imponlle ao contratista, á marxe do seu dereito á liquidación do realmente executado, e da súa posible inhabilitación para contratos posteriores coa Administración, os efectos previstos no artigo 213.3: “seralle incautada a garantía e deberá, ademais, indemnizar a Administración dos danos e perdas ocasionados no que superen o importe da garantía incautada”. Con esta disposición, a LCSP modifica a solución instaurada en 2007 para volver exactamente á regra recollida, con precedentes claros en disposicións máis antigas, na Lei de contratos das administracións públicas de 1995 e o seu texto refundido de 2000. O réxime da Lei de 2017, como o foi o vixente entre os anos 1995 e 2007, articúlase, por conseguinte, en torno a dous principios básicos: a) A garantía incáutase, como veñen xa declarando os diferentes órganos consultivos, polo simple feito dunha ruptura do contrato imputable ao contratista, con enteira independencia de que existan ou non danos e perdas que indemnizar á Administración e de cal sexa, se é o caso, o seu importe, de aí que estes órganos se opoñan ás pretensións de contratistas ou avalistas partidarias da súa devolución se non se ocasionaron danos, unha interpretación que “non se axusta ao disposto” no precepto legal referido”; ou por propostas de resolución en que figura a retención da garantía, non a súa incautación; e b) A garantía queda vinculada á indemnización dos danos e perdas derivados da ruptura anticipada do contrato e, só de non ser suficiente a súa contía, a Administración poderá exercer unha acción de responsabilidade fronte ao contratista para resarcirse dos non cubertos polo seu importe. Desta forma, e igual que ocorrera en aplicación da lei de 1995 e o seu texto refundido, a garantía cumprirá cunha función diversa dependendo de cada contrato e das características e consecuencias da súa resolución. Operará cunha función liquidatoria nos supostos en que os danos causados á Administración pola extinción do contrato superen o seu importe; e cunha finalidade total ou parcialmente punitiva naqueloutros en que non ocasione danos ou estes sexan inferiores á súa contía, desincentivando así, como sinalara o Consello de Estado no seu Ditame 1116/2015, ao anteproxecto de lei, “a inobservancia do pactado”. Desde logo, non deixa de resultar paradoxal que, mentres maior sexa o dano derivado da ruptura do contrato, máis baixa, ou mesmo inexistente, será a pena, pois toda a súa contía quedará adscrita á indemnización. De non existir danos ou situarse a súa valoración por debaixo do seu importe, o valor punitivo da súa perda será, non obstante, máis alto.
É importante sinalar que, ao establecerse o deber do contratista de indemnizar esa parte de danos non cuberta coa garantía incautada, resulta imprescindible proceder á súa exacta cuantificación, pois só desta forma poderá saberse se a garantía resulta suficiente para a súa compensación e a que cantidade, por enriba dela, debe facer fronte, se é o caso, o contratista. Así o puxen xa de manifesto con ocasión do estudo do réxime previsto na lei de 1995, no cal destacaba como a regra entón establecida no seu artigo 114.4 (113.4 do texto refundido de 2000), exactamente a mesma que hoxe recolle o artigo 213.3, así o impuña e como, desde este presuposto, se tería que ter reformulado esa interpretación mantida polo Consello de Estado e o Tribunal Supremo, baixo a vixencia de normas anteriores, segundo a cal a garantía resarce a Administración deses prexuízos de difícil estimación inherentes á disolución do contrato, deixando sempre a salvo a indemnización polos especificamente cuantificables. Non obstante, non parece que o alto órgano consultivo do Estado participe desta interpretación, dado que no seu ditame ao anteproxecto de lei, no que se felicitaba polo retorno á solución legal de 1995, non dubidaba en destacar que a perda da fianza, consecuencia inherente da resolución do contrato, desenvolverá, como dixemos, “unha función punitiva, desincentivando a inobservancia do pactado”, pero permitiralle tamén “á Administración verse resarcida dos danos e perdas que o dito incumprimento ocasiona, sen necesidade de demostrar a súa cuantificación, como agora sucede. Soamente se se estima que tales danos e perdas superan o importe da garantía definitiva incautada, a Administración terá que afrontar a xustificación do seu importe para poder exercer a súa prerrogativa de depurar a responsabilidade contractual do adxudicatario, coa conseguinte exixencia da suma excedentaria”, doutrina presente xa nalgún ditame do Consello Consultivo asturiano, concretamente. Agora ben, o problema estriba, precisamente, en que será moi difícil, polo menos serao na maioría dos casos, saber se o importe dos danos e perdas supera o da garantía, se non é a partir da súa previa e exacta cuantificación, que, como determina o artigo 113 do Regulamento de contratos das administracións públicas de 2001, deberá ser efectuado “polo órgano de contratación en decisión motivada logo de audiencia deste”. É pronto aínda para valorar se nesta volta ao réxime derrogado pola LCSP de 2007 hai tamén un retorno á interpretación que se fixera das súas regras ou se esta sofre algún cambio ou matización neste novo tempo de vixencia dos seus mesmos principios. Por agora, pode destacarse a común posición dos órganos consultivos en defensa da necesidade de que os danos polos que a Administración deba ser resarcida e que, a xuízo do Consello Consultivo de Castela-A Mancha, se concretan en “dous conceptos”, “os maiores gastos que para ela deriven” e “os danos derivados do atraso que xere na realización da obra prevista”, queden efectivamente acreditados, pois, como sinala o seu homólogo castelán-leonés, con apoio en pronunciamentos do Tribunal Supremo, “só poderán ser tomados en consideración aqueles prexuízos efectivamente sufridos que estean suficientemente demostrados por cálculos obtidos de datos fundados en valores reais e non meramente hipotéticos de resultados posibles pero non seguros”, ou, o que é o mesmo, os “efectivamente contrastados tras a súa oportuna xustificación”; de aí, segundo se extrae tamén do estudo da doutrina destes órganos, que se considere que “a proposta (de resolución) se excede a manifestarse sobre a falta de acreditación de danos e perdas sen que conste previamente un procedemento conducente a coñecer, determinar e comprobar o alcance dos posibles prexuízos durante a instrución do expediente”. Unha determinación e valoración que pode facerse tanto no propio procedemento de resolución como, o que é moito máis habitual, no posteriormente incoado con ese específico fin. Tamén aparecen supostos, inusuais certamente, nos cales o órgano consultivo acepta propostas de resolución que, “atendidas as circunstancias concorrentes”, admiten que o “dano producido sexa nulo”, aínda que non deixan tampouco de existir ditames que parecen cuestionar que esta posibilidade poida darse, xa que a propia ruptura do contrato sen a realización do seu obxecto supón, en si mesma, un prexuízo. De novo, debemos manifestar a conveniencia de atender á doutrina dos órganos consultivos e ao que poidan determinar os tribunais co obxecto de analizar e valorar como se aplican e interpretan as consecuencias establecidas no artigo 213.3 da LCSP para os casos de resolución por incumprimento culpable das súas obrigas polo contratista.
Aínda que non podemos, para non alongar en exceso este traballo, afondar no seu desenvolvemento, non debemos, unha vez máis, deixar de denunciar a grave imprevisión en que incorre o lexislador de 2017 ao non regular os supostos en que ao incumprimento do contratista causante da resolución do contrato se suma o da Administración contratante. O propio Consello de Estado no seu ditame ao anteproxecto de lei propuña, mesmo, a solución que para estas hipóteses podería establecerse, a modulación da incautación da garantía. A súa denuncia sobre a falta de resposta legal a estes supostos non foi, porén, atendida, como non o fora tampouco a súa advertencia no mesmo sentido expresada no Ditame 1270/1993, do 2 de decembro, ao Anteproxecto da Lei de contratos de 1995. Levaba razón o órgano consultivo do Estado na súa chamada de atención sobre a necesidade de regular estas hipóteses e a oportunidade, sexa a que propuña no seu informe ao anteproxecto de lei vixente ou outra en que puidese pensarse, dunha resposta uniforme para elas ante a disparidade de solucións que tradicionalmente se viñeron ofrecendo con apoio, pola súa vez, en argumentos moi diversos. Os primeiros ditames ditados en procedementos de resolución de contratos en aplicación da Lei de 2017 confirman xa que non estamos ante supostos, nin moito menos, excepcionais e que, ante a súa falta de previsión normativa, se resolven sempre en termos favorables a unha moderación, ou mesmo exclusión, dos efectos hoxe previstos no artigo 213.3 da LCSP que habería que concretar normativamente.
– Os efectos dunha resolución fundada no artigo 211.1.i)
A LCSP non regula as consecuencias propias dunha resolución do contrato por este motivo, polo que estas quedan na máis completa indefinición ante as dificultades existentes, ademais, para unha aplicación supletoria das regras previstas no artigo 213 para outros casos de resolución contractual. En principio, e ao atoparnos ante unha resolución por incumprimento do contratista das súas obrigas, puidese pensarse na súa incardinación no apartado 3 do precepto. Agora ben, non debe ocultarse que na base da disposición establecida nesta norma, prevista para os supostos resolutorios recoñecidos nas letras d) e f) do artigo 211.1, atópanse incumprimentos de natureza moi diferente do que agora nos ocupa, pois, a diferenza dos recollidos nestes apartados, o previsto na letra i) sitúanos ante infraccións do contratista derivadas dunha relación xurídica allea á establecida coa Administración titular do contrato, non ante incumprimentos xurdidos no ámbito da relación contractual, que son aqueles para os que está previsto o artigo 213.3 da LCSP. Non obstante, o Ditame do Consello Consultivo de Andalucía 498/2019, do 4 de xullo, o único que atopamos que emita informe sobre unha proposta de resolución de acordo co artigo 211.1.i) da LCSP, parece apuntar á posible aplicación do dito precepto a estes supostos, ao considerar que, “en canto ás consecuencias da resolución, a proposta contempla a incautación da garantía para atender os danos e perdas que se lle tivesen irrogado á Administración”, consecuencias que “atopan o seu apoio nos apartados 3 e 5 do artigo 213 da LCSP, que as autorizan”, polo que “este Consello as considera procedentes”. Haberá que permanecer atentos a ver se esta interpretación se confirma. Desde logo, a correcta aplicación do artigo 213.3 a estes supostos pasa pola constatación de que o incumprimento do contratista sexa culpable e a existencia de danos causados á Administración con motivo da resolución do contrato. Confiemos en que axiña se diten novos pronunciamentos dos órganos consultivos e sentenzas que clarifiquen, ante a insuficiencia da LCSP, os efectos destes supostos de resolución do contrato, que, polo momento, poden considerarse residuais dentro do conxunto de causas legalmente previstas.
Bibliografía
BAÑO, T. e MORALES, R., “La incautación de la garantía definitiva en la resolución del contrato administrativo por culpa del contratista. Cuestiones derivadas de la nueva Ley de Contratos del Sector público”, Revista Española de la Función consultiva, n. 12, 2009.
BARRERO RODRÍGUEZ, C., La resolución de los contratos administrativos por incumplimiento del contratista, 2ª ed., Lex Nova, Valladolid, 2011.
BARRERO RODRÍGUEZ, C., “Los efectos de la resolución de los contratos administrativos: resolución por concurso y por incumplimiento del contratista. La conveniencia de una reforma”, Revista de Administración Pública, n. 196, 2015.
BARRERO RODRÍGUEZ, C., “Las causas de resolución de los contratos administrativos en la nueva Ley de contratos del sector público de 2017”, Documentación Administrativa, n. 6, 2017.
BARRERO RODRÍGUEZ, C., “Las causas generales de resolución de los contratos administrativos en la Ley de contratos del sector público de 2017. En particular, la resolución por incumplimiento del contratista”, Revista Española de la Función Consultiva, n. 28-29, 2017-2018.
CANO CAMPOS, T., “La incautación de la garantía definitiva en la resolución de los contratos por incumplimiento culpable del contratista”, Soriano García, J.E. (dir.), Por el Derecho y la Libertad. Libro Homenaje al Profesor Juan Alfonso Santamaría Pastor, Iustel, Madrid, 2014.
CASTILLO BLANCO, F., “Las garantías en la contratación administrativa y las responsabilidades a que están afectas: un estado de la cuestión”, Soriano García, J.E. (dir.), Por el Derecho y la Libertad. Libro Homenaje al Profesor Juan Alfonso Santamaría Pastor, Iustel, Madrid, 2014.
CASTILLO BLANCO, F., “Capítulo XVII. Garantías exigibles en la contratación del sector público”, Gamero Casado, E. e Gallego Córcoles, I. (dirs.), Tratado de contratos del sector público, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018.
CEA AYALA, A., “La resolución de los contratos en la nueva a ley de Contratos del Sector público, Ley 9/2017, de 8 de noviembre”, Gabilex, Revista del Gabinete Jurídico de Castilla-La Mancha, n. 14, 2018.
CODINA GARCÍA-ANDRADE, X., “La modificación objetiva de los contratos del sector público en la nueva LCSP”, Contratación Administrativa Práctica. Revista de la contratación administrativa y de los contratistas, n. 153, 2018.
COLLADO MARTÍNEZ, R.Mª., “La bruja por la chimenea y la incautación de la fianza en caso de resolución del contrato por incumplimiento imputable al contratista”, La contratación pública: Problemas actuales, Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, 2013, www.madrid.org/ccmadrid.
CUERDA MAS, J., “La renuncia contractual e incautación de la garantía definitiva”, Revista CEMCI, n. 12/13, 2011.
DE VICENTE, R., “Los incumplimientos recíprocos en el contrato administrativo como causa de su resolución y de la indemnización de daños y perjuicios”, Revista General de Derecho Administrativo, n. 18, 2008.
ESCRIHUELA MORALES, F.J., La contratación del sector público, Especial referencia a los contratos de suministros y servicios, 5ª ed., La Ley, Madrid, 2018.
FERNÁNDEZ ASTUDILLO, J.M., El nuevo régimen de la contratación pública, Bosch, Wolters Kluwer, Madrid, 2018.
GARCÍA-TREVIJANO GARNICA, E., “La resolución de los contratos en la Ley 30/2007, de contratos del sector público”, Revista Española de la Función Consultiva, n. 14, 2010.
GRUPO DE CONTRATACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO GÓMEZ-ACEBO&POMBO, “El procedimiento de resolución contractual: Plazo, suspensión y caducidad”, Revista de Estudios Locales, n. 223, 2019.
GRUPO DE CONTRATACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO GÓMEZ-ACEBO&POMBO, “De nuevo sobre la incautación de la garantía ante el incumplimiento culpable: La Sentencia del Tribunal Supremo 3092/2019”, Revista de Estudios Locales, n. 265, 2019.
GUERRERO ANKERSMIT, R., “Comentario al artículo 211”, Recuerda Girela, M.A. (dir.), Comentarios a la nueva Ley de Contratos del Sector público, Civitas, Thomson-Reuters, Cizur Menor, 2018.
HERNÁNDEZ CORCHETE, J.A., “Capítulo XLI. Prerrogativas, derechos y obligaciones”, Gamero Casado, E. e Gallego Córcoles, I. (dirs.), Tratado de contratos del sector público, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018.
HORGUÉ BAENA, C., “Capítulo XLIII. Modificación de los contratos”, Gamero Casado, E. e Gallego Córcoles, I. (dirs.), Tratado de contratos del sector público, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018.
MENÉNDEZ SEBASTIÁN, E.Mª., “Capítulo XLV. La extinción de los contratos. La resolución”, Gamero Casado, E. e Gallego Córcoles, I. (dirs.), Tratado de contratos del sector público, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018.
MIR PUIGPELAT, O., “Contratación administrativa en tiempos de crisis”, Revista Española de la Función Consultiva, n. 12, 2009.
ROÁS MARTÍN, P.L., “Capítulo VIII. El control jurisdiccional de la contratación pública: Aspectos problemáticos”, Gamero Casado, E. e Gallego Córcoles, I. (dirs.), Tratado de contratos del sector público, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018.
RUÍZ DAIMIEL, D., “La resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales. Una crítica a la actual regulación formalista”, Observatorio de la Contratación Pública, Sección Opinión, octubre de 2016.
RUÍZ DAIMIEL, D., “Los incumplimientos de las obligaciones laborales por el contratista en determinados contratos de servicios”, Observatorio de la Contratación Pública, Sección Opinión, enero de 2017.
SANTAMARÍA PASTOR, J.A., Principios de Derecho Administrativo General II, 4ª ed., Iustel, Madrid, 2016.