Resumo: Este estudo ten por obxecto o exame das novidades introducidas nas causas xerais de resolución dos contratos administrativos pola Lei de contratos do sector público de 2017, con especial atención á doutrina dos órganos consultivos e á xurisprudencia xa existente co fin de expor en que sentido se puidesen ter aclarado as dúbidas que a norma presenta, pero tamén co de determinar, o que é igualmente importante, que outros problemas suscitados pola regulación legal de 2017 seguen pendentes.
Palabras clave: contrato administrativo, resolución, incumprimento do contratista, garantía, indemnización de danos e perdas.
Resumen: El presente estudio tiene por objeto el examen de las novedades introducidas en las causas generales de resolución de los contratos administrativos por la Ley de contratos del sector público de 2017, con especial atención a la doctrina de los órganos consultivos y a la jurisprudencia ya existente con el fin de exponer en qué sentido hayan podido aclararse las dudas que la norma presenta, pero también con el de determinar, lo que es igualmente importante, qué otros problemas suscitados por la regulación legal de 2017 siguen pendientes.
Palabras clave: contrato administrativo, resolución, incumplimiento del contratista, garantía, indemnización de daños y perjuicios.
Abstract: The purpose of this study is to examine the novelties introduced in the general causes of termination of administrative contracts by the Public Sector Contracts Law of 2017 with special attention to the doctrine of the advisory bodies and the existing jurisprudence in order to explain in what sense the doubts brought up by the regulation presents have been clarified, but also, in order to determine, which is equally important, which other problems raised by the 2017 legal regulation remain pending.
Key words: administrative contract, termination, contractor breach, warranty, compensation for damages.
Sumario: 1 El objeto de estudio. 2 Consideraciones generales sobre la resolución del contrato administrativo. 3 Las causas generales de resolución de los contratos administrativos. 3.1 Su determinación y algunas ideas sobre los diferentes motivos de resolución establecidos en el artículo 211.1 de la LCSP. 3.2 En particular, el incumplimiento del contratista. 3.2.1 Los incumplimientos del contratista determinantes de una posible resolución del contrato. 3.2.1.1 El incumplimiento por el contratista de la obligación “principal” y de las restantes “obligaciones esenciales”. 3.2.1.2 La demora en el cumplimiento de los plazos de ejecución del contrato. 3.2.1.3 El incumplimiento por el contratista de sus obligaciones laborales. 3.2.2 Los efectos de la resolución. 3.2.2.1 El punto de partida: la confusa regulación del régimen jurídico anterior. 3.2.2.2 Las consecuencias de la resolución en la LCSP: el retorno a las reglas de la Ley de contratos de las administraciones públicas de 1995 y la falta de previsión de la resolución con origen en el artículo 211.1.i).
1 El objeto de estudio
En diferentes trabajos publicados con ocasión de la promulgación de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público (LCSP), examinaba las innovaciones introducidas en la resolución de los contratos administrativos por la nueva disposición y dejaba constancia de las dudas que suscitaban algunas de sus reglas, así como de los problemas que el régimen anterior planteaba y a los que, sin embargo, la norma no daba respuesta, toda vez que, como viene siendo tradicional en nuestro derecho, a la ley de ese año, en consonancia con las directivas comunitarias que incorpora, preocupan más otras fases de la contratación pública, limitándose, en lo que se refiere a la extinción del contrato, y en particular a su resolución, a reproducir, con algunas excepciones significativas en las que centraba mi atención, las normas procedentes de disposiciones anteriores. En este nuevo trabajo, transcurridos ya casi tres años desde la entrada en vigor de la ley, me propongo valorar la aplicación de sus reglas en esta materia, cómo están siendo interpretadas en aquellos extremos en los que planteaba alguna duda y qué aspectos de ese régimen necesitan aún de aclaración e, incluso, de una mejor regulación. Una tarea que efectuaré fundamentalmente al hilo del análisis de los dictámenes del Consejo de Estado y de sus homólogos autonómicos, así como de los pronunciamientos judiciales existentes.
He de advertir que mi atención se va a centrar en las causas generales de resolución de los contratos administrativos, las previstas en el artículo 211, prescindiendo, por consiguiente, de las propias de cada uno de los contratos típicos, respecto de las que la ley mantiene la regulación prevista en el Real decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, del Texto refundido de la Ley de contratos del sector público (TRLCSP), en la que no introduce más variación que la subordinación del rescate en los contratos de concesión de obras y servicios, a una “gestión directa por la Administración” siempre y cuando esta sea “más eficaz y eficiente que la concesional”.
2 Consideraciones generales sobre la resolución del contrato administrativo
Antes de proceder al análisis de las diferentes causas generales de resolución de los contratos administrativos, conviene recordar el propio concepto de la institución que nos ocupa, así como dejar constancia de los principios que enmarcan su ejercicio en el ordenamiento vigente.
La LCSP, como ya lo hacían las disposiciones precedentes, se limita a declarar en su artículo 209 que “los contratos se extinguirán por su cumplimiento o por resolución”. Ahora bien, no ofrece, como nunca lo ha hecho la norma administrativa, una definición, que parece dar por sabida, de este modo de conclusión del vínculo contractual ante el desarrollo de la institución en el derecho civil, al que suele acudirse para la concreción del concepto. No es preciso, sin embargo, que nos adentremos en el análisis de la figura en esta rama del ordenamiento ni en la doctrina desarrollada a su amparo, para concluir, como siempre lo han hecho los órganos consultivos y la jurisprudencia contencioso-administrativa, que la resolución nos sitúa ante “una extinción anticipada de un contrato perfeccionado”, un “modo anormal de terminación de la relación contractual por la concurrencia de alguna circunstancia en la vida del contrato que impide o hace inconveniente su prosecución hasta su extinción normal”. Esa “circunstancia” determinante de la ruptura del contrato puede revestir, si nos atenemos a lo hoy dispuesto en el artículo 211 de la LCSP, naturaleza y caracteres muy diferentes. Puede afectar a la personalidad del contratista o al contenido del contrato, de imposible ejecución en los términos acordados y sin que sea posible su modificación. Y puede también derivar del propio acuerdo de las partes contratantes o, lo que es mucho más frecuente, del incumplimiento del contrato por alguna de ella. Hay además causas de resolución que suponen la ruptura obligada del vínculo contractual “en tanto que su mera concurrencia implica una vulneración del interés público inherente a la contratación administrativa” y causas, es la regla general de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 212.2, que facultan a “la parte a la que no sea imputable la circunstancia que diere lugar a la misma” a “instar la resolución”. Nada impide, además, es de hecho una hipótesis relativamente frecuente según revela el análisis de la doctrina de los órganos consultivos, la concurrencia de diversas causas de resolución con efectos diferentes, en cuyo caso será aplicable, como determina el artículo 211.2, que positiviza la regla tradicionalmente defendida por el Consejo de Estado y por el Tribunal Supremo, “la que haya aparecido con prioridad en el tiempo”. Si, por el contrario, sus efectos son los mismos, resulta “indiferente la causa de resolución que concurra” o, incluso, que “concurran ambas”. Conviene advertir, no obstante, como lo hace por ejemplo el Dictamen 93/2020, de 5 de marzo, de la Comisión Jurídica Asesora de Madrid, sobre la necesidad de no confundir estos supuestos de concurrencia de causas de resolución con aquellos otros en los que, ante un determinado supuesto de hecho, se produce una “concurrencia de incumplimientos de la Administración y del contratista”, los “llamados incumplimientos recíprocos”, de los que la LCSP de 2017 sigue sin ocuparse en la que constituye una de las lagunas más importantes del derecho de la contratación pública.
Debe también tenerse presente que la resolución del contrato administrativo constituye, así queda recogido en el artículo 190 de la LCSP, una de las prerrogativas de las que dispone la Administración en defensa del interés público inherente a la contratación administrativa, y “cuyo ejercicio se encuentra reglado desde el punto de vista formal y material”, por lo que “es necesario apreciar de una manera estricta” las causas que la habilitan “en el contexto de los hechos acreditados en el expediente”, y de ahí, también, la importancia del procedimiento de resolución contractual, lo que, sin duda, contrasta con la parquedad de la LCSP en su regulación, que se reduce, al igual que en las leyes precedentes, a la previsión, en su artículo 191, de un trámite de la audiencia al contratista y el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de las comunidades autónomas “cuando se formule oposición” por su parte. En espera de un próximo reglamento de la LCSP que pueda desarrollar este procedimiento, debe aplicarse el establecido en el artículo 109 del RD 1098/2001, de 12 de octubre, del Reglamento general de la Ley de contratos de las administraciones públicas de 1995, que mantiene su vigencia, como ya la tuvo al amparo de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público y de su texto refundido, en lo que no se oponga a los mandatos de la nueva disposición. Un precepto que, a los trámites previstos en la ley, añade la audiencia “del avalista o asegurador si se propone la incautación de la garantía”. Sí determina la Ley de 2017 el plazo máximo en el que estos procedimientos “deberán ser instruidos y resueltos”, ocho meses. Una previsión, sin duda, oportuna, pues, ante el silencio de sus predecesoras, venía aplicándose el supletorio de tres meses previsto en la norma común del procedimiento administrativo, plazo claramente insuficiente ante la complejidad que, por lo general, revisten estos procedimientos. La falta de resolución y notificación en plazo supone, si el procedimiento se ha iniciado a solicitud del contratista, que “podrá considerar desestimada su solicitud por silencio administrativo, sin perjuicio de la subsistencia de la obligación de resolver” de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 2ª.1. De haberse incoado de oficio, se producirá su caducidad, como reconocen una consolidada doctrina de los diferentes órganos consultivos, así como la jurisprudencia. Igualmente, dispone la ley, lo hace en el artículo 213.6, que “al tiempo de incoarse el expediente administrativo de resolución del contrato” podrá iniciarse “el procedimiento para la adjudicación de un nuevo contrato”, que “quedará condicionada a la terminación del expediente de resolución”, aplicándose “la tramitación de urgencia a ambos procedimientos”, quedando entre tanto el contratista “obligado, en la forma y con el alcance que determine el órgano de contratación, a adoptar las medidas necesarias por razones de seguridad, o indispensables para evitar un grave trastorno al servicio público o la ruina de lo construido o fabricado”.
No es, sin embargo, el análisis del alcance y características generales de la resolución de los contratos administrativos o el de las cuestiones relativas al procedimiento para su ejercicio lo que me interesa en este estudio, en el que, como anticipaba al comienzo, me propongo indagar en las causas de resolución contractual previstas en el artículo 211 de la LCSP, con especial atención a su interpretación por los órganos consultivos y los tribunales, con el fin de exponer en qué sentido hayan podido aclararse sus dudas, pero también con el de determinar, lo que es igualmente importante, qué otros problemas suscitados por la regulación legal de 2017 siguen pendientes.
3 Las causas generales de resolución de los contratos administrativos
3.1 Su determinación y algunas ideas sobre los diferentes motivos de resolución establecidos en el artículo 211.1 de la LCSP
El artículo 211 de la LCSP recoge las siguientes causas de resolución del contrato administrativo:
“a) La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 98 relativo a la sucesión del contratista.
b) La declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento.
c) El mutuo acuerdo entre la Administración y el contratista.
d) La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista.
En todo caso, el retraso injustificado sobre el plan de trabajos establecido en el pliego o en el contrato, en cualquier actividad, por un plazo superior a un tercio del plazo de duración inicial del contrato, incluidas las posibles prórrogas.
e) La demora en el pago por parte de la Administración por plazo superior al establecido en el apartado 6 del artículo 198 o el inferior que se hubiese fijado al amparo de su apartado 8.
f) El incumplimiento de la obligación principal del contrato.
Serán asimismo causas de resolución del contrato el incumplimiento de las restantes obligaciones esenciales siempre que estas últimas hubiesen sido calificadas como tales en los pliegos o en el correspondiente documento descriptivo, cuando concurran los dos requisitos siguientes:
1.º. Que las mismas respeten los límites que el apartado 1 del artículo 34 establece para la libertad de pactos.
2.º. Que figuren enumeradas de manera precisa, clara e inequívoca en los pliegos o en el documento descriptivo, no siendo admisibles cláusulas de tipo general.
g) La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a los artículos 204 y 205; o cuando, dándose las circunstancias establecidas en el artículo ٢٠٥, las modificaciones impliquen, aislada o conjuntamente, alteraciones del precio de este, en cuantía superior, en más o en menos, al 20 por ciento del precio inicial del contrato, con exclusión del impuesto sobre el valor añadido.
h) Las que se señalen específicamente para cada categoría de contrato en esta ley.
i) El impago, durante la ejecución del contrato, de los salarios por parte del contratista a los trabajadores que estuvieran participando en la misma, o el incumplimiento de las condiciones establecidas en los convenios colectivos en vigor para estos trabajadores también durante la ejecución del contrato”.
Estamos, como es notorio, ante causas de significado y alcance muy distinto, a lo que puede añadirse su muy diferente incidencia práctica. El estudio de la doctrina de los órganos consultivos permite, en efecto, comprobar cómo, en muy raras ocasiones, se plantea una resolución del contrato fundada en esas causas que afectan a la personalidad o capacidad del contratista, e, incluso, a su solvencia. La favorable situación económica existente en los primeros años de vigencia de la Ley 9/2017, abruptamente rota por la COVID-19, contribuye sin duda a explicar, junto a la frecuencia con la que las situaciones de insolvencia van precedidas de un incumplimiento del plazo de ejecución que se convierte en la razón determinante de la ruptura del contrato, la escasez de dictámenes que informan propuestas de resolución con origen en la situación concursal de la contratista, lo que, sin duda, cabe lamentar, pues nos impide conocer la interpretación de los órganos consultivos, y también de los tribunales, sobre algunos extremos de la regulación de esta concreta causa de resolución –que, recordemos, ha dejado de ser, en determinados supuestos, causa de ruptura obligada del contrato–precisados de aclaración y que afectan a materias tan importantes como el destino de la garantía, asunto resuelto por el TRLCSP anterior en una previsión que la disposición vigente elimina, o el posible deber del contratista, cuestión, por el contrario, sobre la que la disposición de 2011 también guardaba silencio, de indemnizar a la Administración por los daños y perjuicios que la extinción anticipada del contrato pueda ocasionarle, lo que cabe esperar que pronto clarifiquen los órganos consultivos y los tribunales, al no haberlo hecho, como hubiera sido deseable, el legislador.
También resulta extraño, de otra parte, encontrar dictámenes que acepten una resolución por mutuo acuerdo, toda vez que, aunque solicitada con relativa frecuencia por los contratistas, la norma, hoy reconocida en el artículo 212.4 de la LCSP, que circunscribe este modo de extinción del contrato a los supuestos en los que “no concurra otra causa de resolución” que le sea imputable, reduce extraordinariamente su ámbito de aplicación. E igualmente, y a pesar de las importantes innovaciones introducidas a partir de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de economía sostenible, en la modificación de los contratos administrativos y en la resolución ligada ella, son muy pocos los dictámenes que se pronuncian sobre ella, lo que hace pensar que estamos ante un motivo poco habitual de ruptura anticipada del contrato. En una regulación con origen en esa disposición y sobre la base de la distinción de la que parte la norma entre modificaciones previstas en los pliegos del contrato y modificaciones aplicables ex lege, reguladas en los artículos 204 y 205, respectivamente, el artículo 212.2, en conexión con lo dispuesto en el 211.1.g), prevé la resolución obligada del contrato ante la necesidad de variaciones que no puedan efectuarse –supuestos en los que “ha de entenderse que priman las razones de interés público implicadas en los principios de la licitación frente a las que puedan requerir la modificación del contrato a ejecutar por el mismo contratista”–, así como, de otra parte, “una resolución potestativa tanto para la Administración como para el contratista”, cuando, siendo esta posible, implique, “aislada o conjuntamente, una alteración en su cuantía que exceda del 20 por ciento del precio inicial del contrato, IVA excluido”. Los efectos de la resolución por este motivo quedan determinados en el artículo 213.4. El contratista tendrá derecho “a una indemnización del 3 por ciento del importe de la prestación dejada de realizar”, tanto en las hipótesis en las que la resolución se impone ante la imposibilidad de ejecutar la prestación sin una alteración del contrato que legalmente no puede efectuarse como en aquellas otras de naturaleza potestativa al exceder la cuantía de la modificación del límite previsto en la norma, derecho que, no obstante, se excluye cuando “la causa sea imputable al contratista” en el primero de los supuestos; y, en el segundo, cuando “rechace la modificación contractual propuesta por la Administración al amparo del artículo 205”. Nada establece la LCSP sobre el destino de la garantía en estos supuestos de resolución contractual. Aunque hasta el momento no hemos encontrado ningún pronunciamiento que, en su aplicación, se pronuncie sobre el particular, no se aprecian inconvenientes, ante la coincidencia del régimen vigente con el derogado, para la continuidad de la interpretación, efectuada al amparo del TRLCSP anterior, favorable a su devolución si, como con carácter general ocurre, nos encontramos ante “una causa de resolución ajena al incumplimiento de la empresa contratista”.
En realidad, la causa que con una mayor frecuencia determina la decisión administrativa de romper unilateralmente el contrato es la fundada en el incumplimiento por el contratista de sus obligaciones, lo que ha permitido a los órganos consultivos y a los tribunales adentrarse en el análisis e interpretación de la regulación que ofrece la Ley de 2017, de ahí que centre mi atención en ella, lo que nos permitirá comprobar cómo algunas de las dudas inicialmente planteadas por sus normas pueden considerarse resueltas, pero también constatar que existen otras aún por aclarar.
3.2 En particular, el incumplimiento del contratista
El incumplimiento del contratista constituye, como decimos, la causa a la que con mayor frecuencia se anuda la resolución del contrato administrativo y la que tradicionalmente, además, ha suscitado mayores problemas interpretativos en una regulación que tanto en la fijación de los presupuestos de hecho que la legitiman como en la determinación de las consecuencias que le son propias ha ido variando en todas las normas sobre contratación pública, incluida la Ley de 2017, que se han ido sucediendo desde el siglo XIX. Dos son pues las cuestiones que resulta obligado analizar. De una parte, los incumplimientos del contratista con un posible efecto resolutorio del contrato; de otra, los efectos de la ruptura del contrato por este motivo.
3.2.1 Los incumplimientos del contratista determinantes de una posible resolución del contrato
En el artículo 211.1 de la LCSP aparecen tres causas de resolución del contrato, dos de ellas tradicionales en nuestro ordenamiento y otra novedosa en las normas sobre contratación pública, con origen en el incumplimiento por el contratista de sus obligaciones, las recogidas, respectivamente, en sus letras d), f) e i); esto es, la demora en los plazos de ejecución, el incumplimiento de la obligación principal del contrato o de sus obligaciones esenciales concurriendo ciertas condiciones y la infracción de las obligaciones establecidas en los convenios colectivos en vigor. Comenzaremos nuestro análisis con el examen del incumplimiento de la obligación “principal” y obligaciones “esenciales” del contrato, en el que, sin duda, debe integrarse el específicamente referido al plazo contractual, para terminar con ese nuevo motivo de extinción vinculado no ya a las obligaciones surgidas del propio contrato, sino a las derivadas de la normativa laboral.
3.2.1.1 El incumplimiento por el contratista de la obligación “principal” y de las restantes “obligaciones esenciales”
La norma recogida en el vigente artículo 211.1.f), que sanciona con la posible resolución del contrato el incumplimiento por el contratista de la “obligación principal del contrato” o de “las restantes obligaciones esenciales”, constituye el eslabón último de una evolución que conviene recordar brevemente, toda vez que esos antecedentes históricos resultan fundamentales para la propia comprensión e interpretación de las reglas dispuestas en este precepto. Omitiendo antecedentes más antiguos, cabe destacar que fue la Ley 13/1995, de contratos de las administraciones públicas, la que, frente a las fórmulas más amplias de disposiciones anteriores, introdujo en su artículo 112.g) el carácter “esencial” de la obligación cuya infracción por el contratista faculta a la Administración para resolver el contrato, convirtiendo así en norma la interpretación del Consejo de Estado y la jurisprudencia contencioso-administrativa que, bajo la confesada influencia de lo dispuesto por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, habían ya circunscrito, vigentes tales disposiciones, la potestad administrativa resolutoria del contrato a los incumplimientos “graves y de naturaleza sustancial”, a los relativos a sus “cláusulas esenciales”, no a los de aquellas “accesorias y complementarias”. El artículo 206.g) de la Ley de contratos del sector público de 2007, 223.f) de su texto refundido, mantendrá esta exigencia, aunque da un paso más respecto de la disposición precedente al establecer que esas “obligaciones esenciales” han de estar “calificadas, como tales, en los pliegos o en el contrato”. Un requisito con el que se ponía fin “al problema interpretativo de determinar qué debía entenderse por deber esencial”, pero que planteaba, sin embargo, un interrogante importante, el de si la Administración contaba o no con la posibilidad de romper un contrato ante la infracción por el contratista de obligaciones que, pudiendo considerarse esenciales de acuerdo con el régimen propio del contrato, no venían, sin embargo, tipificadas como tales en sus pliegos. Una duda finalmente resuelta en favor de esta posibilidad, pues, como mantendrá el Consejo de Estado en una interpretación compartida por la generalidad de los órganos consultivos autonómicos, “la voluntad evidente del legislador es incentivar el celo de los redactores de los documentos de contratación y moderar el empleo de la potestad de resolución, pero no impedirla en casos de incumplimientos groseros y flagrantes o que demuestren una voluntad del contratista rebelde al cumplimiento”.
La LCSP vigente vuelve a modificar el presupuesto de hecho de esta causa de resolución procedente ahora, como establece su artículo 211.1.f), cuando el contratista, norma inexistente en el TRLCSP de 2011, incumpla “la obligación principal del contrato”, o, previsión que sí hereda de esta disposición, cualquiera “de las restantes obligaciones esenciales siempre que (…) hubiesen sido calificadas como tales en los pliegos o en el correspondiente documento técnico descriptivo”, aunque añade dos requisitos inexistentes en ese texto refundido: que la determinación de las obligaciones de esta naturaleza respete “los límites que el apartado 1 del artículo 34 establece para la libertad de pactos”, esto es, no sea contraria “al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración”; y “figuren enumeradas de manera precisa, clara e inequívoca”, no siendo “admisibles cláusulas de tipo general”. El precepto recoge, en realidad, dos causas de resolución contractual diferentes, si bien, como se ha dicho, “estrechamente imbricadas”, como tendremos ocasión de comprobar. Analicemos brevemente una y otra.
– La obligación principal del contrato coincide con la prestación que constituye su objeto
Cumplido el tercer aniversario de la promulgación de la LCSP, puede considerarse plenamente consolidada la interpretación que sobre este específico motivo de ruptura contractual ofrecía el Consejo de Estado en su Dictamen 1116/2015, de 10 de marzo de 2016, al anteproyecto de ley, en el que identificaba esa obligación con la propia prestación objeto, en cada caso, del contrato. Una previsión, añadía el alto órgano consultivo, que, de aprobarse, como ocurrió, acabaría con “la dificultad interpretativa” que planteaba la Ley de 2007 y su texto refundido, en su aplicación a aquellos contratos en los que los pliegos calificaban “de esenciales varias de las obligaciones accesorias imputables al contratista” pero omitían esa “calificación en lo que atañe al objeto mismo del contrato (la realización de la obra, la entrega del suministro o la prestación del servicio) por su obviedad”. En realidad, la ley viene, en este punto, a positivizar la interpretación del Consejo de Estado, seguida por los órganos consultivos autonómicos, que, bajo la vigencia del régimen derogado, mantenían que la falta de ejecución del contrato “puede incardinarse en el ámbito del artículo 223.f)” del TRLCSP, “en tanto que incumplimiento de una obligación esencial, incluso aun cuando no estuviera así calificada expresamente en el pliego”.
De esta forma, y desde un análisis siempre atento a las circunstancias de cada supuesto, viene considerándose que procede la resolución del contrato, al haber incumplido el contratista con su “obligación principal”, en los supuestos en los que no ejecuta las obras que constituyen su objeto o las realiza en términos distintos de aquellos a los que se había comprometido; en contratos de servicios, cuando no da cumplimiento a la prestación básica a la que este sirve; o, en contratos de suministros, no entrega en plazo los bienes a los que se había comprometido, o estos no reúnen las condiciones o características estipuladas en el contrato. En definitiva, y en términos tomados del Dictamen 24/2020, de 6 de febrero, del Consejo Consultivo del Principado de Asturias, en “la nueva causa legal de resolución” se incardinan “aquellos incumplimientos que materialmente frustran la consecución del objeto del contrato”, con lo que ya no hay que acudir, como ocurría al amparo de la normativa anterior, a “interpretaciones, más o menos forzadas o extensivas, de otras causas resolutorias” al objeto de “superar las dificultades que planteaban los casos en que, habiendo abandonado el contratista la ejecución del contrato, no se hubiera adoptado la precaución de recoger tal circunstancia entre las obligaciones contractuales esenciales, por más que materialmente fuere la de mayor relevancia”.
– El incumplimiento de las “restantes obligaciones esenciales”
El artículo 211.1.f) de la LCSP no solo faculta a la Administración para la resolución del contrato ante el incumplimiento por el contratista de su “obligación principal”, sino que extiende también esta posibilidad a los supuestos en los que ese incumplimiento recae, concurriendo ciertos requisitos, sobre las “restantes obligaciones esenciales” del contrato. Varias ideas deben destacarse en el análisis e interpretación de esta segunda cláusula de ruptura contractual recogida en este precepto.
Ante todo, ha de repararse en que el expreso reconocimiento del incumplimiento de la “obligación principal” como motivo propio de disolución del contrato excluye de este otro supuesto resolutorio aquellos incumplimientos que suponen la inejecución del contrato, los más claros exponentes precisamente de la violación de obligaciones “esenciales” bajo la vigencia de las leyes de 1995 y 2007. Una correcta interpretación de la previsión que ahora examinamos debe llevarnos, pues, a la conclusión de que su ámbito de aplicación queda circunscrito al incumplimiento de obligaciones que, sin impedir que se realice la prestación objeto del contrato, merecen ese calificativo de “esencial” de acuerdo con el régimen que lo vincula.
De otra parte, debe destacarse que, aunque la nota de “esencial” que caracteriza a estas obligaciones nos lleva, en su clara condición de concepto jurídico indeterminado, al terreno de la necesaria valoración de cuáles de ellas son o no merecedoras, en cada contrato, de tal condición, esa tarea de concreción no ha quedado, sin embargo, en manos del intérprete y aplicador del derecho, toda vez que el propio artículo 211.1.f) impone a los pliegos del contrato su fijación “de manera precisa, clara e inequívoca”, no “siendo admisibles cláusulas de tipo general” en las que pudieran integrarse incumplimientos inicialmente no previstos. Esa enumeración además ha de respetar, como indica también el precepto, “los límites que el apartado 1 del artículo 34 establece para la libertad de pactos”; esto es, que “no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración”. De esta forma, y como expresa el Dictamen 47/2019, de 19 de febrero, del Consejo Consultivo del Principado de Asturias, “el legislador ha reforzado las exigencias impuestas a los redactores de la documentación preparatoria del contrato, sobre quienes pesa la carga de anticipar de manera “clara, precisa e inequívoca” los incumplimientos “que por afectar a obligaciones esenciales podrán dar lugar a la extinción del contrato”, previsión, además, que “deberá efectuarse con diligencia y rigor máximos”. Y es que, como señala la propia Junta Consultiva de Contratación con apoyo en la doctrina del Consejo de Estado, “una obligación no deviene esencial por ser calificada como tal en el pliego y en el contrato, sino que esta debe serlo ab initio, esto es, debe estar vinculada al objeto del contrato y elementos de un contrato en particular, de manera que constituya un aspecto esencial en el contexto de la relación jurídica entablada entre las partes contratantes”. Ante la necesidad de una correcta determinación de estas “obligaciones esenciales”, que, de concurrir, “serían apreciables de forma automática”, no debe tampoco pasar desapercibido, como apuntó el Consejo de Estado en su dictamen al anteproyecto de ley, que el listado de causas de resolución de la LCSP no concluye ya, a diferencia de las disposiciones a las que sucede, “con una remisión a las que se establezcan expresamente en el propio contrato”, por lo que “para que este efecto extintivo pueda modularse en función de las características propias de cada contrato la única opción remanente será la identificación en el pliego de dichas obligaciones esenciales, lo que habrá de tenerse en cuenta al confeccionarse el mismo”.
Finalmente, y aunque la LCSP vigente contenga una determinación mucho más precisa de esta causa de resolución que la existente en normas anteriores, entre otras razones al otorgar cobertura explícita a los incumplimientos que sin estar previstos en los pliegos afecten a la obligación principal del contrato, no cabe excluir que pueda seguir planteándose, es verdad que con menor intensidad que antes, la posible ruptura del contrato con base en el incumplimiento de obligaciones que puedan considerarse esenciales de acuerdo con su propio régimen pero que no han quedado recogidas como tales en ese documento. Una posibilidad, como dijimos, claramente reconocida bajo la vigencia de la norma anterior en una interpretación que primaba la naturaleza de la obligación frente al elemento puramente formal de su calificación, y que habrá que permanecer atentos para ver si se perpetúa o no en la aplicación de la disposición de 2017. Hasta la fecha, no hemos encontrado ningún dictamen que se plantee y pronuncie abiertamente sobre la cuestión, aunque es cierto que existe alguno que quizás apunte en sentido contrario a esta posibilidad.
El análisis de los dictámenes de los órganos consultivos que informan favorablemente propuestas de resolución fundadas en el artículo 211.1.f) de la LCSP evidencia el carácter residual adquirido por una ruptura contractual fundada en el incumplimiento de esas “restantes obligaciones esenciales”, frente al más común, representado por el de aquellos otros que “materialmente impiden la consecución del objeto del contrato”, el de la “obligación principal”. Entre los escasos ejemplos que se encuentran figuran la falta de pago del canon pactado en un contrato para la prestación del servicio de cafetería en un centro de asistencia a personas dependientes, la infracción de “las medidas de seguridad y salud previstas en la normativa vigente y en el plan de seguridad y salud”, en un contrato de obras de rehabilitación y ampliación de un edificio, o la falta de aportación del programa informático que es “premisa indispensable para llevar a cabo el resto de las prestaciones contratadas”, en un contrato que tenía por objeto la elaboración, gestión y mantenimiento del inventario de bienes del municipio que contrata. No obstante, es importante advertir cómo no son pocas las ocasiones en las que los órganos consultivos, en el mismo sentido que las propuestas sobre las que informan, se limitan a avalar una resolución fundada en el artículo 211.1.f) aunque sin precisar en cuál de las cláusulas del precepto se incardinaría concretamente el incumplimiento que la justifica, lo que es comprensible toda vez que la distinción entre los dos motivos de ruptura del contrato que la norma recoge no pasa de constituir una cuestión, de gran interés teórico, sin duda, aunque carente de trascendencia práctica en la medida en que los efectos de la resolución son, en ambos casos, los mismos.
– Consideración final
Las reglas previstas en el artículo 211.1.f) de la LCSP constituyen el último paso, hasta ahora, de un proceso de evolución marcado por la reducción progresiva del ámbito de aplicación de la causa de resolución vinculada al incumplimiento por el contratista de sus obligaciones, así como del margen de valoración de quienes han de interpretarla y aplicarla. En efecto, las sucesivas leyes de contratación pública, bajo la influencia, siempre, de la jurisprudencia y la doctrina de los órganos consultivos desarrollada bajo la vigencia de la norma precedente, han ido progresivamente acotando a espacios cada vez más reducidos el poder resolutorio de la Administración derivado de esta causa. Si la Ley de 1995 dejaba “un cierto margen de apreciación de las obligaciones que la Administración consideraba esenciales, en virtud de la prerrogativa de interpretar los contratos reconocida en el artículo 59.1 del mismo texto legal”, la de 2007, al introducir la necesaria previsión en los pliegos de esas obligaciones determinantes, en caso de desatención por el contratista, de una posible disolución del vínculo contractual, dará un paso decisivo en pro de la reducción de las facultades de las que tradicionalmente había dispuesto la Administración en su apreciación de las obligaciones de esa naturaleza, proceso que la Ley de 2017 culmina al tipificar expresamente el incumplimiento de la “obligación principal” como causa determinante de la ruptura del contrato y añadir nuevas condiciones a esas “obligaciones esenciales” cuya infracción puede también producir este efecto, obligaciones que no solo han de quedar establecidas en los pliegos del contrato, sino que han de estarlo además de “una manera precisa, clara e inequívoca, no siendo admisibles cláusulas de tipo general” y respetar los límites establecidos en el artículo 34.1. En cualquier caso, el que una obligación sea “principal” o “esencial”, calificación que solo podrá efectuarse a partir de lo dispuesto en los pliegos de cláusulas administrativas particulares y atendiendo, igualmente, a las características y circunstancias en las que, en cada caso, se produce el incumplimiento del contratista, carece de mayor trascendencia, toda vez que los efectos de la resolución son coincidentes en uno y otro caso. Habrá que permanecer atentos, no obstante, a la doctrina de los órganos consultivos y la jurisprudencia en la materia. Es aún pronto para efectuar una valoración más definitiva sobre la forma en la que estos supuestos de resolución contractual han quedado determinados en el artículo 211.1.f) de la LCSP.
3.2.1.2 La demora en el cumplimiento de los plazos de ejecución del contrato
El artículo 211.1.d) de la LCSP sigue dando acogida expresa al más característico y frecuente, si se atiende a la doctrina de los órganos consultivos autonómicos y a la jurisprudencia contencioso-administrativa, de los incumplimientos del contratista: “la demora en el cumplimiento de los plazos”. Ahora bien, esta disposición introduce como novedad, respecto de las disposiciones anteriores, que, en todo caso, se considera causa de resolución “el retraso injustificado sobre el plan de trabajos establecido en el pliego o en el contrato, en cualquier actividad, por un plazo superior a un tercio del plazo de duración inicial del contrato, incluidas las posibles prórrogas”, en el que constituye, como ha sido calificado por el Consejo Consultivo de Andalucía, “un supuesto específico de resolución dentro del genérico de la demora en el cumplimiento de los plazos”. Un supuesto, sin embargo, prácticamente desconocido en la doctrina de los órganos consultivos recaída hasta la fecha, que, sin duda, se explica en su falta de aplicación previa en las propuestas de resolución que informan. Varias ideas, de muy distinta naturaleza, merecen ser destacadas en el análisis de la resolución fundada en la infracción del plazo contractual.
Ante todo, cabe insistir en cómo ante ese incumplimiento “superior a un tercio del plazo”, la “resolución del contrato es necesaria”, no obstante lo dispuesto en el artículo 193.3 de la propia ley, que reconoce a la Administración, sin limitación o excepción alguna, la posibilidad de optar, ante el incumplimiento imputable al contratista, entre la imposición de penalidades o la resolución del contrato “atendidas las circunstancias del caso”. Una facultad, por consiguiente, que no es tan amplia como resulta de este artículo al encontrar el límite impuesto en el 211.1.d) con el que dicha disposición no guarda la debida coherencia.
De otra parte, resulta preciso recordar que, a diferencia de los incumplimientos recogidos en la letra f), el ligado a la infracción del plazo contractual exige, con la excepción recién señalada, de “un incumplimiento a él imputable por su pasividad culposa o negligente”, pues, de no concurrir esta circunstancia, la Administración, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo ١٩٥.٢, vendrá obligada a otorgarle una prórroga que “será, por lo menos, igual al tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiese otro menor”. En definitiva, la culpa resulta “un elemento fundamental para fijar la procedencia o no de la resolución contractual” por este motivo. Solo el examen de las circunstancias concurrentes en cada supuesto permitirá determinar, en expresiones que se repiten con frecuencia, si nos encontramos ante un incumplimiento “revelador de una voluntad clara de no atender, dolosa o culposamente, los compromisos contraídos” o, por el contrario, ante “un mero retraso” en “modo alguno expresivo de aquella voluntad”. Será la Administración que pretenda romper un contrato por esta causa la que tendrá que demostrar “la existencia de una situación objetiva de incumplimiento por parte del contratista” resultado de “la ausencia de previsión de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y circunstancias concretas de tiempo y lugar”. Sobre el contratista pesa, por el contrario, la carga de probar las razones que, en su caso, justifiquen su incumplimiento.
Finalmente, no debe pasar desapercibido que, como decíamos, la ejecución del contrato dentro de los plazos establecidos ha sido considerada siempre una de las obligaciones más importantes del contratista, y su violación, por tanto, uno de los incumplimientos más graves en los que puede incurrir en la medida en que frustra el fin propio del contrato y, con ella, la satisfacción del interés general al que sirve. Lo que es lo mismo, la infracción del plazo contractual nos sitúa ante el incumplimiento de una “obligación esencial”, de hecho, ante el más característico y habitual en la doctrina de los órganos consultivos. La conexión entre las causas de resolución de las letras d) y f) del artículo 211.1 –el supuesto de hecho de la primera se inserta en el ámbito de aplicación de la segunda– se percibe con claridad en la frecuencia con la que los órganos consultivos admiten, ante el incumplimiento del plazo de ejecución del contrato, la concurrencia no solo del motivo de resolución de la letra d), sino también del recogido en la letra f), llegándose a afirmar que la LCSP dispone, en esos apartados, como causa de resolución la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista, o que “procede la resolución contractual por incumplimiento de la empresa contratista de su obligación de ejecutar el contrato en plazo, al amparo de lo establecido en el artículo 211.1.d) y f) de la LCSP/17”, sin que falten tampoco supuestos que fundan exclusivamente la resolución con origen en la infracción del tiempo de ejecución del contrato en lo dispuesto en la letra f). Es verdad también que no faltan dictámenes, más atentos sin duda al tenor literal del artículo 211.1, que ante la constatación del incumplimiento del plazo por un contratista que, por ejemplo, abandona las obras, consideran, en contra incluso del criterio mantenido por la propuesta de resolución, que lo procedente es la resolución de conformidad con lo dispuesto en la letra d), no en la f), del precepto, o que aprecian la existencia de una demora “junto con un incumplimiento, interconectado con aquel motivo, de la obligación principal o esencial del contrato. En realidad, y aunque ante la infracción del plazo lo procedente, dada la previsión expresa de este supuesto de ruptura contractual, es la aplicación del artículo 211.1.d), tampoco se aprecian inconvenientes en acudir a la letra f) del precepto, ya sea conjuntamente con ese específico motivo de ruptura contractual o, incluso, de forma exclusiva, toda vez que no es discutible que la demora en los plazos de ejecución nos sitúa ante un incumplimiento de la “obligación principal” del contrato, en la medida en que frustra su fin, o, en cualquier caso, ante el de una “obligación esencial”. No puede además olvidarse que estamos ante causas de resolución con efectos coincidentes, lo que hace que la cuestión carezca de cualquier trascendencia práctica.
3.2.1.3 El incumplimiento por el contratista de sus obligaciones laborales
Sin precedente alguno en nuestras normas sobre contratación pública, el artículo 211.1.i) de la LCSP, en una previsión que introduce el Congreso de los Diputados en el contexto de una disposición sensible al cumplimiento por los contratistas de sus obligaciones en materia laboral, considera causa de resolución de los contratos administrativos “el impago, durante la ejecución del contrato, de los salarios por parte del contratista a los trabajadores que estuvieran participando en la misma, o el incumplimiento de las condiciones establecidas en los convenios colectivos en vigor para estos trabajadores también durante la ejecución del contrato”. La introducción de este motivo de disolución del vínculo contractual supone la ruptura, o al menos la flexibilización, de una consolidada tradición normativa que vincula la resolución al incumplimiento de las obligaciones surgidas del propio contrato, para alcanzar también a la infracción de obligaciones al margen de la relación contractual. Ahora bien, no puede decirse que la contratación pública haya permanecido, hasta esta ley, completamente ajena a la preocupación por asegurar que los contratistas de la Administración cumplan con sus obligaciones respecto de los trabajadores a su cargo, pues no pueden considerarse excepcionales los pliegos contractuales que han calificado estas obligaciones de esenciales, atribuyéndoles, de esta forma, un posible efecto resolutorio del contrato en caso de incumplimiento por el contratista.
De acuerdo con los datos que arrojan los dictámenes de los diferentes órganos consultivos emitidos vigente ya la Ley de 2017, se puede decir que nos encontramos ante un motivo de posible ruptura del contrato prácticamente inédito en su aplicación, pues tan solo hemos encontrado un dictamen, el Dictamen 498/2019, de 4 de julio, del Consejo Consultivo de Andalucía, en el que se avala una resolución fundada en el artículo ٢١١.1.i), mientras que aparecen otros casos en los que el incumplimiento de las obligaciones establecidas en este apartado se canaliza a través de la letra f) del precepto, en cuanto que incumplimiento de “obligación esencial” prevista en el pliego del contrato. De hecho, la LCSP exige, en determinados casos, que los pliegos recojan la obligación del contratista de responder de los salarios del trabajador. Desde luego, la incardinación de estos concretos incumplimientos del contratista en una u otra letra, la f) o la i), del artículo 211.1 no resulta indiferente en cuanto a sus efectos jurídicos, que, en el primer caso, serán los determinados con claridad en el artículo 213.3 de la propia LCSP, mientras que, en el segundo, quedan un tanto indeterminados al no disponer este precepto las consecuencias de una resolución con origen en esa letra i) en una laguna, como veremos, difícil de suplir. También resulta relevante la aplicación de un motivo u otro de ruptura del contrato en lo que se refiere a la iniciativa para el ejercicio de la potestad resolutoria, toda vez que, como dispone el artículo 212.1, de situarnos ante el supuesto determinado en el artículo 211.1.i), la capacidad de instar el procedimiento de resolución contractual escapa a las partes contratantes, al quedar atribuida, con carácter general, a “los representantes de los trabajadores en la empresa contratista”.
Aunque, sin duda, parece prudente dejar transcurrir algún tiempo para determinar el grado de aplicación de esta causa y valorar sus resultados, con los datos de los que hoy disponemos, no constituye un motivo relevante, en lo que a su incidencia práctica se refiere, de disolución del contrato por incumplimiento del contratista, permaneciendo en muchos casos en el ámbito del incumplimiento de las “obligaciones esenciales” del contratista, en el que tradicionalmente ha estado situado. En cualquier caso, lo que no es discutible es que su previsión no ha ido acompañada de una correcta regulación del mismo en lo que se refiere a la propia determinación de los supuestos en los que exactamente procede –no se ofrece un criterio que permita determinar cuándo ante el impago de los salarios a los trabajadores procede la imposición de las penalidades previstas, para estos mismos supuestos, en el artículo 201 y cuándo la resolución, su modo de ejercicio y, sobre todo, las consecuencias que le son propias–.
3.2.2 Los efectos de la resolución
3.2.2.1 El punto de partida: la confusa regulación del régimen jurídico anterior
Singular interés han suscitado siempre los efectos de la resolución de los contratos administrativos con origen en el incumplimiento por el contratista de sus obligaciones, no ya solo por su importancia tanto para él mismo y la propia garantía del interés público al que sirve, sino también por los constantes cambios normativos de los que han sido objeto, pues se han modificado en todas las leyes de la contratación pública que se suceden durante los siglos XX y XXI, incluida la de 2017. Las distintas soluciones establecidas en ellas no han estado además exentas de problemas interpretativos, lo que, sin duda, ha contribuido a avivar el interés por su estudio. No es éste, sin embargo, el lugar para dar cuenta de una historia normativa que está ya contada. A los efectos que aquí interesan, podemos partir de las disposiciones previstas en la LCSP de 2007 y su texto refundido posterior, lo que nos permitirá determinar mejor la medida y sentido del cambio operado en esta materia.
Los efectos de la resolución contractual con base en el incumplimiento por el contratista de sus obligaciones quedaron fijados en el artículo 208.4 de la ley, 225.3 del texto refundido, aplicables aún a numerosos contratos administrativos en virtud de lo dispuesto en la disposición transitoria 1.2 de la ley vigente. Su tenor literal era el siguiente: “Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, este deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados. La indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe que exceda del de la garantía incautada”. El precepto planteaba una duda muy importante, la del posible derecho del contratista al reintegro de aquella parte de la garantía que no fuese necesaria para la compensación de los daños y perjuicios ocasionados a la Administración por la ruptura del contrato, toda vez que, a diferencia de las normas precedentes, no disponía esa incautación como efecto propio y necesario de la disolución del vínculo contractual, existan o no daños que indemnizar. La previsión legal será objeto de una dispar interpretación por los órganos consultivos y los tribunales con la consecuencia, como denuncié en otro lugar, de que siendo una norma básica termine aplicándose de forma diferente en los distintos territorios en clara contravención precisamente de las exigencias derivadas de esa condición. En efecto, en su interpretación –en favor de esa devolución operaba el tenor literal de la norma; en contra, la disposición que condicionaba su devolución a una resolución contractual “sin culpa del contratista”– van a mantenerse posturas divergentes, partidarias, unas, del derecho del contratista a la devolución de la garantía en aquella parte de su importe que no sea necesaria para la indemnización de los daños causados por la ruptura del contrato –será la tesis mantenida por el Consejo de Estado y otros órganos consultivos–, en tanto que defensoras, otras, de una incautación que hace completa abstracción del hecho de que la disolución anticipada del contrato haya podido o no provocar daños a la Administración y de cuál sea, en su caso, su cuantía. Ya derogada la norma, se dictará la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2019, que resuelve, declarando no haber lugar al mismo, el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de Sevilla) de 17 de febrero de 2017, el cual abogaba, como lo hará más tarde la Sentencia de la Sala de Málaga de este mismo Tribunal de 13 de marzo de 2019, por la incautación automática de la garantía como efecto necesariamente ligado a la resolución contractual. Una interpretación distinta mantuvieron, sin embargo, los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid, Canarias y Castilla-La Mancha, que se decantarán por el reconocimiento al contratista de su derecho a la devolución de aquella parte de garantía que no fuera necesaria para la compensación de los daños causados. La cuestión, y son aún muchos los contratos que se extinguen en aplicación de este régimen, ha de considerarse, por consiguiente, definitivamente resuelta en favor de la interpretación mantenida por el tribunal andaluz, aunque hay que reconocer que la sentencia no desarrolla realmente las razones que lo llevan a una interpretación que no es la que parecía haberse consolidado en la doctrina de los órganos consultivos y la defendida por otros tribunales superiores de justicia. No efectúa concretamente un pronunciamiento expreso, a pesar de la claridad con la que la cuestión había quedado expuesta en el auto de admisión a trámite del recurso que resuelve, sobre si, cubiertos los daños y perjuicios a los que el precepto legal adscribe la garantía, cabe o no su reintegro en la cuantía, en su caso, sobrante, posibilidad, no obstante, claramente excluida al haberse rechazado el recurso de casación planteado frente a la sentencia que así lo había considerado. De hecho, no deja de sorprender la ausencia, salvo en casos muy aislados, de cualquier referencia a la sentencia del alto tribunal en los dictámenes de los órganos consultivos que informan, a partir de su fecha, sobre procedimientos de resolución en aplicación de esa normativa, incluso en los casos en los que viene a avalar la posición por ellos mantenida, así como la existencia de sentencias de diferentes tribunales superiores de justicia dictadas en fechas posteriores a la del Supremo que tampoco la citan, aunque, ciertamente, resuelven en el sentido en ella establecido. En cualquier caso, estamos ante un régimen ya derogado y llamado a su definitiva extinción. Lo que aquí interesa, es analizar cómo han quedado determinados los efectos de la resolución del contrato por incumplimiento del contratista en la LCSP de 2017.
3.2.2.2 Las consecuencias de la resolución en la LCSP: el retorno a las reglas de la Ley de contratos de las administraciones públicas de 1995 y la falta de previsión de la resolución con origen en el artículo 211.1.i)
– Los efectos determinados en el artículo 213.3
La resolución por incumplimiento culpable impone al contratista, al margen de su derecho a la liquidación de lo realmente ejecutado, y de su posible inhabilitación para contratos posteriores con la Administración, los efectos previstos en el artículo 213.3: “le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada”. Con esta disposición, la LCSP modifica la solución instaurada en 2007 para volver exactamente a la regla recogida, con precedentes claros en disposiciones más antiguas, en la Ley de contratos de las administraciones públicas de 1995 y su texto refundido de 2000. El régimen de la Ley de 2017, como lo fue el vigente entre los años 1995 y 2007, se articula, por consiguiente, en torno a dos principios básicos: a) La garantía se incauta, como vienen ya declarando los diferentes órganos consultivos, por el simple hecho de una ruptura del contrato imputable al contratista, con entera independencia de que existan o no daños y perjuicios que indemnizar a la Administración y de cuál sea, en su caso, su importe, de ahí que estos órganos se opongan a las pretensiones de contratistas o avalistas partidarias de su devolución si no se han ocasionado daños, una interpretación que “no se ajusta a lo dispuesto en el precepto legal referido”; o a propuestas de resolución en las que figura la retención de la garantía, no su incautación; y b) La garantía queda vinculada a la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la ruptura anticipada del contrato y, solo de no ser suficiente su cuantía, la Administración podrá ejercitar una acción de responsabilidad frente al contratista para resarcirse de los no cubiertos por su importe. De esta forma, y al igual que ocurriera en aplicación de la Ley de 1995 y su texto refundido, la garantía cumplirá con una función diversa dependiendo de cada contrato y de las características y consecuencias de su resolución. Operará con una función liquidatoria en los supuestos en los que los daños causados a la Administración por la extinción del contrato superen su importe; y con una finalidad total o parcialmente punitiva en aquellos otros en los que no ocasione daños o estos sean inferiores a su cuantía, desincentivando así, como había señalado el Consejo de Estado en su Dictamen 1116/2015, al anteproyecto de ley, “la inobservancia de lo pactado”. Desde luego, no deja de resultar paradójico que, mientras mayor sea el daño derivado de la ruptura del contrato, más baja, o incluso inexistente, será la pena, pues toda su cuantía quedará adscrita a la indemnización. De no existir daños o situarse su valoración por debajo de su importe, el valor punitivo de su pérdida será, sin embargo, más alto.
Es importante señalar que, al establecerse el deber del contratista de indemnizar esa parte de daños no cubierta con la garantía incautada, resulta imprescindible proceder a su exacta cuantificación, pues solo de esta forma podrá saberse si la garantía resulta suficiente para su compensación y a qué cantidad, por encima de ella, ha de hacer frente, en su caso, el contratista. Así lo puse ya de manifiesto con ocasión del estudio del régimen previsto en la Ley de 1995, en el que destacaba cómo la regla entonces establecida en su artículo 114.4 (113.4 del texto refundido de 2000), exactamente la misma que hoy recoge el artículo 213.3, así lo imponía y cómo, desde este presupuesto, tendría que haberse replanteado esa interpretación mantenida por el Consejo de Estado y el Tribunal Supremo, bajo la vigencia de normas anteriores, según la cual la garantía resarce a la Administración de esos perjuicios de difícil estimación inherentes a la disolución del contrato, dejando siempre a salvo la indemnización por los específicamente cuantificables. No parece, sin embargo, que el alto órgano consultivo del Estado participe de esta interpretación, toda vez que en su dictamen al anteproyecto de ley, en el que se felicitaba por el retorno a la solución legal de 1995, no dudaba en destacar que la pérdida de la fianza, consecuencia inherente de la resolución del contrato, desarrollará, como hemos dicho, “una función punitiva, desincentivando la inobservancia de lo pactado”, pero permitirá también “a la Administración verse resarcida de los daños y perjuicios que dicho incumplimiento ocasiona, sin necesidad de demostrar su cuantificación, como ahora sucede. Solamente si se estima que tales daños y perjuicios sobrepasan el importe de la garantía definitiva incautada, la Administración tendrá que afrontar la justificación de su importe para poder ejercer su prerrogativa de depurar la responsabilidad contractual del adjudicatario, con la consiguiente exigencia de la suma excedentaria”, doctrina presente ya en algún dictamen del Consejo Consultivo asturiano, concretamente. Ahora bien, el problema estriba, precisamente, en que será muy difícil, al menos lo será en la mayoría de los casos, saber si el importe de los daños y perjuicios sobrepasa al de la garantía si no es a partir de su previa y exacta cuantificación, que, como determina el artículo 113 del Reglamento de contratos de las administraciones públicas de ٢٠٠١, deberá ser efectuado “por el órgano de contratación en decisión motivada previa audiencia del mismo”. Es pronto aún para valorar si en esta vuelta al régimen derogado por la LCSP de 2007 hay también un retorno a la interpretación que se hiciera de sus reglas o si esta sufre algún cambio o matización en este nuevo tiempo de vigencia de sus mismos principios. Por ahora, puede destacarse la común posición de los órganos consultivos en defensa de la necesidad de que los daños por los que la Administración deba ser resarcida y que, a juicio del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, se concretan en “dos conceptos”, “los mayores gastos que para ella se deriven” y “los daños derivados del retraso que genere en la realización de la obra prevista”, queden efectivamente acreditados, pues, como señala su homólogo castellanoleonés, con apoyo en pronunciamientos del Tribunal Supremo, “solo podrán ser tomados en consideración aquellos perjuicios efectivamente sufridos que estén suficientemente demostrados por cálculos obtenidos de datos fundados en valores reales y no meramente hipotéticos de resultados posibles pero no seguros”, o, lo que es lo mismo, los “efectivamente contrastados tras su oportuna justificación”; de ahí, según se extrae también del estudio de la doctrina de estos órganos, que se considere que “la propuesta (de resolución) se excede al manifestarse sobre la falta de acreditación de daños y perjuicios sin que conste previamente un procedimiento conducente a conocer, determinar y comprobar el alcance de los posibles perjuicios durante la instrucción del expediente”. Una determinación y valoración que puede hacerse tanto en el propio procedimiento de resolución como, lo que es mucho más habitual, en el posteriormente incoado con ese específico fin. También aparecen supuestos, inusuales ciertamente, en los que el órgano consultivo acepta propuestas de resolución que, “atendidas las circunstancias concurrentes”, admiten que el “daño producido sea nulo”, aunque no dejan tampoco de existir dictámenes que parecen cuestionar que esta posibilidad pueda darse, toda vez que la propia ruptura del contrato sin la realización de su objeto supone, en sí misma, un perjuicio. De nuevo, hemos de manifestar la conveniencia de atender a la doctrina de los órganos consultivos y a lo que puedan determinar los tribunales al objeto de analizar y valorar cómo se aplican e interpretan las consecuencias establecidas en el artículo 213.3 de la LCSP para los casos de resolución por incumplimiento culpable de sus obligaciones por el contratista.
Aunque no podemos, para no alargar en exceso este trabajo, adentrarnos en su desarrollo, no debemos, una vez más, dejar de denunciar la grave imprevisión en la que incurre el legislador de 2017 al no regular los supuestos en los que al incumplimiento del contratista causante de la resolución del contrato se suma el de la Administración contratante. El propio Consejo de Estado en su dictamen al anteproyecto de ley proponía, incluso, la solución que para estas hipótesis podría establecerse, la modulación de la incautación de la garantía. Su denuncia sobre la falta de respuesta legal a estos supuestos no fue, sin embargo, atendida, como no lo había sido tampoco su advertencia en el mismo sentido expresada en el Dictamen 1270/1993, de 2 de diciembre, al Anteproyecto de la Ley de contratos de 1995. Llevaba razón el órgano consultivo del Estado en su llamada de atención sobre la necesidad de regular estas hipótesis y la oportunidad, sea la que proponía en su informe al anteproyecto de ley vigente u otra en la que pudiera pensarse, de una respuesta uniforme para ellas ante la disparidad de soluciones que tradicionalmente se han venido ofreciendo con apoyo, a su vez, en argumentos muy diversos. Los primeros dictámenes recaídos en procedimientos de resolución de contratos en aplicación de la Ley de 2017 confirman ya que no estamos ante supuestos, ni mucho menos, excepcionales y que, ante su falta de previsión normativa, se resuelven siempre en términos favorables a una atemperación, o incluso exclusión, de los efectos hoy previstos en el artículo 213.3 de la LCSP que habría que concretar normativamente.
– Los efectos de una resolución fundada en el artículo 211.1.i)
La LCSP no regula las consecuencias propias de una resolución del contrato por este motivo, por lo que estas quedan en la más completa indefinición ante las dificultades existentes, además, para una aplicación supletoria de las reglas previstas en el artículo 213 para otros casos de resolución contractual. En principio, y al encontrarnos ante una resolución por incumplimiento del contratista de sus obligaciones, pudiera pensarse en su incardinación en el apartado 3 del precepto. Ahora bien, no debe ocultarse que en la base de la disposición establecida en esta norma, prevista para los supuestos resolutorios reconocidos en las letras d) y f) del artículo 211.1, se encuentran incumplimientos de naturaleza muy diferente del que ahora nos ocupa, pues, a diferencia de los recogidos en estos apartados, el previsto en la letra i) nos sitúa ante infracciones del contratista derivadas de una relación jurídica ajena a la entablada con la Administración titular del contrato, no ante incumplimientos surgidos en el ámbito de la relación contractual, que son aquellos para los que está previsto el artículo ٢١٣.3 de la LCSP. Sin embargo, el Dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía 498/2019, de 4 de julio, el único que hemos encontrado que informe una propuesta de resolución de acuerdo con el artículo 211.1.i) de la LCSP, parece apuntar a la posible aplicación de dicho precepto a estos supuestos, al considerar que, “en cuanto a las consecuencias de la resolución, la propuesta contempla la incautación de la garantía para atender los daños y perjuicios que se hayan irrogado a la Administración”, consecuencias que “encuentran su respaldo en los apartados 3 y 5 del artículo 213 de la LCSP, que las autorizan”, por lo que “este Consejo las considera procedentes”. Habrá que permanecer atentos a ver si esta interpretación se confirma. Desde luego, la correcta aplicación del artículo 213.3 a estos supuestos pasa por la constatación de que el incumplimiento del contratista sea culpable y la existencia de daños causados a la Administración con motivo de la resolución del contrato. Confiemos en que pronto recaigan nuevos pronunciamientos de los órganos consultivos y sentencias que clarifiquen, ante la insuficiencia de la LCSP, los efectos de estos supuestos de resolución del contrato, que, por el momento, pueden considerarse residuales dentro del conjunto de causas legalmente previstas.
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