Revista Galega de Administración Pública, EGAP

Núm. 62_xullo-decembro 2021 | pp. -139

Santiago de Compostela, 2021

https://doi.org/10.36402/regap.v0i62.4816

© Carlos Heredero del Campo

ISSN-e: 1132-8371 | ISSN: 1132-8371

Recibido: 16/07/2021 | Aceptado: 16/12/2021

Editado baixo licenza Creative Commons Atribution 4.0 International License

O periplo accidentado da contratación de emerxencia

El periplo accidentado de la contratación de emergencia

The troubled journey of emergency public procurement

Carlos Heredero del Campo

Contratado predoutoral FPU

Universidade de León

https://orcid.org/0000-0002-0980-0026

cherc@unileon.es

Resumo: A contratación pública é unha efectiva ferramenta ao servizo das administracións públicas para facer fronte ás necesidades de interese xeral e, de xeito especial, a aquelas producidas a partir dunha emerxencia. Para poder canalizar unha resposta ante estas situacións imprevisibles de forma áxil e rápida, contémplase o réxime excepcional da tramitación de emerxencia, que, en contraposición aos longos procedementos administrativos e na procura da inmediatez, dispensa da necesidade de suxeitarse a determinados formalismos recollidos na lei. Este traballo pretende realizar un breve repaso histórico-xurídico deste réxime, da súa evolución, contido e características, e cuxa análise pode axudarnos a comprender mellor o seu alcance e utilidade actual e futura.

Palabras clave: Contratación de emerxencia, necesidades de interese xeral, evolución lexislativa, COVID-19, estado de alarma.

Resumen: La contratación pública es una efectiva herramienta al servicio de las administraciones públicas para hacer frente a las necesidades de interés general y, de manera especial, a aquellas producidas a raíz de una emergencia. Para poder canalizar una respuesta ante estas situaciones imprevisibles de forma ágil y rápida, se contempla el régimen excepcional de la tramitación de emergencia, que, en contraposición a los largos procedimientos administrativos y en aras de la inmediatez, dispensa de la necesidad de sujetarse a determinados formalismos recogidos en la ley. Este trabajo pretende realizar un breve repaso histórico-jurídico de este régimen, de su evolución, contenido y características, y cuyo análisis puede ayudarnos a comprender mejor su alcance y utilidad actual y futura.

Palabras clave: Contratación de emergencia, necesidades de interés general, evolución legislativa, COVID-19, estado de alarma.

Abstract: Public procurement is an effective tool at the service of Public Administrations to meet the needs of the general public interest, especially those produced by an emergency. In order to respond to these unpredictable situations in an agile and rapid way, an exceptional emergency legal regime is contemplated that, contrary to long administrative procedures and in search of immediacy, dispenses with the need to abide by certain formalities set forth in the law. This paper aims to carry out a brief historical-legal review of this regime, its evolution, content and characteristics, and whose analysis can help us better understand its current and future scope and utility.

Key words: Emergency procurement, public needs, legislative evolution, COVID-19, alarm state.

Sumario: 1 Introdución. 2 Antecedentes históricos, en especial o Real decreto do 27 de febreiro de 1852. 3 Fitos destacados das sucesivas reformas. 3.1 Lei de administración e contabilidade da facenda pública de 1911. 3.2 Lei de contratos do Estado de 1965. 3.3 Lei de contratos das administracións públicas de 1995. 3.4 Lei de contratos do sector público de ٢٠٠٧. 4 Regulación actual. 4.1 Lei de contratos do sector público de 2017. 4.2 As previsións durante a crise sanitaria. 4.3 Rumbo a seguir.

1 Introdución

A contratación pública é, sen dúbida, unha importante e efectiva ferramenta ao servizo das administracións para poder facer fronte ás diferentes situacións de emerxencia que se poidan producir. Refírome a escenarios excepcionais que precisen dunha resposta áxil e rápida para poder afrontar estas situacións imprevisibles, así como as necesidades sobrevidas que produzan, dun modo axeitado e eficiente. Para iso, faise necesario que existan mecanismos que permitan reducir e mesmo suprimir os diferentes prazos existentes na nosa lexislación contractual.

Esta resposta canalizouse a través da tramitación de emerxencia, un réxime excepcional que faculta a Administración, en contraposición aos longos procedementos administrativos, para actuar con toda a rapidez que sexa técnica e fisicamente posible. Permite adoptar unha decisión inmediata ante situacións que, pola súa excepcional natureza, precisan dunha pronta actuación –necesaria para garantir a súa efectividade–, pois, doutra forma, a dilación no tempo só suporía agravar os problemas aos que se quere facer fronte ao aprazar as medidas de intervención a un momento en que os seus efectos serían irreversibles. Por este motivo, durante a crise sanitaria que asolou o planeta, a tramitación de emerxencia cobrou especial relevancia ao converterse nunha das pedras angulares da actividade contractual.

Para a consecución de tal fin, confírese unha ampla marxe de actuación aos poderes públicos, permitíndolles prescindir de certos requisitos formais a prol da inmediatez. Dispensa que, ao mesmo tempo, supón unha mingua das garantías do procedemento ordinario e leva consigo inherentemente o risco de abuso desta figura, tanto polo seu posible uso directamente fraudulento como pola dificultade que representa controlala de xeito eficiente.

Por todo iso, para entender mellor a súa utilización, finalidade e valía, considero necesario realizar un breve repaso histórico-xurídico deste réxime, da súa evolución, contido e características, xa que suscita numerosas cuestións de gran transcendencia e cuxa análise pode axudarnos a comprender mellor o seu alcance e utilidade na actualidade, así como os futuros cambios que pode ou debe sufrir.

2 Antecedentes históricos, en especial o Real decreto do 27 de febreiro de 1852

O recurso á técnica contractual por parte dos poderes públicos é unha constante na historia das organizacións políticas onde as distintas autoridades recorrían ao pactismo para realizar aquelas actividades que, pola súa natureza, non podían satisfacer dun xeito eficiente. Igualmente, as diversas e numerosas situacións de emerxencia tamén formaron parte das distintas sociedades. Por iso, non debemos estrañarnos de que xa nas primeiras regulacións decimonónicas sobre a materia1 aparezan tanto referencias a acontecementos catastróficos ou situacións excepcionais, como regras xurídicas que excepcionan ou desprazan o dereito ordinario e que nos permiten facer fronte a estes perigos de forma rápida ou inmediata.

En consecuencia, debemos remontarnos ata mediados do século XIX, época na que aparecen as primeiras normas que regulan a actividade contractual do Estado e as corporacións locais, para estudar os antecedentes xurídicos da regulación da tramitación por vía de emerxencia.

Desde principios de século foron numerosas as crises ás que tivo que facer fronte España, agravadas, todas elas, ao seren coincidentes cunha convulsa etapa da nosa historia; por exemplo, a febre amarela que desembarca en Cádiz en agosto de 1800 e é impulsada posteriormente pola guerra contra os franceses, ou a cólera, que aparece en Vigo en 1833 e é propagada polas guerras carlistas2. Por iso, non é de estrañar que, nas lexislacións deste período, en sentido xeral e non só no referido á contratación pública, se tivese en conta a posible existencia de situacións imprevistas que necesitasen dunha pronta actuación administrativa exenta de formalismos3.

Neste contexto, co impulso de Bravo Murillo como presidente do Consello de Ministros durante o reinado de Isabel II, arranca o proceso de formalización contractual co Real decreto do 27 de febreiro de 1852, inicial referencia histórica en materia de contratación pública do constitucionalismo. É a partir deste momento cando se pode afirmar que “se constitúe a primeira regulación sistemática do procedemento administrativo” para a elección do contratista nos contratos celebrados pola Administración do Estado”4 coa finalidade de adxudicar o contrato á mellor oferta e, desta forma, evitar abusos e situacións fraudulentas contrarias ao interese xeral. Así, os procedementos da época –as poxas e remates públicos– quedan sometidos, con carácter xeral, a uns trámites prefixados de carácter obrigatorio.

Non obstante, o propio texto legal, como resposta a esta constante da historia xa mencionada, as crises, considera distintas excepcións a esta obrigatoriedade. Neste sentido, o seu artigo sexto prevé a posible existencia de situacións imprevistas que, pola súa urxencia, demanden un servizo rápido e fagan imposible o cumprimento destes formalismos5. De maneira similar, aínda que dun modo máis concreto, o artigo oitavo indica que “as disposicións contidas no artigo precedente (relativas ao prego de condicións e a esixencia de garantía) non serán extensivas aos casos en que unha necesidade de forza maior obrigue a Administración a contraer os compromisos mencionados, nin aos que estean previstos nos regulamentos xerais dos respectivos servizos”. Este último precepto poderiamos dicir que recolle o xerme da actual tramitación de emerxencia6 ao eximir –por razóns de necesidade– da presentación dos mencionados documentos que, a día de hoxe, formarían parte do expediente de contratación.

Debe terse en conta que estas situacións ás que fixemos referencia son imprevisibles para o lexislador e imposibles de recoller na normativa vixente se non é mediante o uso de termos xerais tales como forza maior, emerxencia, situación extraordinaria ou situación de grave perigo, que, polo seu carácter abstracto e indeterminado, permiten englobar calquera circunstancia destas características. Todo intento por delimitar de xeito definitivo este carácter está abocado ao fracaso, pois trátase dun concepto relativo que varía en función do tempo, da sociedade e a época en que se utilice. Esta inconcreción, máis que un obstáculo, representa unha gran vantaxe, pois permite englobar nela tanto escenarios excepcionais –consecuencia da natureza ou da acción humana– cuxo carácter é indubidable7 como circunstancias de menor entidade que precisan dunha resposta inmediata, sendo necesario, por este motivo, acudir á casuística para saber en cada momento o que debemos entender por suceso inevitable, imprevisible ou irresistible. Por todo iso, a súa determinación queda ao arbitrio dos órganos da Administración responsable da contratación como intérpretes do interese xeral.

Polo momento, no real decreto que agora nos ocupa, faise mención á forza maior sen máis precisións. Malia esta omisión, tal expresión é utilizada pola normativa vixente e coetánea en materia de contratación, polo que considero que pode ser útil realizar unha aproximación á referencia realizada polo lexislador en canto a estas circunstancias. Deste modo, o artigo 41 do Real decreto do 10 de xullo de 1861, polo que se aproba o prego de condicións xerais para as contratas de obras públicas, que regula o dereito de indemnización do contratista, determina que “para os efectos deste artigo se considerarán como casos de forza maior: os incendios ocasionados pola electricidade atmosférica; as enchentes repentinas dos ríos; os grandes temporais marítimos, e en xeral aqueles accidentes que é imposible prever nin evitar”. Posteriormente, a Real orde do 17 de xullo de 18688, que aproba o regulamento para o cumprimento do citado artigo 41 e que o aplica con carácter xeral, recolle trece casos concretos de forza maior nos que aos anteriores –inundacións, incendios ou terremotos– se unen outros como as epidemias, guerras9 ou roubos tumultuosos, así como “todos aqueles accidentes extraordinarios cuxos efectos son de todo punto irresistibles”10. Podemos observar que ambas as dúas normas conclúen, como non pode ser doutra forma se se quere garantir a súa eficacia, cunha fórmula xeral.

Por último, respecto ao ámbito subxectivo, pode afirmarse que na época existen dous réximes de contratación diferenciados. Por un lado, o concernente ao Estado e, por outro lado, o relativo aos concellos e deputacións provinciais, dualidade que, como veremos, se manterá ata finais do século XX.

Neste sentido, o artigo 14 do Real decreto do 27 de febreiro sinalaba que o “Goberno aplicará as disposicións deste decreto por medio de regulamentos aos servizos e obras públicas provinciais e municipais”. Porén, ante a ausencia prolongada no tempo dos citados regulamentos e a inseguridade xurídica que isto representaba, dítase o Real decreto do 4 de xaneiro de 188311, que recolle a conveniente obriga de celebrar por remate e poxa pública todos os contratos realizados polas deputacións provinciais e concellos (art. 1). Da mesma forma, establece similares excepcións ás xa mencionadas (art. 36), entre as que se atopan aqueles contratos que “sexan de tan extraordinaria urxencia, nacida de circunstancias imprevistas, que non haxa tempo para realizar os trámites exixidos nas poxas”, sen esquecer que seguirá sendo de aplicación, de modo supletorio, o Real decreto do 27 de febreiro de 1852 (art. 38).

3 Fitos destacados das sucesivas reformas

3.1 Lei de administración e contabilidade da facenda pública de 1911

A seguinte regulación básica que atopamos en materia de contratación é a Lei de administración e contabilidade da facenda pública do 1 de xullo de 1911, que dedica o capítulo V aos contratos12.

Dentro do seu articulado, considera as situacións de necesidade, principalmente, en dous preceptos.

En primeiro lugar, o seu artigo 55.3 exceptúa das solemnidades da poxa, principal forma de adxudicación dos contratos na época13, podendo, pola súa vez, ser concertados directamente pola Administración aqueles “contratos de recoñecida urxencia que por circunstancias imprevistas demandaren un servizo rápido que non dea lugar aos trámites da poxa”. A propia lei non determina o que se entende por circunstancias imprevistas e, a diferenza da anterior lexislación, xa non se utiliza o termo “forza maior”. Malia iso, este segue a ser utilizado pola normativa contemporánea (un claro exemplo atopámolo no artigo 42 do Prego de condicións xerais para a contratación de obras públicas, publicado polo Real decreto do 13 de marzo de 1903 e vixente nese momento, que regula os casos de forza maior en relación coa indemnización do contratista e que realiza unha remisión expresa ao xa citado Regulamento do 17 de xullo de 186814). Polo tanto, podemos entender que se engloban todas aquelas situacións anteriormente mencionadas.

En segundo lugar, sen prexuízo do previamente exposto, o artigo 66 considera expresamente dúas situacións excepcionais que, pola súa magnitude e entidade, deben quedar fóra de ser consideradas simplemente como situacións imprevistas, a saber, as guerras e as epidemias oficialmente declaradas. En consecuencia, coa finalidade de poder facerlles fronte, confírenselle poderes exorbitantes ao Goberno, quen pode suspender as disposicións contidas en todo o capítulo V para a contratación de servizos urxentes do Exercito e a Mariña. Por exemplo, tras o inicio da Guerra Civil española, o Decreto lei do 22 de outubro de 193615 declara en suspenso tanto os preceptos do capítulo V da Lei de administración e contabilidade do Estado do 1 de xullo de 1911 como os restantes artigos da propia lei que sexan incompatibles coa organización transitoria do Estado. Esta declaración, malia non se realizar baixo o abeiro do artigo anteriormente citado, é coincidente na súa finalidade, xustificándose, no preámbulo da dita norma, o recurso á suspensión baixo o pretexto de non se “deter ou atrasarse, fronte a trámites dilatorios de procedemento ou obstáculos de execución”, suspendendo temporalmente as garantías procedementais en materia de contratación, para así “obviar esas dificultades, sen que exista sequera vulneración formal das disposicións legais”. Por conseguinte, a conclusión que pode extraerse desta actuación que recolle a nosa historia é a necesidade de establecer mecanismos dentro da regulación da contratación pública que permitan facer fronte a situacións extraordinarias sen contravir ou suspender a lexislación vixente, equilibrio que, con carácter xeral, achega o recurso ao dereito de necesidade16 na actualidade e, particularmente, a tramitación de emerxencia dentro do ámbito da contratación.

Esta situación de suspensión manteríase, polo menos formalmente17, ata a promulgación da Lei do 20 de decembro de 1952, pola que se substitúe a redacción do capítulo V da Lei de administración e contabilidade da facenda pública, do 1 de xullo de 1911, relativo aos contratos para a execución de obras e servizos públicos. Esta lei, que vén recuperar a vixencia das normas reguladoras da contratación pública, aproveita, e así o contempla no seu preámbulo, para introducir unha nova redacción baixo o pretexto de adaptala ás novas circunstancias. Deste xeito, establécese con carácter xeral a celebración previa de poxa ou concurso, aínda que se amplían, pola súa vez, os casos nos que está permitida a contratación directa.

Para os efectos que agora nos interesan, débense sinalar o artigo 57.4, que se mantén nos mesmos termos que o anteriormente citado artigo 55.3, e o artigo 66, que comparte numeración co anterior texto, pero que é modificado para dar cabida a novas situacións extraordinarias, ademais de á guerra e á epidemia oficialmente declarada, pois contémplase tamén a revolución ou grave alteración de orde pública18. Ademais, recóllese novamente que, en caso de que non sexa posible cumprir as formalidades establecidas no capítulo V para facer fronte a estas situacións mediante a contratación administrativa, e sen que supoña un grave prexuízo do interese nacional, “poderá suspenderse, mediante decreto emanado da Xefatura do Estado, a observancia das disposicións contidas naquel para a realización das adquisicións, subministracións, obras e servizos perentorios e urxentes directa e inmediatamente relacionados cos devanditos acontecementos”. Así pois, matízase o ámbito temporal da suspensión, que se circunscribirá unicamente mentres persistan as circunstancias excepcionais que a motivasen. Como vemos, vaise perfilando a actuación administrativa en materia de contratación fronte a situacións de extrema gravidade que implican unha pronta resposta por parte dos poderes públicos, delimitándose pola súa vez o ámbito obxectivo e temporal.

3.2 Lei de contratos do Estado de 1965

O Decreto 923/1965, do 8 de abril, polo que se aproba o texto articulado da Lei de contratos do Estado19, regula por primeira vez de xeito sistemático os contratos nos que é parte a Administración. Esta normativa reordena e moderniza a materia, superando o sistema de contratación directa20 e adaptándoa ás necesidades da época21.

No tema obxecto do traballo, o seu artigo 25 xa diferencia tres tipos de expedientes de contratación, a saber, de tramitación ordinaria, de tramitación urxente e de réxime excepcional para as obras de emerxencia22. Nótese que é desde este primeiro momento cando a expresión emerxencia aparece ligada á tramitación do expediente, o cal é considerado como un réxime excepcional de contratación e non meramente como un tipo de tramitación.

O artigo 26 considera a tramitación de urxencia en caso de circunstancias imprevistas, reducindo os prazos e axilizando os trámites, mentres que, por outro lado, o artigo 27 recolle ese réxime excepcional unicamente para acontecementos catastróficos23. Esta dicotomía que recolle a lei sobre as situacións imprevisibles entre urxencia e emerxencia vai ser a mantida nas seguintes regulacións da materia.

Desta forma, ante os ditos acontecementos, a autoridade competente poderá ordenar a execución directa ou contratar libremente24 sen necesidade de cumprir cos formalismos establecidos na lei, pois expresamente xa dispensa da tramitación de expediente previo. Igualmente, establécense unha serie de garantías. Por un lado, dando conta da súa actuación ao Consello de Ministros e, por outro, establecendo límites á súa utilización, pois unha vez desaparecido o perigo non tería cabida o uso deste réxime25, así como tampouco podería utilizarse para todos aqueles contratos instrumentais que puidesen tramitarse de forma ordinaria.

Tamén é importante resaltar que se fai mención por primeira vez ao recurso aos fondos do Estado para facer fronte ás obras públicas, determinando que será o Ministerio de Facenda o encargado tanto de autorizar o libramento dos fondos precisos como da súa fiscalización posterior. Este novidoso control do gasto que aquí se establece adquirirá maiores dimensións co paso dos anos debido principalmente á inmediatez e a ausencia de formalismos que a emerxencia implica.

É significativo salientar neste apartado o Regulamento xeral de contratación26 dada a importancia da lei que desenvolve. Deste modo, o seu artigo 91 considera as obras de emerxencia do artigo 27 da lei ampliando aquelas situacións nas que se pode recorrer a este réxime excepcional. Concretamente fai referencia, ademais de a acontecementos catastróficos, a “situacións ou estados de excepción que afecten directamente á defensa nacional”27.

Respecto ao ámbito subxectivo, a situación segue invariable. A lei, como ata o momento, prevé unicamente os contratos celebrados pola Administración do Estado, mentres que, por outro lado, o Real decreto lexislativo 781/1986, do 18 de abril, polo que se aproba o texto refundido das disposicións legais vixentes en materia de réxime local, recolle un réxime excepcional de similares características para as entidades locais no seu artigo 11728.

3.3 Lei de contratos das administracións públicas de 1995

A entrada de España na Comunidade Económica Europea fixo necesario acomodar a lexislación para incluír o bloque de directivas dos anos noventa sobre a materia29. Esta incorporación ao noso ordenamento realizouse mediante a Lei 13/1995, do 18 de maio, de contratos das administracións públicas. En primeiro lugar, cómpre observar polo seu título que se amplía o seu ámbito subxectivo, englobando, ademais dos contratos realizados pola Administración xeral do Estado, aqueles que formalizan as comunidades autónomas e entidades locais, entre outros. En segundo lugar, e para os efectos deste estudo, cómpre destacar que se mantén a división entre os expedientes de contratación, podendo ser ordinarios, urxentes ou de emerxencia (art. 71), recollendo estes últimos no artigo 73 baixo o título de “tramitación de emerxencia”30, pero mantendo o carácter de réxime excepcional31 no seu desenvolvemento.

Por un lado, as previsións establecidas no mencionado precepto manteñen a liña seguida pola lexislación precedente. Non existe variación sobre os acontecementos ou situacións que poden motivala nin sobre a exención de formalidades. En cambio, amplíase a súa extensión, volvendo a súa redacción máis complicada, ao darlles cabida ás diversas entidades e organismos que aparecen como consecuencia das exixencias da nova organización territorial do Estado, así como á súa descentralización e á repartición competencial na materia32.

Por outro lado, podemos apreciar que as modificacións sufridas son resultado tanto das interpretacións realizadas pola xurisprudencia33 como dos criterios establecidos pola Xunta Consultiva de Contratación Administrativa34 (en relación co artigo 27 da Lei de contratos do Estado). Eses cambios, polo que aquí interesa, son os seguintes: en primeiro lugar, suprímese a condición de que a situación de emerxencia afecte “directamente” á defensa nacional35; en segundo lugar, amplíase o ámbito de aplicación a todos os tipos de contratos e non só aos de obras; en terceiro lugar, delimítanse as facultades do órgano de contratación; en cuarto e último lugar, inclúese expresamente que a actividade que non teña carácter de emerxencia36 observará o disposto na lei, concretándose con todos eles cada vez máis esta excepcional figura.

Posteriormente, como consecuencia das cuantiosas obrigas fronte a terceiros producidas pola realización de gastos sen cobertura orzamentaria, fíxose necesario, coa finalidade de controlar o déficit público, o establecemento dunha normativa máis rigorosa na orzamentación e xestión do gasto na realización de obras de emerxencia37, motivo polo cal se acabou modificando o mencionado artigo 73, reforzando os mecanismos de fiscalización, así como o establecemento dun prazo máximo para dar conta destes38.

Nos mesmos termos recóllese no artigo 72 do Real decreto lexislativo 2/2000, do 16 de xuño, polo que se aproba o Texto refundido da Lei de contratos das administracións públicas39.

3.4 Lei de contratos do sector público de 2007

A seguinte norma que debemos destacar é a Lei 30/2007, do 30 de outubro, de contratos do sector público, que, como o seu propio preámbulo sinala, atopa “o impulso primordial para a súa elaboración” na influencia da normativa comunitaria, incorporando dúas novas directivas que refunden e simplifican a lexislación en materia contractual40.

Desta forma, modifícase a tramitación de emerxencia, agora recollida no artigo 9741. Incorpóranse dous novos apartados que, ademais de contribuír a facilitar a súa lectura e comprensión, completan determinados aspectos da súa regulación. Por un lado, establécese o límite temporal dun mes para a realización das prestacións que xustificaron a emerxencia, prazo que considero necesario, non por establecer unha determinada extensión, senón pola necesidade de delimitar temporalmente o recurso a este mecanismo extraordinario e, deste xeito, poder previr o seu uso incorrecto ou unha utilización fraudulenta. Así, transcorrido o mencionado prazo, ademais de decaer esta forma de tramitación se non se iniciou a execución, deberá xustificarse o gasto realizado, deixando á norma regulamentaria o desenvolvemento do procedemento dese control.

Posteriormente, o Real decreto lexislativo 3/2011, do 14 de novembro, polo que se aproba o texto refundido da Lei de contratos do sector público, recolle a tramitación de emerxencia, en idénticos termos no artigo 11342.

4 Regulación actual

4.1 Lei de contratos do sector público de 2017

En resposta, unha vez máis, ás exixencias europeas, dítase a vixente Lei 9/2017, do 8 de novembro, de contratos do sector público43 (en diante, LCSP). Non obstante, o lexislador aproveita a transposición das mencionadas directivas de cuarta xeración para reforzar o sistema de contratación. Apóiase, principalmente, en piares tales como a eficiencia, a transparencia ou a loita contra a corrupción44. Desta forma, modifícanse e mellóranse diversos procedementos. Entre eles, o que recolle o réxime excepcional que supón a tramitación de emerxencia (art. 12045).

Os principais cambios que se aprecian na súa redacción, de acordo coa orde establecida no propio precepto, son: en primeiro lugar, os relativos á dotación de crédito, remitíndose á Lei 47/2003, do 26 de novembro, xeral orzamentaria; en segundo lugar, diminúese o prazo, de sesenta a trinta días, para dar conta do acordo de iniciación do procedemento e do acordo de retención ou dotación de crédito ao Consello de Ministros; en último lugar, remítese ao establecido na lei sobre o cumprimento dos contratos, recepción e liquidación da prestación.

De tal xeito, chegamos á configuración actual desta figura deseñada para facer fronte a conxunturas imprevisibles. Para iso, o seu procedemento, conformado arredor dela pola lexislación na materia a consecuencia das experiencias xurdidas, permite reducir o tempo de resposta mediante a flexibilización dos diferentes trámites á vez que respecta as garantías propias que deben de rexer a contratación pública.

Desta forma, pode apreciarse como o lexislador, consciente do perigo dun uso indebido deste polas necesarias prerrogativas que leva aparellada a súa utilización, foi concretando e delimitando progresivamente os seus límites. Así pois, converteuse nunha das principais ferramentas ao servizo dos poderes públicos para facer fronte, mediante a contratación pública, ás diferentes continxencias ás que a nosa sociedade deba enfrontarse. Un claro exemplo disto último é o vivido actualmente e sobre o que me deterei a continuación para analizar como foi a resposta das nosas autoridades ante a devandita situación.

4.2 As previsións durante a crise sanitaria

Desde que a Organización Mundial da Saúde declarase o 30 de xaneiro de 2020 que a situación en relación co coronavirus COVID-19 supuña unha emerxencia de saúde pública de importancia internacional e, posteriormente, o ١١ de marzo a catalogase como unha pandemia, produciuse unha fervenza normativa orientada a paliar os seus posibles, ademais de moi probables, efectos adversos. En consecuencia, adoptáronse unha serie de medidas enfocadas non só a protexer a saúde, conter o avance da enfermidade e reforzar o noso sistema sanitario, senón tamén a facer fronte ás inevitables repercusións sociais e económicas que unha crise desta entidade leva consigo.

Neste contexto sociopolítico, extremadamente dinámico e cambiante, que imperou durante os primeiros meses, producíronse unha inxente cantidade de cambios normativos intentando adaptar o dereito á realidade social. Debo sinalar, con especial significación, os que afectaron á contratación pública, pois a través dela púidose prover de obras, bens e servizos os cidadáns, ofrecendo, ademais, solución ás urxentísimas necesidades naquel momento. Entre elas considerouse utilizar a tramitación de emerxencia con carácter xeral para facer fronte a todas as contratacións que, pola súa inmediatez46, eran imposibles de realizar mediante outros procedementos, tales como o procedemento de urxencia, o procedemento negociado sen publicidade, o procedemento aberto simplificado do artigo 159.1 ou o máis simplificado aínda do artigo 159.6 da LCSP.

Deste xeito, ao inicio da pandemia, aprobouse o Real decreto-lei 7/2020, do 12 de marzo47, que adoptou numerosas medidas encamiñadas a paliar os efectos negativos que, irremediablemente, se estaban a producir na nosa sociedade. Entre a batería de disposicións adoptadas, considérase, no preámbulo da citada norma, que a tramitación de emerxencia “encaixa á perfección na situación actual” e, por iso, no artigo 16 determínase a súa utilización para a contratación de todo tipo de bens ou servizos que precise a Administración xeral do Estado para a execución de calquera medida para facer fronte á COVID-19. Desta forma, establécese que debe aplicárselles o réxime excepcional do artigo 120 da LCSP a todos os contratos celebrados pola Administración xeral do Estado ou os seus organismos públicos e entidades de dereito público para atender as necesidades derivadas da COVID-19, pois a adopción de calquera medida, directa ou indirecta, para facer fronte á pandemia será xustificación suficiente da súa necesaria inmediatez e, polo tanto, do recurso a esta figura.

Dous días máis tarde, declarouse o segundo estado de alarma da nosa democracia mediante o Real decreto 463/2020, do 14 de marzo48. Baixo o seu paraugas, de forma coetánea, adóptanse, coa mesma necesidade e fundamentación que o mencionado Real decreto-lei 7/2020, do 12 de marzo, novas normas e modifícanse as anteriores, afectando, polo que agora nos ocupa, ao uso da tramitación de emerxencia. Analizarei estas normas a continuación.

Por un lado, o Real decreto-lei 8/2020, do 17 de marzo49, recolle, no seu artigo 34, unha serie de medidas específicas encamiñadas a paliar as consecuencias dos problemas xerados pola pandemia no ámbito da contratación pública, mentres que, na súa disposición derradeira sexta, modifica o xa mencionado artigo 16 do anterior real decreto-lei, permitindo, desta forma e no suposto especial de que fose necesario, o pagamento por adiantado ao realizar actuacións preparatorias, podendo efectuarse un aboamento á conta de acordo cos artigos 198.3, con carácter xeral, e 240.2, referido ao contrato de obras, da LCSP. Todo iso, ademais, sen a necesidade de presentar garantías por parte dos contratistas.

Por outro lado, o Real decreto-lei 9/2020, do 27 de marzo50, introduce, na súa disposición derradeira segunda, novas modificacións do citado precepto intentando adaptar a normativa á realidade imperante. A pandemia demostrou que a esquecida contratación de emerxencia é un mecanismo idóneo para facer fronte a situacións de necesidade e, en consecuencia, amplíase o seu ámbito subxectivo a todos os contratos que deban asinar as entidades do sector público. Así mesmo, o inicio da crise sanitaria implicou unha forte competencia entre os diferentes gobernos de todo o mundo ante a escaseza de subministracións, o colapso dos mercados e, en definitiva, o desespero nuns momentos críticos. Ante esta situación de gran demanda, impúxose que o pagamento por envíos de realización incerta –e que non sempre cumprían coa calidade e finalidade necesaria– debía realizarse por adiantado51. Por este motivo, e malia a premisa da nosa lexislación contractual que exixe que o pagamento sexa pola prestación realizada (art. 198 LCSP), permítese que, en todas aquelas contratacións realizadas de emerxencia, mesmo no estranxeiro, o pagamento poida realizarse por adiantado, na súa totalidade ou en parte, á realización da prestación, establecendo, así mesmo, que o eventual risco de quebranto será asumido polo orzamento do Estado52. Deste modo, compleméntase o artigo 120 da LCSP, converténdoo nunha ferramenta que, pola súa versatilidade, devén imprescindible ao ser a única capaz de facer fronte, de xeito inmediato e, polo tanto, efectivo, a todas as situacións que poidan producirse.

Chegados a este punto e ante esta atribución de tan amplas potestades aos poderes públicos que, como mencionei, leva consigo de forma inescindible o risco de abuso destas, adoptáronse unha serie de resolucións e informes buscando delimitar e concretar a ampla marxe de actuación atribuída á contratación de emerxencia.

O primeiro deles, o Informe da Avogacía Xeral do Estado do 1 abril de 2020, sobre a interpretación e aplicación do artigo 34 do Real decreto-lei 8/2020, malia non estar directamente relacionado con este réxime excepcional obxecto do estudo, resulta importante, pois nel pártese da relación entre a lexislación ordinaria en contratos públicos e a norma especial. Defínese o mencionado real decreto-lei como “unha norma de rango legal, de efectos temporais limitados, que atende unha situación excepcional (a declaración de estado de alarma ante a crise sanitaria derivada da COVID-19)” e que resulta de aplicación preferente mentres dure esta situación. Destas premisas despréndese que a aplicación dos reais decretos-leis 8/2020 e 9/2020 ten unha vixencia temporal limitada circunscrita, neste caso, á duración do primeiro estado de alarma, que, por outro lado, xa establecían os dous nas súas disposicións derradeiras destinadas á vixencia da norma. Porén, cabe recordar que o Real decreto-lei 7/2020 se publica dous días antes de declararse este estado excepcional e que, polo tanto, non estaría suxeito a esta interpretación, malia ser, como se mencionou, coincidente na necesidade e finalidade coas mencionadas normas, cuestión que non é banal, como logo veremos.

En segundo lugar, tamén de xeito temperán, a Xunta Consultiva de Contratación Pública do Estado emite unha nota informativa o 9 de abril co fin de “previr que se poidan producir situacións de mal uso ou de abuso desta figura xurídica”. A xunta recordou a interpretación das condicións baixo as cales procede a súa utilización e a forma en que ha de realizarse53, facendo especial fincapé nos seus puntos débiles: a publicidade, transparencia, xustificación e dación de contas, aspectos negativos que, atendendo ao maior número de contratos suxeitos a unha tramitación de emerxencia na conxuntura actual, se consolidaron como as principais carencias que esta habilitación excepcional leva consigo.

En terceiro e último lugar, de forma practicamente simultánea, a Oficina Independente de Regulación e Supervisión da Contratación, no exercicio das súas funcións recollidas no artigo 332.7.c) da LCSP, aborda a supervisión dos contratos adxudicados mediante a tramitación de emerxencia por calquera entidade do sector público durante o estado de alarma, velando polo cumprimento dos requisitos de publicidade e transparencia como principios da contratación pública54. Deste modo, realízase o “Informe especial de supervisión: Principio de publicidade nos contratos tramitados por emerxencia durante a vixencia da declaración do estado de alarma como consecuencia da COVID-19”, que, ante o imparable recurso á contratación, debe actualizarse periodicamente. Así pois, a primeira versión publícase o 30 de abril e actualízase semanalmente ata a finalización do estado de alarma o 23 de xuño, supervisándose un total de 11.177 contratos.

Cando finaliza o estado de alarma, durante a chamada nova normalidade, onde a Administración intenta recuperar a súa normal singradura, todo parece apuntar a que, como medida de necesidade que é, a tramitación de emerxencia recupera a súa antiga posición e a súa utilización como último recurso, pois non existe a imperiosa urxencia que a motivou, todo iso malia a nova declaración, que posteriormente se produciu, doutro estado excepcional. Neste sentido, aínda que xa comezado o ano 2021, o 21 de xaneiro, a Avogacía Xeral do Estado, no seu Informe 1/21, pronúnciase ao respecto e indícanos que “un procedemento tan excepcional como é o procedemento de contratación de emerxencia do artigo 120 da LCSP (...) non pode ser obxecto de aplicación indefinida sen causa que o xustifique, sendo así que no novo estado de alarma declarado polo Real decreto 926/2020, do 25 de outubro55, non se produciu unha interrupción da actividade económica que xustifique a inaplicación xeneralizada dos procedementos de contratación previstos na Lei 9/2017, do 8 de novembro, de contratos do sector público”. Tamén matiza e reitera que non serán de aplicación “as normas ditadas baixo a vixencia do anterior estado de alarma, salvo que tales normas fosen prorrogadas expresamente”56.

Non obstante, a realidade foi ben distinta, porque a tramitación de emerxencia continuou aplicándose. Podemos atopar a mostra diso na ambiciosa investigación desenvolvida pola Fundación Civio respecto da contratación de emerxencia, cuxos resultados saíron á luz o pasado 23 de marzo. En concreto, puxeron de manifesto non só a súa utilización xeneralizada, en ocasións desmedida e sen control, senón que tamén remarcaron os problemas que anteriormente citamos, así como a ausencia dunha espada de Damocles colgando sobre as autoridades competentes que as advirta do perigo que un mal uso leva consigo57. Nesta mesma liña, a OIReScon publica un novo “Informe especial de supervisión dos contratos tramitados por vía de emerxencia”, aprobado o 16 de maio, onde amplía e completa o estudo anterior, supervisando un total de 22.379 contratos58, correspondentes a todo o exercicio do ano 2020.

Chegados a este punto, e a pesar dos informes da Avogacía do Estado, o certo é que o Real decreto-lei 7/2020 continúa, polo menos formalmente, vixente, sen prexuízo de que este poida entenderse tacitamente derrogado. Pode argumentarse que a situación fáctica que o motivou desapareceu e, polo tanto, debe primar o propósito da norma sobre a palabra escrita, máxime na utilización da tramitación de emerxencia recollida no seu artigo 16, que, pola súa natureza excepcional, debe ser obxecto dunha interpretación restritiva59. Fose como fose a marea normativa que nos afecta continúa e, a este respecto, o 13 de abril de 2021 é publicada a Lei 3/2021, do 12 de abril, pola que se adoptan medidas complementarias, no ámbito laboral, para paliar os efectos derivados da COVID-19, que supón a validación do Real decreto-lei 9/2020, do 27 de marzo, reproducindo o seu contido e a substitución implícita deste60, establecendo na súa disposición derradeira primeira que procede á modificación do artigo 16 do Real decreto-lei 7/2020, do 12 de marzo. Así pois, xérase un novo debate ao suscitarse dúbidas sobre a vixencia e utilización da tramitación de emerxencia con carácter xeral.

Por este motivo, a Dirección Xeral do Patrimonio do Estado dirixiu unha consulta á Xunta Consultiva de Contratación Pública do Estado sobre a aplicación do citado artigo. Foi resolta polo Informe 30/2021, do 30 de abril de 2021. Neste texto, a xunta analiza a intención do lexislador e os distintos informes xa mencionados da Avogacía do Estado para concluír que a eficacia do discutido precepto é limitada e que, na actualidade, as excepcionais razóns que moveron o lexislador a adoptar unha medida como a aplicación da tramitación de emerxencia con carácter xeral xa desapareceron. Malia que coincido cos seus argumentos e con parte das súas consideracións, a saber, que a aplicación dunha norma excepcional como o artigo 120 da LCSP non pode manterse neste momento e que debe aplicarse só en supostos taxados e cando resulte imprescindible, non coincido, en cambio, con aquelas que indican que a vixencia do artigo 16 do Real decreto-lei 7/2020, do 12 de marzo, decaeu en canto finalizou a do primeiro estado de alarma e que así debería entenderse agora, mesmo cando unha norma con rango legal lle deu unha nova redacción. Tampouco comparto a solución proposta, isto é, derrogar a disposición derradeira primeira da Lei 3/2021, do 12 de abril, que, aínda que é concorrente co resto do argumentario, me parece que non axuda a disipar as dúbidas existentes acerca da vixencia do tan reiterado artigo 16 do Real decreto-lei 7/2020. Emporiso, este dilema foi rapidamente resolto pola disposición derrogatoria única 2.a) do Real decreto-lei 8/2021, do 4 de maio61, que derroga expresamente o dito precepto. Esta decisión, como se pode supor, considero que achega seguridade xurídica ao noso ordenamento62 e que pon, pola súa vez, fin a esta viaxe tan convulsa que viviu estes últimos tempos a xa non tan esquecida e descoñecida tramitación de emerxencia.

4.3 Rumbo a seguir

O sistema de contratación pública en España constitúe unha ferramenta fundamental para facer fronte ás necesidades de interese xeral e, de xeito especial, a aquelas producidas a partir dunha emerxencia. A actual crise sanitaria mostrou claros exemplos diso. Non obstante, do mesmo modo, tamén puxo de manifesto as carencias e problemas que toda aplicación práctica do dereito implica.

Neste sentido, considero preciso que, mediante as leccións aprendidas, poida mellorarse este réxime xurídico que constitúe un instrumento necesario para que os poderes públicos poidan responder de xeito áxil e efectivo ante a emerxencia.

En primeiro lugar, debe revisarse a súa regulación co obxecto de establecer un procedemento máis detallado, que teña en conta tanto a tramitación como todas as excepcións ás regras xerais que agora o conforman e que se atopan diseminadas pola lei. Ese procedemento debe facer especial fincapé en reforzar a súa publicidade e transparencia, materia pendente e que representa a súa principal insuficiencia. Así mesmo, sería conveniente un desenvolvemento regulamentario onde se detallasen e completasen as medidas adoptadas.

En segundo lugar, o papel dos órganos de supervisión da contratación debería reforzarse, pois a actual crise mostrou o importante labor que desenvolven detectando e analizando os problemas xurdidos nesta situación excepcional, tanto coas súas recomendacións de mellora para evitar os riscos de posibles condutas impropias como cos resultados dos seus informes –que representan unha vía expedita para a investigación de posibles infraccións ou delitos e a determinación das correspondentes responsabilidades–.

Por último, considero que, aínda que é certo que cómpre un grao amplo de discrecionalidade, entendéndose esta como a marxe de liberdade necesaria para o aseguramento dunha correcta apreciación e comprensión na aplicación da tramitación de emerxencia, tamén o é que este sexa limitado para non caer na arbitrariedade. Por este motivo, é importante reforzar a xustificación no uso desta, así como a dación de contas para, desta maneira, responder á necesidade de xustificar un correcto e axeitado uso deste procedemento excepcional.

Bibliografía

ÁLVAREZ GARCÍA, V., El concepto de necesidad en Derecho Público, Editorial Civitas, Madrid, 1996.

BERNAL BLAY, M.Á., “El desarrollo autonómico de la normativa sobre contratos públicos”, Revista Aragonesa de Administración Pública, n. 18, 2018.

CARBONERO GALLARDO, J.M., La adjudicación de los contratos administrativos: origen, evolución y sistema actual. Tesis doctoral, Universidad de Granada, Granada, 2010.

DÍEZ SASTRE, S., “Los ejes de la reforma y la nueva sistemática de la LCSP: El régimen jurídico aplicable”, Díez Sastre, S. (coord.), La nueva Ley de Contratos del Sector Público: Curso de actualización: especial referencia a la contratación de las entidades locales, Iuris Utilitas, 2.ª ed., A Coruña, 2018.

DOMÍNGUEZ OLIVERA, R., “De las actuaciones administrativas preparatorias de los contratos”, Jiménez Aparicio, E. (coord.), Comentarios a la legislación de Contratos de las Administraciones Públicas, Aranzadi, Navarra, 2002.

GARCÍA DE ENTERRÍA, E., “Riesgo y ventura y fuerza mayor en el contrato administrativo”, Revista de administración pública, n. 2, 1950.

GARCÍA DE ENTERRÍA, E., “Dos regulaciones orgánicas de la contratación administrativa”, Revista de Administración Pública, n. 10, 1953.

GARCÍA DE ENTERRÍA, E. e FERNÁNDEZ, T.R., Curso de Derecho Administrativo I, Editorial Aranzadi, 19.ª ed., Pamplona, 2020.

GIMENO FELIÚ, J.M., El control de la contratación pública (las normas comunitarias y su adaptación en España), Editorial Civitas, Madrid, 1995.

GIMENO FELIÚ, J.M., “La crisis sanitaria COVID-19. Reflexiones sobre su incidencia en la contratación pública y las soluciones adoptadas”, Revista Aranzadi Doctrinal, n. 11, 2020.

MEILÁN GIL, J.L., “La actuación contractual de la Administración Pública española. Una perspectiva histórica”, Revista de administración pública, n. 99, 1982.

MORENO GIL, O., Contratos Administrativos Legislación y jurisprudencia, Ministerio de Hacienda, Madrid, 1978.

MORENO MOLINA, J.A., Contratos públicos: Derecho comunitario y Derecho español, MacGraw-Hill, Madrid, 1996.

MOREU CARBONELL, E., “El expediente de contratación”, Gimeno Feliú, J.M. (dir.), Estudio sistemático de la Ley de Contratos del Sector Público, Aranzadi, Pamplona, 2018.

MUÑOZ MACHADO, S., Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General. Tomo XIII - Contratos del sector público, Editorial Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, 2.ª ed., Madrid, 2018.

MUÑOZ MACHADO, S., “El poder y la peste de 2020”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, n. 90-91, 2020.

NIETO, A., La organización del desgobierno, Editorial Arial, 2.ª ed., Barcelona, 1984.

PARADA VÁZQUEZ, J.R., Los orígenes del contrato administrativo en el Derecho español, Universidad de Sevilla, Sevilla, 1963.

PARADA VÁZQUEZ, J.R., “La nueva ley de contratos del Estado”, Revista de Administración Pública, n. 47, 1965.

PASCUA MATEO, F., “La contratación administrativa ante la COVID-19”, Revista de Administración Pública, n. 213, 2020.

SÁNCHEZ MORÓN, M. e GARCÍA TORRES, J., “Actos de preparación y adjudicación de los contratos”, Gómez-Ferrer Morant, R. (dir.), Comentario a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, Madrid, 1996

---