Revista Galega de Administración Pública, EGAP

Núm. 62_julio-diciembre 2021 | pp. -389

Santiago de Compostela, 2021

https://doi.org/10.36402/regap.v0i62.4816

© Carlos Heredero del Campo

ISSN-e: 1132-8371 | ISSN: 1132-8371

Recibido: 16/07/2021 | Aceptado: 16/12/2021

Editado bajo licencia Creative Commons Atribution 4.0 International License

O periplo accidentado da contratación de emerxencia

El periplo accidentado de la contratación de emergencia

The troubled journey of emergency public procurement

Carlos Heredero del Campo

Contratado predoctoral FPU

Universidad de León

https://orcid.org/0000-0002-0980-0026

cherc@unileon.es

Resumo: A contratación pública é unha efectiva ferramenta ao servizo das administracións públicas para facer fronte ás necesidades de interese xeral e, de xeito especial, a aquelas producidas a partir dunha emerxencia. Para poder canalizar unha resposta ante estas situacións imprevisibles de forma áxil e rápida, contémplase o réxime excepcional da tramitación de emerxencia, que, en contraposición aos longos procedementos administrativos e na procura da inmediatez, dispensa da necesidade de suxeitarse a determinados formalismos recollidos na lei. Este traballo pretende realizar un breve repaso histórico-xurídico deste réxime, da súa evolución, contido e características, e cuxa análise pode axudarnos a comprender mellor o seu alcance e utilidade actual e futura.

Palabras clave: Contratación de emerxencia, necesidades de interese xeral, evolución lexislativa, COVID-19, estado de alarma.

Resumen: La contratación pública es una efectiva herramienta al servicio de las administraciones públicas para hacer frente a las necesidades de interés general y, de manera especial, a aquellas producidas a raíz de una emergencia. Para poder canalizar una respuesta ante estas situaciones imprevisibles de forma ágil y rápida, se contempla el régimen excepcional de la tramitación de emergencia, que, en contraposición a los largos procedimientos administrativos y en aras de la inmediatez, dispensa de la necesidad de sujetarse a determinados formalismos recogidos en la ley. Este trabajo pretende realizar un breve repaso histórico-jurídico de este régimen, de su evolución, contenido y características, y cuyo análisis puede ayudarnos a comprender mejor su alcance y utilidad actual y futura.

Palabras clave: Contratación de emergencia, necesidades de interés general, evolución legislativa, COVID-19, estado de alarma.

Abstract: Public procurement is an effective tool at the service of Public Administrations to meet the needs of the general public interest, especially those produced by an emergency. In order to respond to these unpredictable situations in an agile and rapid way, an exceptional emergency legal regime is contemplated that, contrary to long administrative procedures and in search of immediacy, dispenses with the need to abide by certain formalities set forth in the law. This paper aims to carry out a brief historical-legal review of this regime, its evolution, content and characteristics, and whose analysis can help us better understand its current and future scope and utility.

Key words: Emergency procurement, public needs, legislative evolution, COVID-19, alarm state.

Sumario: 1 Introducción. 2 Antecedentes históricos, en especial el Real decreto de 27 de febrero de 1852. 3 Hitos destacados de las sucesivas reformas. 3.1 Ley de administración y contabilidad de la hacienda pública de 1911. 3.2 Ley de contratos del Estado de 1965. 3.3 Ley de contratos de las administraciones públicas de 1995. 3.4 Ley de contratos del sector público de ٢٠٠٧. 4 Regulación actual. 4.1 Ley de contratos del sector público de 2017. 4.2 Las previsiones durante la crisis sanitaria. 4.3 Rumbo a seguir.

1 Introducción

La contratación pública es, sin duda, una importante y efectiva herramienta al servicio de las administraciones para poder hacer frente a las diferentes situaciones de emergencia que se puedan producir. Me refiero a escenarios excepcionales que precisen de una respuesta ágil y rápida para poder afrontar estas situaciones imprevisibles, así como las necesidades sobrevenidas que produzcan, de una manera adecuada y eficiente. Para ello, se hace necesario que existan mecanismos que permitan reducir e incluso suprimir los diferentes plazos existentes en nuestra legislación contractual.

Esta respuesta se ha canalizado a través de la tramitación de emergencia, un régimen excepcional que faculta a la Administración, en contraposición a los largos procedimientos administrativos, para actuar con toda la rapidez que sea técnica y físicamente posible. Permite adoptar una decisión inmediata ante situaciones que, por su excepcional naturaleza, precisan de una pronta actuación –necesaria para garantizar su efectividad–, pues, de otra forma, la dilación en el tiempo solo supondría agravar los problemas a los que se quiere hacer frente al aplazar las medidas de intervención a un momento en que sus efectos serían irreversibles. Por este motivo, durante la crisis sanitaria que ha asolado el planeta, la tramitación de emergencia ha cobrado especial relevancia al convertirse en una de las piedras angulares de la actividad contractual.

Para la consecución de tal fin, se confiere un amplio margen de actuación a los poderes públicos, permitiéndoles prescindir de ciertos requisitos formales en aras de la inmediatez. Dispensa que, al mismo tiempo, supone una merma de las garantías del procedimiento ordinario y conlleva aparejado inherentemente el riesgo de abuso de esta figura, tanto por su posible uso directamente fraudulento como por la dificultad que representa controlarla de manera eficiente.

Por todo ello, para entender mejor su utilización, finalidad y valía, considero necesario realizar un breve repaso histórico-jurídico de este régimen, de su evolución, contenido y características, ya que suscita numerosas cuestiones de gran transcendencia y cuyo análisis puede ayudarnos a comprender mejor su alcance y utilidad en la actualidad, así como los futuros cambios que puede o debe sufrir.

2 Antecedentes históricos, en especial el Real decreto de 27 de febrero de 1852

El recurso a la técnica contractual por parte de los poderes públicos es una constante en la historia de las organizaciones políticas donde las distintas autoridades recurrían al pactismo para realizar aquellas actividades que, por su naturaleza, no podían satisfacer de un modo eficiente. Igualmente, las diversas y numerosas situaciones de emergencia también han formado parte de las distintas sociedades. Por ello, no debemos extrañarnos de que ya en las primeras regulaciones decimonónicas sobre la materia1 aparezcan tanto referencias a acontecimientos catastróficos o situaciones excepcionales, como reglas jurídicas que excepcionan o desplazan el derecho ordinario y que nos permiten hacer frente a estos peligros de forma rápida o inmediata.

En consecuencia, debemos remontarnos hasta mediados del siglo XIX, época en la que aparecen las primeras normas que regulan la actividad contractual del Estado y las corporaciones locales, para estudiar los antecedentes jurídicos de la regulación de la tramitación por vía de emergencia.

Desde principios de siglo fueron numerosas las crisis a las que tuvo que hacer frente España, agravadas, todas ellas, al ser coincidentes con una convulsa etapa de nuestra historia, verbigracia, la fiebre amarilla que desembarca en Cádiz en agosto de 1800 y es impulsada posteriormente por la guerra contra los franceses, o el cólera, que aparece en Vigo en 1833 y es propagado por las guerras carlistas2. Por ello, no es de extrañar que, en las legislaciones de este periodo, en sentido general y no solo en lo referido a la contratación pública, se tuviese en cuenta la posible existencia de situaciones imprevistas que necesitasen de una pronta actuación administrativa exenta de formalismos3.

En este contexto, con el impulso de Bravo Murillo como presidente del Consejo de Ministros durante el reinado de Isabel II, arranca el proceso de formalización contractual con el Real decreto de 27 de febrero de 1852, inicial referencia histórica en materia de contratación pública del constitucionalismo. Es a partir de este momento cuando puede afirmarse que “se constituye la primera regulación sistemática del procedimiento administrativo para la elección del contratista en los contratos celebrados por la Administración del Estado”4 con la finalidad de adjudicar el contrato a la mejor oferta y, de esta forma, evitar abusos y situaciones fraudulentas contrarias al interés general. Así, los procedimientos de la época –las subastas y remates públicos– quedan sometidos, con carácter general, a unos trámites prefijados de carácter obligatorio.

No obstante, el propio texto legal, como respuesta a esta constante de la historia ya mencionada, las crisis, contempla distintas excepciones a esta obligatoriedad. En este sentido, su artículo sexto prevé la posible existencia de situaciones imprevistas que, por su urgencia, demanden un pronto servicio y hagan imposible el cumplimiento de estos formalismos5. De manera similar, aunque de un modo más concreto, el artículo octavo indica que “las disposiciones contenidas en el artículo precedente (relativas al pliego de condiciones y la exigencia de garantía) no serán extensivas a los casos en que una necesidad de fuerza mayor obligue a la Administración a contraer los compromisos mencionados, ni a los que estén previstos en los reglamentos generales de los respectivos servicios”. Este último precepto podríamos decir que recoge el germen de la actual tramitación de emergencia6 al eximir –por razones de necesidad– de la presentación de los mencionados documentos que, a día de hoy, formarían parte del expediente de contratación.

Debe tenerse en cuenta que estas situaciones a las que hemos hecho referencia son imprevisibles para el legislador e imposibles de recoger en la normativa vigente si no es mediante el uso de términos generales tales como fuerza mayor, emergencia, situación extraordinaria o situación de grave peligro, que, por su carácter abstracto e indeterminado, permiten englobar cualquier circunstancia de estas características. Todo intento por delimitar de manera definitiva este carácter está abocado al fracaso, pues se trata de un concepto relativo que varía en función del tiempo, de la sociedad y la época en que se utilice. Esta inconcreción, más que un obstáculo, representa una gran ventaja, pues permite englobar en ella tanto escenarios excepcionales –consecuencia de la naturaleza o de la acción humana– cuyo carácter es indubitado7 como circunstancias de menor entidad que precisan de una respuesta inmediata, siendo necesario, por este motivo, acudir a la casuística para saber en cada momento qué debemos entender por suceso inevitable, imprevisible o irresistible. Por todo ello, su determinación queda al arbitrio de los órganos de la Administración responsable de la contratación como intérpretes del interés general.

Por el momento, en el real decreto que ahora nos ocupa, se hace mención a la fuerza mayor sin más precisiones. Pese a esta omisión, tal expresión es utilizada por la normativa vigente y coetánea en materia de contratación, por lo que considero que puede ser útil realizar una aproximación a la referencia realizada por el legislador en cuanto a estas circunstancias. De este modo, el artículo 41 del Real decreto de 10 de julio de 1861, por el que se aprueba el pliego de condiciones generales para las contratas de obras públicas, que regula el derecho de indemnización del contratista, determina que “para los efectos de este artículo, se considerarán como casos de fuerza mayor: los incendios ocasionados por la electricidad atmosférica; las avenidas repentinas de los ríos; los grandes temporales marítimos, y en general aquellos accidentes que es imposible prever ni evitar”. Posteriormente, la Real orden de 17 de julio de 18688, que aprueba el reglamento para el cumplimiento del citado artículo 41 y que lo aplica con carácter general, recoge trece casos concretos de fuerza mayor en los que a los anteriores –inundaciones, incendios o terremotos– se unen otros como las epidemias, guerras9 o robos tumultuosos, así como “todos aquellos accidentes extraordinarios cuyos efectos son de todo punto irresistibles”10. Podemos observar que ambas normas concluyen, como no puede ser de otra forma si se quiere garantizar su eficacia, con una fórmula general.

Por último, respecto al ámbito subjetivo, puede afirmarse que en la época existen dos regímenes de contratación diferenciados. Por un lado, el concerniente al Estado y, por otro lado, el relativo a los ayuntamientos y diputaciones provinciales, dualidad que, como veremos, se mantendrá hasta finales del siglo XX.

En este sentido, el artículo 14 del Real decreto de 27 de febrero señalaba que el “Gobierno aplicará las disposiciones del presente decreto por medio de reglamentos a los servicios y obras públicas provinciales y municipales”. Empero, ante la ausencia prolongada en el tiempo de los citados reglamentos y la inseguridad jurídica que esto representaba, se dicta el Real decreto de 4 de enero de 188311, que recoge la conveniente obligación de celebrar por remate y subasta pública todos los contratos realizados por las diputaciones provinciales y ayuntamientos (art. 1). De la misma forma, establece similares excepciones a las ya mencionadas (art. 36), entre las que se encuentran aquellos contratos que “sean de tan extraordinaria urgencia, nacida de circunstancias imprevistas, que no haya tiempo para llenar los trámites exigidos en las subastas”, sin olvidar que seguirá siendo de aplicación, de modo supletorio, el Real decreto de 27 de febrero de 1852 (art. 38).

3 Hitos destacados de las sucesivas reformas

3.1 Ley de administración y contabilidad de la hacienda pública de 1911

La siguiente regulación básica que encontramos en materia de contratación es la Ley de administración y contabilidad de la hacienda pública de 1 de julio de 1911, que dedica el capítulo V a los contratos12.

Dentro de su articulado, contempla las situaciones de necesidad, principalmente, en dos preceptos.

En primer lugar, su artículo 55.3 exceptúa de las solemnidades de la subasta, principal forma de adjudicación de los contratos en la época13, pudiendo, a su vez, ser concertados directamente por la Administración aquellos “contratos de reconocida urgencia que por circunstancias imprevistas demandaren un pronto servicio que no dé lugar a los tramites de la subasta”. La propia ley no determina qué se entiende por circunstancias imprevistas y, a diferencia de la anterior legislación, ya no se utiliza el término “fuerza mayor”. Pese a ello, este sigue siendo utilizado por la normativa contemporánea (un claro ejemplo lo encontramos en el artículo 42 del Pliego de condiciones generales para la contratación de obras públicas, publicado por Real decreto de 13 de marzo de 1903 y vigente en ese momento, que regula los casos de fuerza mayor en relación con la indemnización del contratista y que realiza una remisión expresa al ya citado Reglamento de 17 de julio de 186814). Por ende, podemos entender que se engloban todas aquellas situaciones anteriormente mencionadas.

En segundo lugar, sin perjuicio de lo previamente expuesto, el artículo 66 contempla expresamente dos situaciones excepcionales que, por su magnitud y entidad, deben quedar fuera de ser consideradas simplemente como situaciones imprevistas, a saber, las guerras y las epidemias oficialmente declaradas. En consecuencia, con la finalidad de poder hacerles frente, se confieren poderes exorbitantes al Gobierno, quien puede suspender las disposiciones contenidas en todo el capítulo V para la contratación de servicios urgentes del Ejercito y la Marina. Por ejemplo, tras el inicio de la Guerra Civil española, el Decreto ley de 22 de octubre de 193615 declara en suspenso tanto los preceptos del capítulo V de la Ley de administración y contabilidad del Estado de 1 de julio de 1911 como los restantes artículos de la propia ley que sean incompatibles con la organización transitoria del Estado. Esta declaración, pese a no realizarse bajo el amparo del artículo anteriormente citado, es coincidente en su finalidad, justificándose, en el preámbulo de dicha norma, el recurso a la suspensión bajo el pretexto de no “detenerse o retrasarse, frente a trámites dilatorios de procedimiento u obstáculos de ejecución”, suspendiendo temporalmente las garantías procedimentales en materia de contratación, para así “obviar esas dificultades, sin que exista siquiera vulneración formal de las disposiciones legales”. Por consiguiente, la conclusión que puede extraerse de esta actuación que recoge nuestra historia es la necesidad de establecer mecanismos dentro de la regulación de la contratación pública que permitan hacer frente a situaciones extraordinarias sin contravenir o suspender la legislación vigente, equilibrio que, con carácter general, aporta el recurso al derecho de necesidad16 en la actualidad y, particularmente, la tramitación de emergencia dentro del ámbito de la contratación.

Esta situación de suspensión se mantendría, al menos formalmente17, hasta la promulgación de la Ley de 20 de diciembre de 1952, por la que se sustituye la redacción del capítulo V de la Ley de administración y contabilidad de la hacienda pública, de 1 de julio de 1911, relativo a los contratos para la ejecución de obras y servicio públicos. Esta ley, que viene a recuperar la vigencia de las normas reguladoras de la contratación pública, aprovecha, y así lo contempla en su preámbulo, para introducir una nueva redacción bajo el pretexto de adaptarla a las nuevas circunstancias. De este modo, se establece con carácter general la celebración previa de subasta o concurso, aunque se amplían, a su vez, los casos en los que está permitida la contratación directa.

A los efectos que ahora nos interesan, se han de señalar el artículo 57.4, que se mantiene en los mismos términos que el anteriormente citado artículo 55.3, y el artículo 66, que comparte numeración con el anterior texto, pero que es modificado para dar cabida a nuevas situaciones extraordinarias, además de a la guerra y a la epidemia oficialmente declarada, pues se contempla también la revolución o grave alteración de orden público18. Además, se recoge nuevamente que, en caso de que no sea posible cumplir las formalidades establecidas en el capítulo V para hacer frente a estas situaciones mediante la contratación administrativa, y sin que suponga un grave perjuicio del interés nacional, “podrá suspenderse, mediante Decreto emanado de la Jefatura del Estado, la observancia de las disposiciones contenidas en aquel para la realización de las adquisiciones, suministros, obras y servicios perentorios y urgentes directa e inmediatamente relacionados con dichos acontecimientos”. Así pues, se matiza el ámbito temporal de la suspensión, que se circunscribirá únicamente en tanto persistan las circunstancias excepcionales que la hayan motivado. Como vemos, se va perfilando la actuación administrativa en materia de contratación frente a situaciones de extrema gravedad que implican una pronta respuesta por parte de los poderes públicos, delimitándose a su vez el ámbito objetivo y temporal.

3.2 Ley de contratos del Estado de 1965

El Decreto 923/1965, de 8 de abril, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley de contratos del Estado19, regula por primera vez de manera sistemática los contratos en los que es parte la Administración. Esta normativa reordena y moderniza la materia, superando el sistema de contratación directa20 y adaptándola a las necesidades de la época21.

En el tema objeto del trabajo, su artículo 25 ya diferencia tres tipos de expedientes de contratación, a saber, de tramitación ordinaria, de tramitación urgente y de régimen excepcional para las obras de emergencia22. Nótese que es desde este primer momento cuando la expresión emergencia aparece ligada a la tramitación del expediente, el cual es considerado como un régimen excepcional de contratación y no meramente como un tipo de tramitación.

El artículo 26 contempla la tramitación de urgencia en caso de circunstancias imprevistas, reduciendo los plazos y agilizando los trámites, mientras que, por otro lado, el artículo 27 recoge ese régimen excepcional únicamente para acontecimientos catastróficos23. Esta dicotomía que recoge la ley sobre las situaciones imprevisibles entre urgencia y emergencia va a ser la mantenida en las siguientes regulaciones de la materia.

De esta forma, ante dichos acontecimientos, la autoridad competente podrá ordenar la ejecución directa o contratar libremente24 sin necesidad de cumplir con los formalismos establecidos en la ley, pues expresamente ya dispensa de la tramitación de expediente previo. Igualmente, se establecen una serie de garantías. Por un lado, dando cuenta de su actuación al Consejo de Ministros y, por otro, estableciendo límites a su utilización, pues una vez desaparecido el peligro no tendría cabida el uso de este régimen25, así como tampoco podría utilizarse para todos aquellos contratos instrumentales que pudieran tramitarse de forma ordinaria.

También es importante resaltar que se hace mención por primera vez al recurso a los fondos del Estado para hacer frente a las obras públicas, determinando que será el Ministerio de Hacienda el encargado tanto de autorizar el libramiento de los fondos precisos como de su fiscalización posterior. Este novedoso control del gasto que aquí se establece adquirirá mayores dimensiones con el paso de los años debido principalmente a la inmediatez y la ausencia de formalismos que la emergencia conlleva.

Es significativo reseñar en este apartado el Reglamento general de contratación26 dada la importancia de la ley que desarrolla. De este modo, su artículo 91 contempla las obras de emergencia del artículo 27 de la ley ampliando aquellas situaciones en las que se puede recurrir a este régimen excepcional. Concretamente hace referencia, además de a acontecimientos catastróficos, a “situaciones o estados de excepción que afecten directamente a la defensa nacional”27.

Respecto al ámbito subjetivo, la situación sigue invariable. La ley, como hasta el momento, prevé únicamente los contratos celebrados por la Administración del Estado, mientras que, por otro lado, el Real decreto legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local, recoge un régimen excepcional de similares características para las entidades locales en su artículo 11728.

3.3 Ley de contratos de las administraciones públicas de 1995

La entrada de España en la Comunidad Económica Europea hizo necesario acomodar la legislación para incluir el bloque de directivas de los años noventa sobre la materia29. Esta incorporación a nuestro ordenamiento se realizó mediante la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de contratos de las administraciones públicas. En primer lugar, se ha de observar por su título que se amplía el ámbito subjetivo de la misma, englobando, además de los contratos realizados por la Administración general del Estado, aquellos que realizan las comunidades autónomas y entidades locales, entre otros. En segundo lugar, y a los efectos de este estudio, se ha de destacar que se mantiene la división entre los expedientes de contratación, pudiendo ser ordinarios, urgentes o de emergencia (art. 71), recogiendo estos últimos en el artículo 73 bajo el título de “tramitación de emergencia”30, pero manteniendo el carácter de régimen excepcional31 en su desarrollo.

Por un lado, las previsiones establecidas en el mencionado precepto mantienen la línea seguida por la legislación precedente. No existe variación sobre los acontecimientos o situaciones que pueden motivarla ni sobre la exención de formalidades. En cambio, se amplía su extensión, volviendo su redacción más farragosa, al dar cabida a las diversas entidades y organismos que aparecen como consecuencia de las exigencias de la nueva organización territorial del Estado, así como a su descentralización y el reparto competencial en la materia32.

Por otro lado, podemos apreciar que las modificaciones sufridas son resultado tanto de las interpretaciones realizadas por la jurisprudencia33 como de los criterios establecidos por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa34 (en relación con el artículo 27 de la Ley de contratos del Estado). Dichos cambios, por lo que aquí interesa, son los siguientes: en primer lugar, se suprime la condición de que la situación de emergencia afecte “directamente” a la defensa nacional35; en segundo lugar, se amplía el ámbito de aplicación a todos los tipos de contratos y no solo a los de obras; en tercer lugar, se delimitan las facultades del órgano de contratación; en cuarto y último lugar, se incluye expresamente que la actividad que no tenga carácter de emergencia36 estará a lo dispuesto en la ley, concretándose con todos ellos cada vez más esta excepcional figura.

Posteriormente, como consecuencia de las cuantiosas obligaciones frente a terceros producidas por la realización de gastos sin cobertura presupuestaria, se hizo necesario, con la finalidad de controlar el déficit público, el establecimiento de una normativa más rigurosa en la presupuestación y gestión del gasto en la realización de obras de emergencia37, motivo por el cual se terminó modificando el mencionado artículo 73, reforzando los mecanismos de fiscalización, así como el establecimiento de un plazo máximo para dar cuenta de estos38.

En los mismos términos se recoge en el artículo 72 del Real decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de contratos de las administraciones públicas39.

3.4 Ley de contratos del sector público de 2007

La siguiente norma que debemos destacar es la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, que, como su propio preámbulo señala, encuentra “el impulso primordial para su elaboración” en la influencia de la normativa comunitaria, incorporando dos nuevas directivas que refunden y simplifican la legislación en materia contractual40.

De esta forma, se modifica la tramitación de emergencia, ahora recogida en el artículo 9741. Se incorporan dos nuevos apartados que, además de contribuir a facilitar su lectura y comprensión, completan determinados aspectos de su regulación. Por un lado, se establece el límite temporal de un mes para la realización de las prestaciones que justificaron la emergencia, plazo que considero necesario, no por establecer una determinada extensión, sino por la necesidad de delimitar temporalmente el recurso a este mecanismo extraordinario y, de este modo, poder prevenir su uso incorrecto o una utilización fraudulenta. Así, transcurrido el mencionado plazo, además de decaer esta forma de tramitación si no se ha iniciado la ejecución, deberá justificarse el gasto realizado, dejando a la norma reglamentaria el desarrollo del procedimiento de dicho control.

Posteriormente, el Real decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de contratos del sector público, recoge la tramitación de emergencia, en idénticos términos en el artículo 11342.

4 Regulación actual

4.1 Ley de contratos del sector público de 2017

En respuesta, una vez más, a las exigencias europeas, se dicta la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público43 (en adelante, LCSP). No obstante, el legislador aprovecha la transposición de las mencionadas directivas de cuarta generación para reforzar el sistema de contratación. Se apoya, principalmente, en pilares tales como la eficiencia, la transparencia o la lucha contra la corrupción44. De esta forma, se modifican y mejoran diversos procedimientos. Entre ellos, el que recoge el régimen excepcional que supone la tramitación de emergencia (art. 12045).

Los principales cambios que se aprecian en su redacción, de acuerdo con el orden establecido en el propio precepto, son: en primer lugar, los relativos a la dotación de crédito, remitiéndose a la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, general presupuestaria; en segundo lugar, se disminuye el plazo, de sesenta a treinta días, para dar cuenta del acuerdo de iniciación del procedimiento y del acuerdo de retención o dotación de crédito al Consejo de Ministros; en último lugar, se remite a lo establecido en la ley sobre el cumplimiento de los contratos, recepción y liquidación de la prestación.

De tal manera, llegamos a la configuración actual de esta figura diseñada para hacer frente a coyunturas imprevisibles. Para ello, su procedimiento, conformado en torno a ella por la legislación en la materia a consecuencia de las experiencias surgidas, permite reducir el tiempo de respuesta mediante la flexibilización de los diferentes trámites a la vez que respeta las garantías propias que deben de regir la contratación pública.

De esta forma, puede apreciarse cómo el legislador, consciente del peligro de un uso indebido del mismo por las necesarias prerrogativas que lleva aparejada su utilización, ha ido concretando y delimitando progresivamente sus límites. Así pues, se ha convertido en una de las principales herramientas al servicio de los poderes públicos para hacer frente, mediante la contratación pública, a las diferentes contingencias a las que nuestra sociedad deba enfrentarse. Un claro ejemplo de esto último es el vivido actualmente y sobre el que me detendré a continuación para analizar cómo ha sido la respuesta de nuestras autoridades ante dicha situación.

4.2 Las previsiones durante la crisis sanitaria

Desde que la Organización Mundial de la Salud declarase el 30 de enero de 2020 que la situación en relación con el coronavirus COVID-19 suponía una emergencia de salud pública de importancia internacional y, posteriormente, el 11 de marzo la catalogase como una pandemia, se produjo una cascada normativa orientada a paliar sus posibles, además de muy probables, efectos adversos. En consecuencia, se adoptaron una serie de medidas enfocadas no solo a proteger la salud, contener el avance de la enfermedad y reforzar nuestro sistema sanitario, sino también a hacer frente a las inevitables repercusiones sociales y económicas que una crisis de esta entidad lleva aparejada.

En este contexto sociopolítico, extremadamente dinámico y cambiante, que imperó durante los primeros meses, se produjeron una ingente cantidad de cambios normativos intentando adaptar el derecho a la realidad social. Debo señalar, con especial significación, los que afectaron a la contratación pública, pues a través de ella se pudo proveer de obras, bienes y servicios a los ciudadanos, ofreciendo, además, solución a las urgentísimas necesidades en aquel momento. Entre ellas se consideró utilizar la tramitación de emergencia con carácter general para hacer frente a todas las contrataciones que, por su inmediatez46, eran imposibles de realizar mediante otros procedimientos, tales como el procedimiento de urgencia, el procedimiento negociado sin publicidad, el procedimiento abierto simplificado del artículo 159.1 o el más simplificado aún del artículo 159.6 de la LCSP.

De este modo, al inicio de la pandemia, se aprobó el Real decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo47, que adoptó numerosas medidas encaminadas a paliar los efectos negativos que, irremediablemente, se estaban produciendo en nuestra sociedad. Entre la batería de disposiciones adoptadas, se considera, en el preámbulo de la citada norma, que la tramitación de emergencia “encaja a la perfección en la situación actual” y, por ello, en el artículo 16 se determina su utilización para la contratación de todo tipo de bienes o servicios que precise la Administración general del Estado para la ejecución de cualquier medida para hacer frente al COVID-19. De esta forma, se establece que debe aplicarse el régimen excepcional del artículo 120 de la LCSP a todos los contratos celebrados por la Administración general del Estado o sus organismos públicos y entidades de derecho público para atender las necesidades derivadas del COVID-19, pues la adopción de cualquier medida, directa o indirecta, para hacer frente a la pandemia será justificación suficiente de su necesaria inmediatez y, por lo tanto, del recurso a esta figura.

Dos días más tarde, se declaró el segundo estado de alarma de nuestra democracia mediante el Real decreto 463/2020, de 14 de marzo48. Bajo su paraguas, de forma coetánea, se adoptan, con la misma necesidad y fundamentación que el mencionado Real decreto-ley 7/2020 de 12 de marzo, nuevas normas y se modifican las anteriores, afectando, por lo que ahora nos ocupa, al uso de la tramitación de emergencia. Analizaré estas normas a continuación.

Por un lado, el Real decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo49, recoge, en su artículo 34, una serie de medidas específicas encaminadas a paliar las consecuencias de los problemas generados por la pandemia en el ámbito de la contratación pública, mientras que, en su disposición final sexta, modifica el ya mencionado artículo 16 del anterior real decreto-ley, permitiendo, de esta forma y en el supuesto especial de que fuera necesario, el pago por adelantado al realizar actuaciones preparatorias, pudiendo efectuarse un abono a cuenta de acuerdo con los artículos 198.3, con carácter general, y 240.2, referido al contrato de obras, de la LCSP. Todo ello, además, sin la necesidad de presentar garantías por parte de los contratistas.

Por otro lado, el Real decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo50, introduce, en su disposición final segunda, nuevas modificaciones del citado precepto intentando adaptar la normativa a la realidad imperante. La pandemia ha demostrado que la olvidada contratación de emergencia es un mecanismo idóneo para hacer frente a situaciones de necesidad y, en consecuencia, se amplía su ámbito subjetivo a todos los contratos que hayan de celebrar las entidades del sector público. Asimismo, el inicio de la crisis sanitaria conllevó una fuerte competencia entre los diferentes gobiernos de todo el mundo ante la escasez de suministros, el colapso de los mercados y, en definitiva, la desesperación en unos momentos críticos. Ante esta situación de gran demanda, se impuso que el pago por envíos de realización incierta –y que no siempre cumplían con la calidad y finalidad necesaria– debía realizarse por adelantado51. Por este motivo, y pese a la premisa de nuestra legislación contractual que exige que el pago sea por la prestación realizada (art. 198 LCSP), se permite que, en todas aquellas contrataciones realizadas de emergencia, incluso en el extranjero, el pago pueda realizarse por adelantado, en su totalidad o en parte, a la realización de la prestación, estableciendo, asimismo, que el eventual riesgo de quebranto será asumido por el presupuesto del Estado52. De este modo, se complementa el artículo 120 de la LCSP, convirtiéndolo en una herramienta que, por su versatilidad, deviene imprescindible al ser la única capaz de hacer frente, de manera inmediata y, por lo tanto, efectiva, a todas las situaciones que puedan producirse.

Llegados a este punto y ante esta atribución de tan amplias potestades a los poderes públicos que, como he mencionado, conlleva de forma inescindible el riesgo de abuso de las mismas, se adoptaron una serie de resoluciones e informes buscando delimitar y concretar el amplio margen de actuación atribuido a la contratación de emergencia.

El primero de ellos, el Informe de la Abogacía General del Estado de 1 abril de 2020, sobre la interpretación y aplicación del artículo 34 del Real decreto-ley 8/2020, pese a no estar directamente relacionado con este régimen excepcional objeto del estudio, resulta importante, pues en él se parte de la relación entre la legislación ordinaria en contratos públicos y la norma especial. Se define el mencionado real decreto-ley como “una norma de rango legal, de efectos temporales limitados, que atiende a una situación excepcional (la declaración de estado de alarma ante la crisis sanitaria derivada del COVID-19)” y que resulta de aplicación preferente mientras dure esta situación. De estas premisas se desprende que la aplicación de los reales decretos-leyes 8/2020 y 9/2020 tiene una vigencia temporal limitada circunscrita, en este caso, a la duración del primer estado de alarma, que, por otro lado, ya establecían ambos en sus disposiciones finales destinadas a la vigencia de la norma. Empero, cabe recordar que el Real decreto-ley 7/2020 se publica dos días antes de declararse este estado excepcional y que, por lo tanto, no estaría sujeto a esta interpretación, pese a ser, como se ha mencionado, coincidente en la necesidad y finalidad con las mencionadas normas, cuestión que no es baladí, como luego veremos.

En segundo lugar, también de manera temprana, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado emite una nota informativa el 9 de abril con el fin de “prevenir que se puedan producir situaciones de mal uso o de abuso de esta figura jurídica”. La junta recordó la interpretación de las condiciones bajo las cuales procede su utilización y la forma en que ha de realizarse53, haciendo especial hincapié en sus puntos débiles: la publicidad, transparencia, justificación y dación de cuentas, aspectos negativos que, atendiendo al mayor número de contratos sujetos a una tramitación de emergencia en la coyuntura actual, se han consolidado como las principales carencias que esta habilitación excepcional conlleva.

En tercer y último lugar, de forma prácticamente simultánea, la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, en el ejercicio de sus funciones recogidas en el artículo 332.7.c) de la LCSP, aborda la supervisión de los contratos adjudicados mediante la tramitación de emergencia por cualquier entidad del sector público durante el estado de alarma, velando por el cumplimiento de los requisitos de publicidad y transparencia como principios de la contratación pública54. De este modo, se realiza el “Informe especial de supervisión: Principio de publicidad en los contratos tramitados por emergencia durante la vigencia de la declaración del estado de alarma como consecuencia del COVID-19”, que, ante el imparable recurso a la contratación, debe actualizarse periódicamente. Así pues, la primera versión se publica el 30 de abril y se actualiza semanalmente hasta la finalización del estado de alarma el 23 de junio, supervisándose un total de 11.177 contratos.

Cuando finaliza el estado de alarma, durante la llamada nueva normalidad, donde la Administración intenta recuperar su normal singladura, todo parece apuntar a que, como medida de necesidad que es, la tramitación de emergencia recupera su antigua posición y su utilización como último recurso, pues no existe la imperiosa urgencia que la motivó, todo ello pese a la nueva declaración, que posteriormente se produjo, de otro estado excepcional. En este sentido, aunque ya comenzado el año 2021, el 21 de enero, la Abogacía General del Estado, en su Informe 1/21, se pronuncia al respecto y nos indica que “un procedimiento tan excepcional como es el procedimiento de contratación de emergencia del artículo 120 de la LCSP (…) no puede ser objeto de aplicación indefinida sin causa que lo justifique, siendo así que en el nuevo estado de alarma declarado por el Real decreto 926/2020, de 25 de octubre55, no se ha producido una interrupción de la actividad económica que justifique la inaplicación generalizada de los procedimientos de contratación previstos en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público”. También matiza y reitera que no serán de aplicación “las normas dictadas bajo la vigencia del anterior estado de alarma, salvo que tales normas hayan sido prorrogadas expresamente56”.

No obstante, la realidad fue bien distinta, porque la tramitación de emergencia continuó aplicándose. Podemos encontrar la muestra de ello en la ambiciosa investigación desarrollada por la Fundación Civio respecto de la contratación de emergencia, cuyos resultados salieron a la luz el pasado 23 de marzo. En concreto, han puesto de manifiesto no solo su utilización generalizada, en ocasiones desmedida y sin control, sino que también han remarcado los problemas que anteriormente citamos, así como la ausencia de una espada de Damocles colgando sobre las autoridades competentes que les advierta del peligro que un mal uso conlleva57. En esta misma línea, la OIReScon publica un nuevo “Informe especial de supervisión de los contratos tramitados por vía de emergencia”, aprobado el 16 de mayo, donde amplía y completa el estudio anterior, supervisando un total de 22.379 contratos58, correspondientes a todo el ejercicio del año 2020.

Llegados a este punto, y a pesar de los informes de la Abogacía del Estado, lo cierto es que el Real decreto-ley 7/2020 continúa, al menos formalmente, vigente, sin perjuicio de que este pueda entenderse tácitamente derogado. Puede argumentarse que la situación fáctica que lo motivó ha desaparecido y, por lo tanto, debe primar el propósito de la norma sobre la palabra escrita, máxime en la utilización de la tramitación de emergencia recogida en su artículo 16, que, por su naturaleza excepcional, debe ser objeto de una interpretación restrictiva59. Sea como fuere, la marea normativa que nos afecta continúa y, a este respecto, el 13 de abril de 2021 es publicada la Ley 3/2021, de 12 de abril, por la que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, que supone la convalidación del Real decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, reproduciendo su contenido y la sustitución implícita de este60, estableciendo en su disposición final primera que procede a la modificación del artículo 16 del Real decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo. Así pues, se genera un nuevo debate al suscitarse dudas sobre la vigencia y utilización de la tramitación de emergencia con carácter general.

Por este motivo, la Dirección General del Patrimonio del Estado dirigió una consulta a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado sobre la aplicación del citado artículo. Fue resuelta por el Informe 30/2021, de 30 de abril de 2021. En este texto, la junta analiza la intención del legislador y los distintos informes ya mencionados de la Abogacía del Estado para concluir que la eficacia del discutido precepto es limitada y que, en la actualidad, las excepcionales razones que movieron al legislador a adoptar una medida como la aplicación de la tramitación de emergencia con carácter general ya han desaparecido. Si bien coincido con sus argumentos y con parte de sus consideraciones, a saber, que la aplicación de una norma excepcional como el artículo 120 de la LCSP no puede mantenerse en este momento y que debe aplicarse solo en supuestos tasados y cuando resulte imprescindible, no coincido, sin embargo, con aquellas que indican que la vigencia del artículo 16 del Real decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, decayó en cuanto finalizó la del primer estado de alarma y que así debería entenderse ahora, incluso cuando una norma con rango legal le ha dado una nueva redacción. Tampoco comparto la solución propuesta, esto es, derogar la disposición final primera de la Ley 3/2021, de 12 de abril, que, si bien es concurrente con el resto del argumentario, me parece que no ayuda a disipar las dudas existentes en torno a la vigencia del tan reiterado artículo 16 del Real decreto-ley 7/2020. No obstante, este dilema fue rápidamente resuelto por la disposición derogatoria única 2.a) del Real decreto-ley 8/2021, de 4 de mayo61, que deroga expresamente dicho precepto. Esta decisión, como se puede suponer, considero que aporta seguridad jurídica a nuestro ordenamiento62 y que pone, a su vez, fin a este viaje tan convulso que ha vivido estos últimos tiempos la ya no tan olvidada y desconocida tramitación de emergencia.

4.3 Rumbo a seguir

El sistema de contratación pública en España constituye una herramienta fundamental para hacer frente a las necesidades de interés general y, de manera especial, a aquellas producidas a raíz de una emergencia. La actual crisis sanitaria ha mostrado claros ejemplos de ello. Sin embargo, del mismo modo, también ha puesto de manifiesto las carencias y problemas que toda aplicación práctica del derecho conlleva.

En este sentido, estimo preciso que, mediante las lecciones aprendidas, pueda mejorarse este régimen jurídico que constituye un instrumento necesario para que los poderes públicos puedan responder de manera ágil y efectiva ante la emergencia.

En primer lugar, debe revisarse su regulación con objeto de establecer un procedimiento más detallado, que contemple tanto la tramitación como todas las excepciones a las reglas generales que ahora lo conforman y que se encuentran diseminadas por la ley. Dicho procedimiento ha de hacer especial hincapié en reforzar su publicidad y transparencia, asignatura pendiente y que representa su principal insuficiencia. Asimismo, sería conveniente un desarrollo reglamentario donde se detallasen y completasen las medidas adoptadas.

En segundo lugar, el papel de los órganos de supervisión de la contratación debería reforzarse, pues la actual crisis ha mostrado la importante labor que desarrollan detectando y analizando los problemas surgidos en esta situación excepcional, tanto con sus recomendaciones de mejora para evitar los riesgos de posibles conductas impropias como con los resultados de sus informes –que representan una vía expedita para la investigación de posibles infracciones o delitos y la determinación de las correspondientes responsabilidades–.

Por último, considero que, si bien es cierto que es necesario un grado amplio de discrecionalidad, entendiéndose esta como el margen de libertad necesario para el aseguramiento de una correcta apreciación y comprensión en la aplicación de la tramitación de emergencia, también lo es que este sea limitado para no caer en la arbitrariedad. Por este motivo, es importante reforzar la justificación en el uso de la misma, así como la dación de cuentas para, de esta manera, responder a la necesidad de justificar un correcto y adecuado uso de este procedimiento excepcional.

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