Revista Galega de Administración Pública, EGAP

Núm. 63_enero-junio 2022 | pp. 233-251

Santiago de Compostela, 2022

https://doi.org/10.36402/regap.v1i63.4868

© Víctor José Barbeito Pose

© Julián Bustelo Abuín

ISSN-e: 1132-8371 | ISSN: 1132-8371

Recibido: 15/11/2021 | Aceptado: 16/12/2021

Editado bajo licencia Creative Commons Atribution 4.0 International License

Algunhas consideracións sobre o tratamento xurídico do patrimonio arqueolóxico na Lei 5/2016, do patrimonio cultural de Galicia

Algunas consideraciones sobre el tratamiento jurídico del patrimonio arqueológico en la Ley 5/2016, del patrimonio cultural de Galicia

Some considerations on the legal treatment of archaeological heritage in Law 5/2016, on the cultural heritage of Galicia

Víctor José Barbeito Pose

Centro Arqueolóxico do Barbanza

https://orcid.org/0000-0001-7414-2085

centroarqueoloxicobarbanza@gmail.com

Julián Bustelo Abuín

Investigador del Grupo de Estudios para la Prehistoria del NW Ibérico. Arqueología, Antigüedad y Territorio

Universidad de Santiago de Compostela

https://orcid.org/0000-0002-3708-8662

julianbustelo17@gmail.com

Resumo: Este traballo aborda un conxunto de reflexións sobre o tratamento xurídico do patrimonio arqueolóxico na Lei 5/2016, do patrimonio cultural de Galicia. Analízanse algúns conceptos e termos que son alleos ao dereito e poden xerar controversia tanto na interpretación da norma como na praxe arqueolóxica. Tamén se examinan algúns procedementos e preceptos que entran en contradición con outras disposicións da propia norma e que poden vulnerar a tutela xurídica sobre os bens arqueolóxicos.

Palabras clave: Patrimonio arqueolóxico, concepto xurídico indeterminado, dominio público arqueolóxico, presunción de valor, réxime de excepcionalidade, estrutura arqueolóxica, detector de metal.

Resumen: El presente trabajo aborda un conjunto de reflexiones sobre el tratamiento jurídico del patrimonio arqueológico en la Ley 5/2016, del patrimonio cultural de Galicia. Se analizan algunos conceptos y términos que son ajenos al derecho y pueden generar controversia tanto en la interpretación de la norma como en la praxis arqueológica. También se examinan algunos procedimientos y preceptos que entran en contradicción con otras disposiciones de la propia norma y que pueden vulnerar la tutela jurídica sobre los bienes arqueológicos.

Palabras clave: Patrimonio arqueológico, concepto jurídico indeterminado, dominio público arqueológico, presunción de valor, régimen de excepcionalidad, estructura arqueológica, detector de metal.

Abstract: This work analyzes a set of reflections on the legal treatment of archaeological heritage in Law 5/2016, on the cultural heritage of Galicia. Some concepts and terms that are foreign to the Law are analyzed and can generate controversy both in the interpretation of the norm and in archaeological practice. Some procedures and precepts that are in contradiction with other provisions of the norm itself and that may violate the legal protection of archaeological assets are also analyzed.

Key words: Archaeological heritage, indeterminate legal concept, archaeological public domain, presumption of value, exceptionality regime, archaeological structure, metal detector.

Sumario: 1 Introducción. 2. Método o metodología arqueológica. 3 Estructura como concepto jurídico (y arqueológico) indeterminado. 4 Presunción de valor arqueológico. 5 Ejecución de intervenciones arqueológicas. 6 Depósitos arqueológicos en los centros museísticos. 7 Detectores de metales, derecho a premio y dominio público arqueológico. 8 Otras imprecisiones terminológicas y conceptuales. 9 Conclusiones.

1 Introducción

Vamos a analizar algunas de las cuestiones recogidas en el capítulo IV del título VII de la Ley 5/2016, de 4 de mayo, del patrimonio cultural de Galicia (en adelante LPCG), dedicado al patrimonio arqueológico, las cuales suscitan dudas interpretativas y pueden apartarse de los objetivos principales que pretende alcanzar la ley de cabecera del patrimonio cultural gallego.

La LPCG ha sido analizada con anterioridad por voces autorizadas en el ámbito jurídico, desde una perspectiva más general1, examinando algunos de sus aspectos concretos2, o incluso de fuera del ámbito jurídico y con perfiles más próximos a los autores de este trabajo, aunque desde una perspectiva más global3.

En nuestro caso, pretendemos centrarnos en unos pocos aspectos que podrían encajar en una regulación con defectos técnicos al recurrir a elementos constitutivos ajenos al derecho y donde la precisión de la técnica especializada está muy lejos de ser unánime entre los profesionales y especialistas que participan de la arqueología.

2 Método o metodología arqueológica

La Ley 16/1985, de 25 de junio, del patrimonio histórico español (LPHE en adelante), define los bienes que integran el patrimonio arqueológico (art. 40) como aquellos bienes que son susceptibles de ser estudiados con metodología arqueológica.

El legislador no define lo que se entiende por metodología arqueológica al tratarse de un concepto ajeno al derecho4; por ello, es necesario el reenvío a otras disciplinas, concretamente a la arqueología, para definir y acotar el ámbito de la realidad en la que opera el régimen jurídico del patrimonio arqueológico. Es decir, se precisa el concurso de una disciplina ajena al derecho que aclare en qué consiste la metodología arqueológica, cuestión nada baladí, ya que la forma de entender la disciplina no es unívoca y, consecuentemente, existen cuestiones semánticas que afectan a los contenidos conceptuales5, llegando a puntos extremos donde incluso entran en juego cuestiones metafísicas.

Sin entrar a precisar las tendencias teóricas actuales en el ámbito de la arqueología, y sin entrar tampoco a valorar la influencia que ejercen las distintas corrientes de pensamiento teórico sobre la práctica arqueológica hoy en día, vamos a analizar el concepto de patrimonio arqueológico en la LPCG.

Tal como sucede en la LPHE, a la hora de definir el concepto de yacimiento o zona arqueológica, se alude a los lugares en los que “existen evidencias de bienes muebles o inmuebles susceptibles de ser estudiados con metodología arqueológica” (art. 10.1.d LPCG), si bien, a diferencia de aquella, se introduce en la definición de yacimiento o zona arqueológica una relación de intereses o valores –artístico, histórico, arquitectónico, arqueológico, paleontológico (relacionado con la historia humana) o antropológico– que son susceptibles de ser constitutivos de esos bienes muebles o inmuebles a los que se hace referencia.

Sin embargo, en la definición de patrimonio arqueológico recogida en el artículo 93 de la LPCG, no se utiliza la expresión “metodología arqueológica”, sino que se usa el concepto “método arqueológico”, expresión usada también en el artículo 55 de la Ley 8/1995, de 30 de octubre, del patrimonio cultural de Galicia, norma derogada por la actual LPCG de 2016. Esta incoherencia no hace más que introducir mayor margen de incertidumbre, ya que no existe una teoría propiamente arqueológica, sino teorías de corte histórico, sociológico, antropológico o filosófico que influyen en la investigación arqueológica6. En consecuencia, algunos teóricos del ámbito de la arqueología7 diferencian entre metodología (empirismo, objetivismo, fenomenología, etc.) y método (descriptivo, hipotético, deductivo, hermenéutico, etc.), lo que ciertamente no ayuda a clarificar los contenidos conceptuales.

Además, en el artículo 93 de la LPCG se señala que integran el patrimonio arqueológico de Galicia “los bienes del patrimonio cultural de Galicia de interés histórico, muebles e inmuebles”, prescindiendo de los demás intereses que la propia norma sí contempla en el artículo 10.1.d antes citado.

3 Estructura como concepto jurídico (y arqueológico) indeterminado

El artículo 98 de la LPCG, relativo a la conservación de estructuras arqueológicas, establece que en el procedimiento de concesión de autorizaciones que afecten al patrimonio arqueológico, la consellería competente en la materia velará por la conservación in situ, siempre que sea posible, de las estructuras arqueológicas. Como acabamos de ver en el apartado anterior, la arqueología como disciplina no es unívoca y determinados conceptos, como el de “estructura”, precisan de concreción. Al igual que en el caso del concepto “metodología arqueológica”, el concepto “estructura” tampoco está definido en el ámbito del derecho, por lo que nos remite a la dimensión epistemológica de ciencias no jurídicas como es la arqueología.

Estructura es un término ampliamente usado en arqueología, a veces con significados muy distintos. MARTÍNEZ LÓPEZ, quien coordina una publicación en la que participan varios arqueólogos, orientada a establecer unas normas básicas de registro y documentación de los distintos tipos de yacimientos arqueológicos gallegos, donde se fijan convenciones, criterios, parámetros y conceptos, entiende por estructura “cualquier elemento de la cultura material que se corresponda con un producto no mueble de la acción humana” y que, a su vez, puede formar parte de un yacimiento8. En esa misma publicación, LÓPEZ CORDEIRO9 atribuye la categoría de estructura a cuevas o abrigos, aunque solo adquirirá la categoría de yacimiento [paleolítico] si existe material lítico asociado. Por otro lado, VILLOCH VÁZQUEZ, en la misma publicación, diferencia, dentro de un yacimiento tipo túmulo, la posibilidad de que existan varias estructuras (estructuras pétreas internas como cámara, acceso, estelas; o coraza, anillo peristalítico, etc.). En cambio, SANTOS ESTÉVEZ atribuye la categoría de estructura para bienes que constituyan fenómenos vinculados al arte rupestre cuando los grabados forman parte de una unidad más compleja, cuando, por ejemplo, un petroglifo aparece en un castro, en un ortostato de una cámara, o bien cuando se trate de varias rocas pegadas10. Aún en la misma publicación, MÉNDEZ FERNÁNDEZ analiza el registro de poblados de la prehistoria reciente gracias a la identificación eventual de estructuras seccionadas por cortes en el terreno, de lo que se puede extraer que un poblado se manifiesta por la presencia de acumulaciones de material y/o por la detección de estructuras, normalmente en algún corte del terreno11.

En cambio, el concepto estructura podría ser interpretado bajo la perspectiva que recoge el profesor FERNÁNDEZ MARTÍNEZ, cuando diferencia entre yacimiento y monumento o “estructura”. Así, mientras el primero se emplea para denominar los sitios y parajes abandonados por el hombre, normalmente derruidos y casi siempre cubiertos del todo o en parte por la tierra, los monumentos o estructuras se definen por referencia al ejemplo de una iglesia románica medieval, posiblemente aún utilizada para el culto, y donde las técnicas arqueológicas puedan ayudar a establecer las fases constructivas a historiadores del arte y a la arquitectura en su interpretación completa. Sin embargo, si existen restos bajo tierra como una necrópolis asociada, en este caso sí se consideraría como yacimiento12.

Y podríamos completar más el panorama si nos remitimos al nuevo registro arqueológico en intervenciones arqueológicas, lo que tradicionalmente se ha venido definiendo como sistema de registro Harris. Surgido en 1973 en Inglaterra, se va expandiendo hasta que llega a España en 1979, donde se acaba imponiendo al considerado viejo registro arqueológico, que tenía sus raíces en el período de entreguerras13.

En el caso gallego, este sistema fue reformulado y adaptado por el Grupo de Investigación de Arqueología del Paisaje en la década de 1990 y que ha tenido (y tiene) un importante seguimiento por la arqueología gallega. Esta adaptación ha usado el término “estructura” para clasificar un tipo de unidades de estratificación. Dicho esto, y teniendo en cuenta que el valor fundamental de toda norma jurídica es su adecuación a la realidad14, deberíamos descartar entonces el concepto de “estructura” como sinónimo de elementos arquitectónicos en su versión ya clásica de ruina arqueológica. Muy al contrario, deberíamos considerar este término en estrecha vinculación con las ideas actuales y convicciones vigentes de la praxis arqueológica presente o contemporánea. Sin embargo, si este fue el significado que se ha querido atribuir en la LPCG al concepto “estructura”, estaría atentando contra la propia creación de conocimiento científico sobre nuestro pasado.

La excavación de un yacimiento arqueológico implica necesariamente la destrucción parcial o total del mismo, pero como compensación proporciona un registro y, consecuentemente, un conocimiento. Entonces, si debe velarse por la conservación in situ, siempre que sea posible, de las estructuras arqueológicas (art. 98.1), difícilmente podrá aplicarse al ámbito de la investigación o de la arqueología preventiva. Muchas veces gracias a esta actividad preventiva se detectan elementos que forman parte de un yacimiento arqueológico que se desconocía previamente, y cuando se detectan, normalmente, es gracias a su destrucción parcial o total. La gran paradoja de la excavación arqueológica (sea arbitraria y mecánica o manual, o estratigráfica) es que solo deconstruyendo la estratigrafía, es decir, desmontando la secuencia estratigráfica (en orden inverso a su deposición en caso de una excavación estratigráfica), se pueden generar los datos e información (el registro arqueológico) a partir de los cuales se origina conocimiento15.

Por lo tanto, y después de lo argumentado, no nos queda otra alternativa que aceptar que el término “estructura”, tal como se recoge en la LPCG, debe estar más próximo al concepto clásico de ruina que a dejar sentir los efectos de la actual práctica arqueológica, pero a la vez resulta extraño que se use este término para remitir a un significado fijado en un pasado tan lejano y no se haya recogido una realidad que se introdujo hace más de cuatro décadas y que ha tenido un perfil deliberadamente expansivo en la arqueología gallega.

Esta hipótesis, en la cual el término “ruina” es substituido por “estructura”, parece refrendarse con lo dispuesto en el punto 2 del artículo 98, relativo a la conservación de estructuras arqueológicas, en el que se señala que la consellería velará por que las obras y actuaciones necesarias para la apertura de un yacimiento al público no atente contra el carácter arqueológico y sus valores culturales y científicos, su entorno o el contexto territorial y el paisaje.

Volviendo de nuevo sobre el artículo objeto de nuestro estudio, destaca otra cuestión: la advertencia “siempre que sea posible”. La advertencia de conservar las estructuras no parece una previsión acertada, dado que la recomendación no es imperativa e incluso podría poner en tela de juicio la previsión constitucional del artículo 46 de la CE, que obliga a los poderes públicos a la conservación del patrimonio histórico, cultural y artístico, y, además, porque la propia LPCG fija entre sus objetivos (art. 1) que la ley tiene por objeto la protección, conservación y acrecentamiento. Por este motivo, no parece que la técnica legislativa escogida fuese la más acertada.

Su virtualidad y eficacia es discutible, y es una llamada al fracaso; la propia configuración del precepto está más próxima a una recomendación de una carta internacional que a lo esperable de un texto normativo de directa aplicabilidad. La recomendación se puede rastrear en distintos documentos internacionales, como puede ser la Carta Internacional para la Gestión del Patrimonio Arqueológico (Lausana, 1990), pero su transposición no ha sido la más acertada; hubiera sido deseable una solución más clara, con mayor precisión fijando con claridad los límites en el orden legal.

4 Presunción de valor arqueológico

El artículo 94.3 de la LPCG fija la presunción de existencia de valor arqueológico a los “restos paleolíticos, neolíticos y megalíticos, como las mámoas, menhires y dólmenes, calcolíticos y de la Edad del Bronce, así como los representativos de la cultura castreña y galaico-romana”.

A priori, la manifestación parece clara, pero presenta distintas problemáticas. El enunciado mezcla categorías distintas; al lado de periodos culturales o cronoculturales, como son Paleolítico, Neolítico, Calcolítico o Edad del Bronce, aparecen manifestaciones culturales como son el megalitismo, o clases de bienes arqueológicos, como mámoas, menhires y dólmenes.

En primer lugar, llama la atención la ausencia de períodos como el Epipaleolítico o Mesolítico, que permiten conocer un cambio tan significativo como es el tránsito de las últimas sociedades recolectoras a las primeras sociedades productoras, y que se encuentran mal caracterizados por la escasez de yacimientos excavados sistemáticamente y la falta de publicaciones detalladas de los restos16. Tampoco se incluye en la relación el período medieval, aun cuando ya la Ley de 1911 de excavaciones arqueológicas incluía dentro de la definición de antigüedades a los bienes prehistóricos, antiguos y medievales.

En segundo lugar, la escasa concreción conceptual acentúa las dudas interpretativas. Así, atendiendo a la literalidad del precepto, debemos considerar que solo las mámoas que presentan carácter megalítico son los restos a los que se presume valor arqueológico. Sin embargo, en el noroeste peninsular los megalitos, entendidos como construcciones realizadas con grandes piedras, no son una realidad ampliamente extendida o mayoritaria; habría que remitir al fenómeno tumular, siendo la mámoa el principal elemento uniformizador, la cual presenta una enorme variabilidad en cuanto a sus dimensiones17.

En tercer lugar, el uso de la expresión “los más representativos de la cultura castreña y galaico-romana” no permite aclarar ni delimitar a cuáles se refiere exactamente, remitiendo a una situación indeterminada, imprecisa y subjetiva. No se aportan mecanismos de concreción en el plano normativo absolutamente necesarios cuando se está operando con conceptos que carecen de significación precisa y unívoca en el mundo del derecho, y la remisión a otras disciplinas como la arqueología tampoco lo resuelve.

En cuarto lugar, el criterio de antigüedad, que tiene su principio en los orígenes de la normativa de protección del patrimonio cultural, había quedado proscrito con la aprobación de la LPHE, al asumir las disposiciones emanadas de la Comisión Francischini y posterior reelaboración de M. S. GIANNINI, mas parece que se vuelve a tiempos que se creían superados, determinando el valor del bien arqueológico por su pertenencia a una época histórica determinada, con independencia de otras cuestiones como la naturaleza del bien, así como su valor o interés del propio bien.

Tal como señala BARRERO RODRÍGUEZ18, “Se equipara valor o interés arqueológico y pertenencia a una época determinada, cuando está claro que uno y otra no van necesariamente aparejados; así, bienes procedentes de dichas etapas en las que se presume su valor pueden carecer de todo mérito y, por el contrario, otros de distintas épocas pueden poseerlo”. Esta cuestión pretende resolverla el legislador con un apartado final de artículo, a modo de cláusula de cierre, donde la presunción de valor puede ser objeto de revisión en función de la situación y características del bien, y deja la puerta abierta para reconocerles un significativo valor arqueológico a aquellos bienes no incluidos en la relación, previo estudio pormenorizado.

Sin embargo, esta cláusula de cierre del artículo 94 introduce un mecanismo que permitirá excluir los materiales sin interés arqueológico. Este expurgo puede frenar la entrada en las instituciones museísticas de piezas procedentes de intervenciones arqueológicas que carecen de interés o valor arqueológico que, por la ausencia de filtros legales, entraban a formar parte de sus depósitos y, consecuentemente, del dominio público arqueológico.

Atendiendo a la definición de patrimonio arqueológico (art. 93 de la LPCG), resulta claro que un bien se integra en él no por la simple concurrencia del requisito de que sea susceptible de ser estudiado con “método arqueológico”, sino porque, además, ha de presentar valor histórico, y este extremo no está intervenido administrativamente. Se presume el interés de las piezas recolectadas durante la intervención arqueológica, pero en ningún caso están establecidos mecanismos de expurgo de aquellas piezas carentes de interés, sino que esto depende exclusivamente del criterio y responsabilidad de la dirección arqueológica. Tal como recoge BARRERO RODRÍGUEZ19, lo histórico, lo artístico, lo arqueológico, científico o técnico como elementos determinantes del carácter cultural de un bien no son términos que remitan a una parcela de la realidad de contornos bien definidos; muy al contrario, son expresiones que conllevan en su misma esencia una alta dosis de intermediación y subjetivismo, lo que las hace absolutamente inseparables de un juicio concreto. Juicio emitido en el caso de las intervenciones arqueológicas con el único criterio de la dirección arqueológica de la intervención, sin que exista un criterio colegiado o controlado administrativamente. Es decir, la responsabilidad de seleccionar los objetos y evidencias obtenidas tras una intervención arqueológica queda circunscrita a la dirección arqueológica, y al centro museístico únicamente le corresponde extender el acta de depósito.

5 Ejecución de intervenciones arqueológicas

El artículo 22 de la LPHE establece que cualquier remoción de tierras que se proyecte en un sitio histórico o zona arqueológica (ambas categorías de BIC inmuebles) deberá ser autorizada por la Administración competente para la protección de dichos bienes, que podrá, antes de otorgar la autorización, ordenar la realización de prospecciones o excavaciones arqueológicas. De forma similar, la derogada Ley 8/1995, de 30 de octubre, del patrimonio cultural de Galicia, fijaba que la Consellería de Cultura debería ordenar la ejecución de intervenciones arqueológicas donde se constatase o presumiese la existencia de un yacimiento o restos arqueológicos, el control arqueológico de los procesos de obras que puedan afectar a un espacio donde se presuma la existencia de restos arqueológicos, o, en el caso de intervenciones arqueológicas en conjuntos históricos, zonas arqueológicas o yacimientos, cuando el planeamiento obligase o cuando la consellería lo determinase.

En cambio, la actual LPCG ha ido un paso más allá. En el artículo 96.1 y 96.2 fija que las obras de edificación o cualquier otra actuación que implique la remoción de tierras en una zona arqueológica o su entorno requerirá de autorización previa y la presentación de un proyecto arqueológico (detallado, coherente, de interés científico y con idoneidad técnica de quien asuma la dirección) y la autorización de los propietarios del terreno siempre que sea necesaria (existen varias excepciones que están exentas de contar con las autorizaciones de los propietarios). En principio, parece un avance en lo que se ha denominado arqueología preventiva, pero merece dos comentarios. El primero es que no hay régimen de excepcionalidad. Mientras que la norma anterior apuntaba a la presunción (“constate o presuma la existencia”), ahora es imperativo, haya o no presunción de restos arqueológicos. Toda actuación que lleve aparejada remociones de tierras en una zona arqueológica o entorno requerirá forzosamente una intervención arqueológica. Esta situación deja en un segundo plano la pericia técnica y la necesidad de dictamen experto de la Administración cultural, dado que no caben más designios que establecer la clase de intervención (sondeos, control, prospección…). Según nuestro criterio, parece poco afortunada la redacción del precepto normativo, ya que existen excepciones donde el movimiento de tierras en zonas arqueológicas o en entornos donde no es precisa la supervisión arqueológica, véase el caso de la instalación de servicios subterráneos (abastecimiento, saneamiento, comunicaciones) en un espacio altamente degradado por actuaciones previas y con informes donde se constata la inexistencia de restos arqueológicos, o el sellado y regeneración de una cantera en el entorno de un bien arqueológico.

El segundo comentario apunta a una posible colisión con lo recogido parcialmente en el apartado 7 del mismo artículo, que indica que, cuando se trate de zonas arqueológicas o yacimientos declarados de interés cultural o catalogados, y cuando como requisito previo la consellería competente o la figura de planeamiento determinen la necesidad de presentar un proyecto de actividad arqueológica, el promotor deberá presentar un proyecto de actividad arqueológica. Teniendo en cuenta la redacción, se abre a la capacidad de decisión o dictamen de la consellería competente, y no es tan categórico como en el apartado 96.1 antes citado; en cambio, no afecta a entornos, solo a yacimientos o zonas arqueológicas. En consecuencia, el entorno, que no es el bien declarado o catalogado, siempre quedará sujeto a una intervención arqueológica, mientras el bien arqueológico podría evadirla por criterio de la consellería. Un sinsentido desde nuestro punto de vista.

6 Los depósitos arqueológicos en los centros museísticos

El artículo 96.3 de la LPCG fija que en la resolución de la autorización de las actividades arqueológicas deben indicarse las condiciones a seguir durante la ejecución de los trabajos, la institución museística donde deberán depositarse los materiales y el plazo para entregar la documentación escrita o gráfica complementaria.

El primer decreto regulador de la actividad arqueológica en Galicia20, previo a la primera normativa autonómica del patrimonio cultural, fijaba que los materiales arqueológicos, debidamente inventariados y siglados, debían ser entregados en los museos acompañados de toda la documentación escrita y gráfica que permitan un adecuado tratamiento museográfico y museológico de los fondos. Una fórmula similar se recogió en la primera ley del patrimonio cultural de Galicia, especificando que los bienes procedentes de las actuaciones arqueológicas autorizadas, y toda la documentación escrita y gráfica que permitiese un adecuado tratamiento museográfico de los fondos, habrían de ser depositados en los museos que designase la Consellería de Cultura (art. 62.2 de la Ley 8/1995, de 30 de octubre, del patrimonio cultural de Galicia). Incluso el actual decreto regulador mantiene el precepto (art. 12.º.1 del Decreto 199/1997, de 10 de junio, por el que se regula la actividad arqueológica en la Comunidad Autónoma de Galicia).

Sin embargo, en la LPCG el legislador ha obviado estas circunstancias, limitándose únicamente a señalar que es preceptivo el depósito de los materiales, y que este depósito se hará atendiendo a criterios de proximidad, temática, conservación, etc.

A renglón seguido, en el apartado c) del artículo 96.3, señala que las resoluciones de autorización indicarán el plazo para proceder al depósito y a la documentación escrita o gráfica complementaria correspondiente. Se ha obviado fijar el destino del depósito de la documentación escrita o gráfica, por lo que todo indica que se refiere a la Administración autorizante, siendo además la fórmula empleada poco acertada (”escrita o gráfica”), ya que parece que abre la puerta a entregar una u otra, y en ningún caso se concreta el destinatario ni tampoco se especifica a qué se refiere con documentación complementaria.

La información procedente de las intervenciones arqueológicas, al menos la estratigrafía y consecuentemente el contexto deposicional de los objetos, debe considerarse afectada por el dominio público arqueológico. Deben diferenciase dos tipos de información: la técnica y la interpretativa. Esta última está sujeta a los límites derivados de la propiedad intelectual, mientras que la información técnica que recoge la información básica no está (o no debiera estar) sujeta a limitaciones de acceso público, salvo que concurran algunos de los límites establecidos al derecho de acceso a la información pública, tal como recoge el artículo 25 de la Ley 1/2016, de 18 de enero, de transparencia y buen gobierno. En este sentido, se atisba un paso adelante en la LPCG, concretamente en el párrafo segundo del artículo 97.3, al señalar que, “con independencia de la autoría de los documentos –memorias, descripción de contextos, estratigrafías, etc.–, se respetarán el alcance, las reservas y los límites a la propiedad intelectual que se derivan del derecho de acceso abierto a la información e investigación financiada con fondos públicos”. Sin embargo, ese paso es insuficiente, ya que solo afecta a las intervenciones financiadas con fondos públicos, que porcentualmente representan una mínima parte del total21, y, asimismo, la concreción que el legislador ha aportado a la redacción del mandamiento es imprecisa y necesitaría de un desarrollo más detallado para aclarar qué está sujeto a propiedad intelectual y qué no.

Respecto al depósito de la información en los centros museísticos, si no se procede a la entrega de la documentación –escrita y gráfica– donde se refleje el proceso de trabajo seguido, la descripción del registro arqueológico generado y los resultados globales de la actuación, difícilmente se puede cumplir la función social y científica si solo se depositan los objetos muebles, pasando así el centro depositario a ejercer su custodia, pero se frustra uno de los cometidos principales de la LPCG, la difusión y fomento del patrimonio cultural de Galicia de forma que sirva a la ciudadanía como una herramienta de cohesión social, desarrollo sostenible y fundamento de la identidad cultural del pueblo gallego (art. 1.1 de la LPCG), y se impide el cumplimento efectivo de la función de los equipamientos museográficos a tenor de lo estipulado en los artículos 3 y 4 de la Ley 7/2021, de 17 de febrero, de museos y otros centros museísticos de Galicia, que fijan entre sus funciones la documentación, difusión, divulgación y exhibición de sus fondos y colecciones, facilitar la interpretación del patrimonio cultural, el tratamiento documental adecuado de sus fondos, facilitar la labor investigadora, etc. Difícilmente se podrá dar cumplimiento a estas funciones si no se dispone de la información que permita un adecuado tratamiento museográfico, concretamente los datos técnicos de las intervenciones arqueológicas, como puede ser la estratigrafía o el inventario cronocultural de las piezas arqueológicas.

7 Detectores de metales, derecho a premio y dominio público

El artículo 101 de la LPCG, relativo a los detectores de metales y otras técnicas análogas, en su punto 5 establece que, cuando se detecten “restos arqueológicos de cualquier índole”, se suspenderá la actividad y se dará conocimiento de los hechos. En el punto siguiente se señala que los “hallazgos” no devengan derecho a indemnización ni a premio, por lo que podríamos considerar que los hallazgos realizados mediante detectores o técnicas análogas no son hallazgos arqueológicos casuales, ya que no fueron encontrados producto del azar, sino gracias al uso de detectores de metales o técnicas análogas que precisan una autorización previa en determinados casos, y es por esto por lo que no devengan derecho a premio o indemnización.

En el descubrimiento de restos arqueológicos con detectores de metales o técnicas análogas, tampoco es preciso que concurra la remoción de tierras, demoliciones u obras de cualquier tipo, visto que puede tratarse de un hallazgo superficial. En consecuencia, no sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 99.1, donde se define jurídicamente el concepto de hallazgo casual.

Pero tampoco está meridianamente claro que un bien arqueológico localizado en superficie utilizando un detector de metales pase a formar parte del dominio público arqueológico.

Si nos ceñimos a lo recogido en el artículo 94.1, “pertenecen al dominio público todos los objetos, restos materiales y evidencias arqueológicas que posean los valores que son propios del patrimonio cultural de Galicia y que hayan sido descubiertos como consecuencia de excavaciones o de cualquier otro trabajo arqueológico sistemático, de remociones de tierra u obras de cualquier índole o de forma casual”.

Pongamos un ejemplo práctico: se va a realizar una actividad con detectores de metales pero que no tiene por objetivo la localización de bienes integrantes del patrimonio cultural de Galicia (p. e., localización de meteoritos, estudio de concentración de metales pesados en determinadas áreas o recuperación de anillado de aves), pero dentro de la amplia zona de estudio prevista se encuentra un yacimiento arqueológico, por lo que es preciso contar con la autorización de la Administración competente en materia de patrimonio cultural. Una vez autorizado, se empiezan los trabajos y se localiza superficialmente un áureo (moneda romana) fuera de una zona arqueológica. Está claro que el áureo tiene la consideración de “bien arqueológico”, pero no ha sido descubierto como consecuencia de ninguna excavación u otro trabajo arqueológico sistemático, ya que el uso de detectores de metales no está limitado al ámbito arqueológico, no está considerado específicamente como una clase de actividad arqueológica (art. 95, Clases de actividades arqueológicas) y queda al margen de la regulación que establece la ley en su artículo 96, relativo a la autorización para la realización de actividades arqueológicas (el uso de detectores de metales y otras técnicas análogas está recogido en el artículo 101 y en otra sección distinta del capítulo relativo al patrimonio arqueológico). Como ya señalamos, se trata de un descubrimiento superficial sin remoción de tierras, y tampoco concurren las condiciones para clasificar la actividad como una obra, y tampoco se trata de una circunstancia azarosa, sino de una acción premeditada en la que el objetivo es la identificación y recuperación de elementos metálicos, y se encuentra sujeta a control administrativo. El concurso de estas circunstancias o similares abre la puerta a que determinados descubrimientos queden fuera del concepto jurídico de hallazgo casual y de la consideración de dominio público.

8 Otras imprecisiones terminológicas y conceptuales

En este apartado hacemos un recorrido por varios de los artículos del capítulo IV del título VII de la LPCG, dedicado al patrimonio arqueológico, analizando algunas cuestiones terminológicas y las implicaciones que se derivan de ello. A lo largo del articulado se alude al patrimonio arqueológico utilizando distintas expresiones: objetos, restos materiales, bienes, evidencias… Realmente, ¿existen diferencias entre estas denominaciones?

El artículo 93 define el concepto de patrimonio arqueológico como los “bienes” del patrimonio cultural de Galicia de interés histórico, tanto muebles como inmuebles. En cambio, si analizamos el dominio público arqueológico recogido en el artículo 94.1, observamos una triple diferenciación: “pertenecen al dominio público los objetos, restos materiales y evidencias arqueológicas”. Mientras, en el apartado 3 del mismo artículo, dedicado a la presunción de valores arqueológicos a determinados períodos cronológicos y manifestaciones culturales, se usa el término “restos”. Y en el apartado 4 se señala que la presunción de valor puede ser objeto de revisión en función de la situación y características del “bien”. Podemos concluir entonces que “bien” y “restos” son equiparables o incluso sinónimos, pero entonces ¿a qué aluden los términos objetos y evidencias arqueológicas?, ¿se trata de otras categorías?

El artículo 95 está referido a distinguir y clasificar las diferentes actividades arqueológicas contempladas en la ley y que precisarán autorización para su ejecución. La primera actividad arqueológica definida es la prospección dirigida al estudio e investigación para la detección de restos históricos y los componentes ambientales relacionados con estos. Como podemos observar, se menciona expresamente “restos históricos” y “componentes ambientales”. Esta nueva categoría de “componentes ambientales” ¿forma parte del dominio público arqueológico?, ¿es asimilable “objetos” o “evidencias arqueológicas” con “componentes ambientales”?

Los restos materiales de orden cultural no son los únicos vestigios de la actividad humana, y la explotación del territorio a lo largo de la historia por las distintas comunidades o grupos humanos ha generado impactos directos e indirectos sobre el medio que dejan huella en determinados registros o archivos paleoambientales22. Por lo tanto, podríamos considerar que los componentes ambientales forman parte de las evidencias arqueológicas, ya que además permiten la reconstrucción de sucesos pretéritos23.

En el artículo 95.b), al definir jurídicamente el sondeo arqueológico como aquella actividad encaminada a comprobar la existencia de “restos arqueológicos” o a reconocer su estratigrafía, ¿podemos entonces considerar la “estratigrafía” como un objeto o evidencia arqueológica? Resulta a todas luces claro que la estratigrafía es una evidencia clara, manifiesta y tan perceptible que racionalmente no cabe duda. La noción estratigrafía apareció tempranamente, aunque sería la publicación de la obra Principles of Geology de sir Charles Lyell en 1830 la que consolidó su aprendizaje y permitió el desarrollo de una verdadera disciplina24 que se convertirá en los cimientos sobre los que se levanta la arqueología. Esta deducción es de sumo interés, ya que, si la estratigrafía25 es una evidencia arqueológica, pasa a tener la consideración de dominio público arqueológico y, consecuentemente, debería configurarse como un documento afectado por la misma demanialidad ope legis que afecta a las piezas arqueológicas, como una prolongación del proceso legal de protección del yacimiento arqueológico como fuente de información científica26.

El apartado c) del artículo en estudio no aporta novedad sobre lo ya comentado con anterioridad; sin embargo, el apartado d) introduce un nuevo concepto, como es “soporte” para ocuparse de aquel elemento que alberga o acoge los motivos que conforman parte del arte rupestre. Tampoco parece muy desacertado considerar el “soporte” como un “objeto” y, por lo tanto, también dentro de lo considerado dominio público arqueológico.

Otra cuestión es fijar la noción de arte rupestre, que no es tarea fácil. Desde el punto de vista de la configuración jurídica de arte rupestre, nos remite a las pinturas que fueron las primeras en entrar a formar parte del Tesoro Artístico Nacional gracias al Real decreto-ley de 8 de agosto de 192627, y posteriormente pasarían a formar parte los grabados rupestres cuyo máximo hito fue la declaración como monumentos histórico-artísticos de carácter nacional a los grabados rupestres existentes en la provincia de Pontevedra en 197228. A pesar de ello, bajo la denominación de arte rupestre tienen cabida manifestaciones como el arte paleolítico, arte esquemático, arte megalítica o el arte rupestre atlántico o galaico. Sin embargo, existen otras manifestaciones realizadas sobre un soporte pétreo que albergan signos y símbolos, a veces de distintas cronologías, como pueden ser mezclados con otros grabados más antiguos, generando un palimpsesto como son signos lapidarios o glípticas medievales, o incluso elementos usados para fijar deslindes de cotos y jurisdicciones antiguas que, en ocasiones, presentan una extremada complejidad compositiva y que generan dudas sobre su tratamiento jurídico bajo el prisma del patrimonio cultural.

Retomando el análisis del artículo 95 de la LPCG, en el apartado e) se fija el interés sobre el espacio de posible interés arqueológico, lo que mantiene cierta sintonía con la definición del artículo 10 relativo a yacimiento o zona arqueológica como el lugar en que existen evidencias muebles o inmuebles. Más adelante, en este mismo apartado, se hace una equivalencia entre “evidencias” y “elementos de interés arqueológico”.

Para cerrar el análisis del artículo 95, algunas de las clases de actividad arqueológica reguladas son la conservación, consolidación y restauración, entendidas como las intervenciones en yacimientos encaminadas a favorecer su conservación y preservación para permitir su disfrute y acceso público y facilitar su comprensión y uso social. El precepto deja claro que la conservación, consolidación y restauración son acciones que únicamente atañen a yacimientos arqueológicos; entonces, aquellos elementos muebles u objetos que sean sometidos a labores de conservación, consolidación y restauración no tienen cabida en este apartado y consecuentemente no tendrían la consideración de actividad arqueológica. Cierto es que el último apartado del artículo 95 señala que se entiende como actividad arqueológica la manipulación con técnicas agresivas de materiales arqueológicos.

Llegados a este punto, surge otra dificultad interpretativa: ¿tiene la conservación, consolidación y restauración de bienes muebles la consideración de técnicas agresivas? Si nos atenemos al texto normativo, podemos comprobar cómo diferencia de un lado entre conservación, consolidación y restauración de los yacimientos arqueológicos, y, del otro, las técnicas agresivas sobre materiales arqueológicos. Por lo tanto, podríamos concluir que se trata de cuestiones diferentes, es decir, las acciones de consolidación o restauración de una cerámica no estarían sujetas a autorización, ya que, si así fuese, el legislador debiera haber incluido, a la par que los yacimientos arqueológicos, los objetos. No obstante, la tradición normativa y la praxis procedimental indican que el legislador ha querido diferenciar entre bienes inmuebles (yacimientos arqueológicos) y muebles (objetos). Y, siendo así, llegamos a otra correspondencia semántica o conceptual donde “materiales arqueológicos” equivale a “bienes muebles”.

El artículo 96.3.b) señala que las resoluciones por las que se conceda autorización deberán indicar en qué centro museístico autorizado deberán depositarse los “materiales” y a continuación señala que, a la hora de fijar el centro depositario, “se tendrá en cuenta la relación de dichos objetos con la temática…”. Como podemos observar, materiales y objetos hacen alusión a una misma realidad.

Retomando el análisis semántico de los términos utilizados para referirse, global o parcialmente, al patrimonio arqueológico, en el capítulo IV del título VII de la LPCG, detectamos otra singularidad digna de mención. En el artículo 96.6 se establece que, ante la revocación de un permiso de intervención arqueológica, no se exonera al titular o entidad autorizada del deber de conservar el yacimiento o los vestigios encontrados y de la obligación de entregar los “hallazgos” y la “documentación de toda índole” generada por la actividad arqueológica. Resulta harto complejo en el plano teórico poder identificar una entidad que pueda ser beneficiaria de una autorización, sobre todo porque difícilmente podría dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97, relativo a las responsabilidades en la dirección de las actividades arqueológicas, o el artículo 5.º del Decreto 199/1997, referido a los solicitantes de autorización para dirigir y realizar actividades arqueológicas, que deben poseer título superior con estudios en prehistoria y arqueología.

Otra anomalía que presenta el citado precepto es la obligatoriedad, una vez revocada la autorización, de conservación del yacimiento y de los vestigios encontrados, que, al menos en relación con la conservación del yacimiento, sería inejecutable. Tampoco es afortunada la redacción relativa a la entrega de “la documentación de toda índole generada por la actividad arqueológica”, dado que podría entenderse que englobaría documentación estrictamente de interés arqueológico, como podría ser el plan de seguridad y salud o documentación relacionadas con la actividad laboral del equipo arqueológico.

Siguiendo con nuestro análisis terminológico, nos encontramos con que el artículo 97, en el apartado 1, letra c), menciona que es responsable de la dirección de los trabajos arqueológicos “entregar los objetos y evidencias obtenidos, debidamente inventariados”, en el centro museístico designado, y, mientras los “objetos no sean entregados, le serán de aplicación a la persona titular de la autorización las normas de depósito legal”. Conviene señalar que el depósito legal solo se predica para los objetos y no así para las evidencias29. En la letra d) del mismo apartado se señala la obligación de “entregar una memoria de carácter técnico, científica o interpretativa, con la descripción del contexto, estratigrafía, estructuras y materiales y su estado de conservación”.

Esta prescripción está abierta a nuevos problemas interpretativos; por una parte, ¿la memoria científica o interpretativa es un único documento o se está diferenciando entre dos tipos? Si nos ceñimos a lo recogido en el decreto regulador de la actividad arqueológica30, únicamente diferencia entre memoria técnica e interpretativa, por lo que no está definida jurídicamente la memoria científica, y se vuelve más ambigua al amparo del artículo 97.3 de la LPCG, que fija como preceptiva la entrega por parte del promotor de una memoria técnica científica en las actuaciones arqueológicas derivadas de procesos constructivos. Por otra parte, podemos observar cómo se conceptúa de manera distinta la documentación que es preceptiva de entrega, entrando en colisión con el artículo 96.3.b), que menciona la preceptiva entrega de documentación complementaria escrita o gráfica sin precisar el destinatario de ese depósito.

La sección 2.ª del capítulo IV, dedicada al patrimonio arqueológico, se ocupa de regular los hallazgos casuales, estableciendo el apartado 1 del artículo 99 que “se considerarán hallazgos los descubrimiento de objetos y restos materiales que, además de poseer los valores que son propios del patrimonio arqueológico de Galicia, se hayan producido por azar, como consecuencia de remociones de tierras, demoliciones y obras de cualquier tipo”. Así, resulta que podemos diferenciar dos tipos de hallazgos: los que afectan a los objetos y los que se refieren a restos materiales. En esta distinción entre restos materiales y objetos se intuye que el legislador ha querido distinguir entre bienes muebles (objetos) y bienes inmuebles (restos materiales).

El último apartado del artículo 99 excluye del derecho a premio: “las estructuras y restos encontrados o localizados que tengan la consideración de bienes inmuebles conforme a lo determinado en esta ley, o integrantes del patrimonio cultural subacuático, así como aquellos encontrados en el ámbito de zonas arqueológicas, no generarán derecho a premio”. En otras palabras, podemos asumir que se están empleando distintas denominaciones para los bienes inmuebles: restos materiales, estructuras o restos. Si la apreciación es correcta, se excluye del derecho a premio a los restos inmuebles, pero no así a los muebles; es decir, surge la posibilidad de localizar restos muebles en zonas arqueológicas como consecuencia del azar y sujetas a premio.

Recapitulando, hicimos un repaso de algunos de los conceptos usados en el capítulo IV relativo al patrimonio arqueológico del título VII de la LPCG, y podemos advertir que existe un abuso metonímico para referirse al patrimonio arqueológico, tanto mueble como inmueble, impropio de una norma jurídica que demanda precisión, y se recurre a numerosos términos que no tienen refrendo en categorías formales de la ley.

9 Conclusiones

1) Se ha analizado parcialmente el capítulo IV del título VII relativo al patrimonio arqueológico, aflorando una serie de conceptos y términos ambiguos que pueden generar problemas tanto en el ámbito jurídico como en la práctica arqueológica, al optar por soluciones que no ofrecen una definición clara y precisa en el ámbito arqueológico y que tampoco están definidas como categorías jurídicas.

Se usan conceptos indeterminados que operan al margen del derecho y que no son unívocos en el ámbito arqueológico. La disparidad de términos empleados para distinguir entre bienes muebles e inmuebles de interés arqueológico genera confusión y pone de manifiesto la existencia de pequeños matices que rebajan la calidad legislativa de la norma. Asimismo, la redacción de los preceptos resulta poco cuidada y escasa de rigor, lo que augura una escasa efectividad de la norma y una merma de la tutela jurídica sobre los bienes arqueológicos.

2) La norma opera con la presunción de valor arqueológico, inexacta desde nuestro punto de vista, de que todos los bienes pertenecientes a una época determinada poseen valor cultural, o al menos los suficientes para determinar su protección y conservación, pero excluye determinadas épocas o tipos de bienes de extraordinario valor cultural. En suma, ese refuerzo de la presunción del valor de determinados elementos por pertenecer a una cronología determinada no nos parece el tratamiento adecuado, y se aparta del criterio estrictamente arqueológico inaugurado con la LPHE y seguido hasta la aprobación de la nueva LPCG. Sin embargo, podría ser un primer paso para establecer un mecanismo de expurgo de aquellos bienes que carecen de valor o interés suficientes y acaban depositados en los centros museísticos ante la falta de intervencionismo administrativo.

3) La potestad para requerir la ejecución de actuaciones arqueológicas entra en colisión y genera incoherencias, reduciendo la pericia técnica y la capacidad discrecional de la Administración en la emisión de juicio para fundamentar la exención o necesidad de realizar actividades arqueológicas en aquellos ámbitos donde las características del mismo o las condiciones pongan en evidencia el nulo interés arqueológico de la actuación.

4) La introducción de la regulación del uso de detectores de metales y técnicas análogas debe considerarse como una medida preventiva que garantice que esta actividad ilícita no acabe campando a sus anchas en Galicia. Se puede calificar la iniciativa como sensata y previsora, aunque cabe destacar que la redacción del precepto es un poco difusa y poco determinante, generando situaciones de sombras que pueden ser aprovechadas como cobertura legal para actividades ilícitas.

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