Revista Galega de Administración Pública, EGAP

Núm. 62_julio-diciembre 2021 | pp. -425

Santiago de Compostela, 2021

https://doi.org/10.36402/regap.v0i62.4871

© Dionisio Fernández de Gatta Sánchez

ISSN-e: 1132-8371 | ISSN: 1132-8371

Recibido: 30/11/2021 | Aceptado: 16/12/2021

Editado bajo licencia Creative Commons Atribution 4.0 International License

Finalización do estado de alarma: a desorganización xurídico-administrativa continúa

Finalización del estado de alarma: la desorganización jurídico-administrativa continúa

End of the state of alarm: the legal-administrative disorganization continues

Dionisio Fernández de Gatta Sánchez

Profesor titular de Derecho Administrativo

Universidad de Salamanca

https://orcid.org/0000-0002-7776-0783

dgatta@usal.es

Resumo: A pandemia da COVID-19 provocou en España a declaración de tres estados de alarma (en marzo e outubro de 2020), con bastantes problemas xurídico-constitucionais e administrativos, os cales se agudizaron coa finalización do último, en maio de 2021, xa que o Goberno da nación se desentendeu da xestión da epidemia, responsabilizando as comunidades e cidades autónomas desta, nun proceso mal chamado de “cogobernanza” que provocou máis problemas aínda. Por outra banda, déronselle ao Tribunal Supremo uns poderes cuasi-normativos e administrativos que así mesmo xeraron outros problemas. Finalmente, o Tribunal Constitucional declarou inconstitucionais o primeiro e o terceiro dos estados de alarma declarados, así como o peche do Congreso dos Deputados. E todo iso sen ter unha lexislación apropiada para loitar contra a COVID-19, sen ter que apelar sempre aos estados excepcionais, e iso en pleno ascenso da sexta onda da epidemia en España.

Palabras clave: COVID-19, estado de alarma, problemas xurídico-administrativos, Constitución española, dereito, España.

Resumen: La pandemia del COVID-19 provocó en España la declaración de tres estados de alarma (en marzo y octubre de 2020), con bastantes problemas jurídico-constitucionales y administrativos, los cuales se han agudizado con la finalización del último, en mayo de 2021, ya que el Gobierno de la nación se ha desentendido de la gestión de la epidemia, responsabilizando a las comunidades y ciudades autónomas de esta, en un proceso mal llamado de “cogobernanza” que ha provocado más problemas aún. Por otra parte, se han dado al Tribunal Supremo unos poderes cuasi-normativos y administrativos que asimismo han generado otros problemas. Finalmente, el Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucionales el primero y el tercero de los estados de alarma declarados, así como el cierre del Congreso de los Diputados. Y todo ello sin tener una legislación apropiada para luchar contra el COVID-19, sin tener que apelar siempre a los estados excepcionales, y ello en pleno ascenso de la sexta ola de la epidemia en España.

Palabras clave: COVID-19, estado de alarma, problemas jurídico-administrativos, Constitución española, derecho, España.

Abstract: The COVID-19 pandemic caused in Spain the declaration of three states of alarm (in March and October 2020), with many legal-constitutional and administrative problems; which have worsened with the completion of the last one, in May 2021, since the Government of the Nation has disregarded the management of the epidemic, holding the Autonomous Communities and Cities responsible for it, in a process misnamed “co-governance”, which has caused even more problems. On the other hand, the Supreme Court has been given quasi-normative and administrative powers, which have also generated other problems. Finally, the Constitutional Court has declared unconstitutional the first and third of the states of alarm declared, as well as the closure of the Congress of Deputies. And all this without having appropriate legislation to fight against COVID-19, without always having to appeal to exceptional states, and this in the midst of the rise of the sixth wave of the epidemic in Spain.

Key words: COVID-19, state of alarm, legal and administrative problems, Spanish Constitution, Law, Spain.

Sumario: 1 El mal llamado “modelo de cogobernanza” y su incidencia en la desorganización de la gestión de la lucha contra el COVID-19. 2 La finalización del estado de alarma… sin legislación adecuada, y aumentando el desbarajuste jurídico-administrativo. 3 La intervención judicial en relación con medidas sanitarias que inciden en derechos fundamentales. El nuevo papel (cuasi-normativo y administrativo) del Tribunal Supremo. 4 La Sentencia del Tribunal Constitucional 148/2021, de 14 de julio: la inconstitucionalidad del estado de alarma declarado en marzo de 2020. 5 La Sentencia del Tribunal Constitucional 168/2021, de 5 de octubre, que concede amparo por el cierre del Congreso de los Diputados durante el estado de alarma de marzo de 2020. 6 La inconstitucionalidad del mal llamado “proceso de cogobernanza” y de la prórroga del estado de alarma de octubre de 2020: la STC 183/2021, de 27 de octubre.

1 El mal llamado “modelo de cogobernanza” y su incidencia en la desorganización de la gestión de la lucha contra el COVID-19

Sin haber finalizado aún la última prórroga del primer estado de alarma por la crisis del COVID-19, el 21 de junio de 2020, y a pesar de que algunos altos representantes institucionales afirmaban que la crisis sanitaria “parecía” que se contenía1, la terrible situación provocada por la pandemia del coronavirus continuó, volviendo a coger fuerza en el verano de ese año y agudizándose en octubre con la denominada segunda ola, que algunos altos cargos públicos sanitarios negaron, produciéndose muchos más fallecidos y enfermos, con unas perspectivas económicas y sociales muy negativas y complicadas, y con problemas jurídicos y administrativos añadidos.

La epidemia del coronavirus en España alcanzó el “pico” de contagios de la primera “ola” el 26 de marzo de 2020, con 9.159 nuevos casos, y con 929 fallecidos el día 31 de marzo (aunque los datos oficiales de fallecidos en esta época, como es sabido, han de ponerse en entredicho, al no coincidir con los datos de los registros civiles o de otros informes especializados). Comienza a partir de entonces a bajar hasta 1.787 nuevos contagios el 21 de mayo y 283 fallecidos el 26 de mayo, y desde entonces continuó bajando hasta llegar a 2.615 nuevos casos el día 23 de julio y 12 fallecidos el 14 de agosto. A partir de entonces se confirma la nueva “ola” de aumento de los contagios, tendencia alcista que continuó aumentando hasta el 22 de octubre, cuando los nuevos contagios diarios fueron 20.986 y los fallecidos 140. Se pasó, en incidencia acumulada, de 10,22 casos por 100.000 habitantes en 14 días el 1 de julio a 151,47 casos el 20 de agosto; a 361,66 casos el día 23 de octubre; y a 436 el 27 de octubre. 1.116.738 de contagiados en total, con lo que España se colocó, por desgracia, entre los países con peores datos del mundo.

Sin embargo, y a pesar de lo acontecido en esos meses, a nivel político, jurídico y administrativo, se aprendió poco o nada2, teniendo en cuenta los problemas planteados por la declaración del estado de alarma de 14 de marzo de 2020, en relación con su incidencia en los derechos fundamentales y a algunos excesos normativos producidos (que ha confirmado, aunque algo tarde, la STC 148/2021, de 14 de julio), que se plasmaron en la interposición de un buen número de recursos y querellas contra actuaciones realizadas, o por no realizarlas, en ese tiempo, ya que, aun con el compromiso formal en el mes de mayo de algunos miembros destacados del Gobierno de la nación para realizar reformas legislativas3, y a pesar de los avisos y propuestas formuladas para hacer frente a una posible nueva crisis sanitaria (p. ej., la Proposición de Ley orgánica de protección de la salud y de los derechos y libertades fundamentales, presentada por el Grupo Parlamentario Popular, BOCG-CD, Serie B, n. 106-1, 7/9/2020)4, finalmente no se aprobó ninguna norma nueva ni se realizó reforma legislativa alguna, a nivel nacional, que paliara algunos de los problemas planteados y que permitiera a las administraciones públicas competentes adoptar medidas más adecuadas para luchar contra la epidemia, sin tener que declarar una vez más el estado de alarma y, en todo momento, garantizar los derechos fundamentales y las libertades públicas de los ciudadanos5.

Además, las resoluciones y actuaciones judiciales relativas a los recursos y querellas interpuestas, y a la propia realidad de la epidemia, han provocado desde el inicio interpretaciones e intervenciones diversas, y a veces contradictorias, sobre algunos de los problemas planteados, en especial en los casos que inciden en derechos fundamentales y libertades públicas; aunque, en este punto, algunos problemas se intentaron solucionar con la reforma de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa de 1998 mediante la disposición final 2.ª de la Ley ٣/٢٠٢٠, de ١٨ de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-١٩ en el ámbito de la Administración de justicia (BOE del 19), al modificar y ordenar de una manera más adecuada las competencias de ciertos órganos judiciales, en relación con estas situaciones; aunque no solucionó el problema de las discrepancias, e incluso decisiones contradictorias, entre jueces y tribunales, y no parece que las nuevas disposiciones sean suficientes para avalar limitaciones de derechos indiscriminadas como las que han adoptado determinadas comunidades autónomas, ya que la posible incidencia-limitación de los derechos fundamentales previstos en los artículos 15 a 29-CE únicamente le corresponde, en su caso, al Estado mediante ley orgánica, y ni la declaración del estado de alarma, conforme a la CE y a la LOEAES, ni la legislación sanitaria y de medidas especiales vigente permiten en ningún caso que las comunidades y ciudades autónomas puedan limitar los derechos fundamentales6.

Por otra parte, desde el punto de vista administrativo y organizativo, a pesar de las claras, e irrenunciables, competencias del Estado en materia de sanidad exterior y sobre bases y coordinación general de la sanidad que reconoce la Constitución española (art. 149-1.º-16.ª), el Gobierno de la nación, desde antes de que finalizara, el 21 de junio de 2020, el estado de alarma declarado en marzo, en una calculada operación de tipo político, renunció a ejercer sus propias competencias en la materia7 y dejó a las comunidades autónomas la gestión principal de las acciones contra la epidemia, produciéndose un apreciable desbarajuste normativo y administrativo8 e importantes problemas tanto en la propia gestión de la epidemia como en la afectación a las libertades públicas (p. ej., en algunas de las normas regionales referidas a confinamientos de poblaciones enteras u otras medidas)9.

En efecto, los Estados democráticos han tenido que hacer frente, y tienen que hacerlo de hecho, en el presente, por problemas y situaciones reales de anormalidad, provocadas por múltiples causas, entre ellas las crisis sanitarias y epidemias, como la actual del COVID-1910. Estas circunstancias en general suelen estar previstas en los ordenamientos, para avalar medidas jurídicas, administrativas, económicas, etc., bajo la cobertura de una declaración de emergencia, que permite el uso, perfectamente legítimo y democrático, del denominado derecho de necesidad11 o de emergencia, que avala la adopción de medidas especiales para luchar o atajar las circunstancias señaladas, pero no por el legislador ordinario, sino por otro de carácter extraordinario, que adopta medidas, algunas incluso con fuerza de ley, con la finalidad de salvaguardar al Estado y a la sociedad correspondiente.

En los países de la Unión Europea, tales estados de emergencia, con distintos nombres y regulaciones, como ya sabemos, se prevén en sus constituciones, en particular en las más modernas (así ocurre, por citar algunos cercanos, en Alemania, Italia, Francia o Portugal), aunque en algunos otros, no pertenecientes a la UE, por razones históricas no se regulan en sus textos constitucionales (como en Estados Unidos y Reino Unido). En todos estos textos, la regulación de los estados de emergencia se caracteriza por producirse una concentración del poder público, principalmente del legislativo y el administrativo, y asimismo a nivel territorial, al ser el método más efectivo para adoptar decisiones, de forma eficaz y rápida como suelen exigir esas circunstancias; y en ninguno de esos países se permite una descentralización total en la adopción de decisiones, ya que provoca una apreciable descoordinación y desorganización, y en última instancia una ineficacia real en las medidas de lucha contra la crisis o calamidad concreta; en tales países no hay descentralización de acciones hacia otras instancias territoriales, sino una concentración de acciones y poderes, generalmente, en la instancia superior, en el Gobierno del Estado (sea federal o regional)12.

Esa misma idea se recoge claramente en la Constitución española de 1978 (art. 116) y, sobre todo, en la Ley orgánica de los estados de alarma, excepción y sitio (LOEAES) de 1981 (BOE del 5 de junio). En efecto, por lo que se refiere al estado de alarma, que es el que nos afecta ahora, el artículo 7-LOEAES establece claramente que en el estado de alarma la autoridad competente será el Gobierno o, por delegación de este, el presidente de la comunidad autónoma “cuando la declaración afecte exclusivamente a todo o parte del territorio de una comunidad”, precepto que está en consonancia con el artículo 5-LOEAES, que prevé que, cuando los supuestos que justifican el estado de alarma “afecten exclusivamente a todo o parte del ámbito territorial de una comunidad autónoma”, su presidente podrá solicitar del Gobierno (sin que sea preceptiva ni vinculante la solicitud) la declaración de estado de alarma13, interpretación que confirmó la STC 83/2016, de 28 de abril (FJ n. 8). En ambos preceptos, particularmente en el artículo 7, se prevé que la solicitud de la alarma y/o la designación como autoridad competente delegada recaiga en los presidentes de las comunidades autónomas cuando la declaración o los hechos que justifican el estado de alarma afecten exclusivamente a todo o parte del ámbito territorial de la comunidad correspondiente; pero en ningún caso se prevé que, siendo una pandemia como la actual, que no conoce fronteras, y que afecta, por tanto, a toda España o, mejor dicho, a todo el mundo, se puedan designar como autoridades competentes delegadas a los diecisiete presidentes regionales y a los presidentes de Ceuta y Melilla14.

Dados los problemas en este caso de salud y sanitarios derivados de la pandemia del COVID-19, que obviamente no se detiene en la línea geográfico-administrativa que separa unas comunidades autónomas de otras, y que justifican el estado de alarma, la LOEAES pregona la dirección de la crisis centralizada en el Gobierno de la nación, y solo en el caso previsto (cuando las causas de la emergencia “afecten exclusivamente a todo o parte del ámbito territorial de una comunidad autónoma”) puede dar lugar a la intervención del correspondiente presidente autonómico, y ser designado, en su caso, como autoridad delegada del estado de alarma15.

Además, insistimos, el artículo 7-LOEAES permite la designación del presidente regional como autoridad competente delegada “cuando la declaración” afecte exclusivamente a todo o parte del territorio de una comunidad (aunque esa solicitud ni es preceptiva ni vinculante), pero en el estado de alarma de marzo y en el actual, declarado por el Real decreto 926/2020, de 25 de octubre (BOE del mismo día 25), artículo 3, la declaración del estado de alarma “afecta a todo el territorio nacional” (no así en el caso del estado de alarma de Madrid, que como sabemos afectó exclusivamente a la capital y a otras ciudades de la comunidad, y a pesar de lo cual no se designó como autoridad delegada a su presidenta)16. Parece claro, pues, que no es posible constitucionalmente designar a los 19 presidentes de las comunidades y ciudades autónomas como autoridades competentes delegadas.

Por otra parte, la designación como tales autoridades competentes delegadas a los presidentes autonómicos y de Ceuta y Melilla conlleva, en la actualidad, el otorgamiento de poderes no precisamente de menor importancia, ya que el artículo 2-3.º del Real decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el actual estado de alarma, y prorrogado hasta el 9 de mayo de 2021, los habilita para dictar, por delegación del Gobierno de la nación, las órdenes, resoluciones y disposiciones para la aplicación de lo previsto en los artículos 5 a 11, que son los que implican limitaciones y afectaciones a los derechos y libertades, y, lo que es más importante, para ello no será precisa la tramitación de procedimiento administrativo alguno ni es de aplicación el régimen de ratificación judicial de medidas, previsto en la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa. De esta forma, se les concede un importante poder real a tales autoridades competentes delegadas, nunca conocido, y eliminando un importante sistema de control judicial, posibilitando (como efectivamente ha ocurrido) un desbarajuste normativo y administrativo en la adopción y aplicación de las medidas contra el virus. Además, por si lo anterior fuera poco, el artículo 11 del mismo Real decreto 926/2020 permite, de acuerdo con el artículo 11-b-LOEAES, que las autoridades competentes delegadas podrán imponer en su ámbito territorial la realización de las prestaciones personales obligatorias que resulten imprescindibles en el ámbito de sus sistemas sanitarios y sociosanitarios para responder a la situación de emergencia sanitaria actual.

En efecto, como ya hemos resaltado, a pesar de las claras competencias en materia de sanidad exterior y, en particular, sobre las bases y coordinación general de la sanidad que reconoce al Estado la Constitución española (art. 149-1.º-16.ª)17, el Gobierno de la nación, desde que finalizó el 21 de junio el estado de alarma declarado en marzo, no ha ejercido sus propias competencias en la materia (cuyo negativo y claro ejemplo es la situación del Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas, en relación con la entrada de personas de países afectados por la epidemia en España, prácticamente sin ningún control sanitario efectivo) y ha dejado a las comunidades autónomas el primer frente de actuaciones contra la epidemia, produciéndose un desbarajuste normativo real y problemas de importancia en la propia gestión de la epidemia18.

Es decir, de una apreciable centralización de competencias en el Gobierno de la nación y en algunos de sus ministros, como autoridades delegadas, durante el estado de alarma de marzo y algunas de sus prórrogas, se ha pasado a una “devolución”19 competencial a las comunidades autónomas, y a las ciudades de Ceuta y Melilla, prácticamente completa sin sujeción a directriz de coordinación a nivel nacional alguna, al no ejercer el Gobierno de la nación sus funciones constitucionales en relación con esta situación de emergencia, aun no finalizada. De hecho, como se ha dicho, se ha pasado a una especie de un derecho “confederal” de excepción o de “estado de alarma compuesto” donde la lucha jurídica y administrativa contra el coronavirus gira casi completamente sobre las autoridades sanitarias regionales y de Ceuta y Melilla20. Este proceso, como hemos señalado, no parece muy conforme con el bloque de constitucionalidad, formado por la propia Constitución española y por la Ley orgánica de los estados de alarma, excepción y sitio.

Este proceso, que se ha denominado indebidamente de “cogobernanza” (pues no se “cogobierna” aquello que jurídicamente no se puede, como hemos visto)21, se estableció principalmente, como hemos señalado, en la Orden SND/387/2020, de 3 de mayo (BOE del 3), en el Real decreto-ley 21/2020, de 9 de junio (BOE del 10), y en los reales decretos de las prórrogas del estado de alarma de marzo, con valor de ley, especialmente en el artículo 6-1.º del Real decreto 555/2020, de 5 de junio (BOE del 6), que aprueba la sexta prórroga de la alarma, confirmándose en el estado de alarma declarado en octubre de 202022.

Efectivamente, la Orden SND/387/2020, de 3 de mayo (BOE del mismo día 3), sin una base clara en los reales decretos de declaración de la alarma de marzo (a pesar de las referencias generales a la consideración del ministro de Sanidad como autoridad delegada del Gobierno de la nación en el estado de alarma, ex artículos 4-2.º y 3.º, 7-6.º y 10-6.º-Real decreto 463/2020), y las prórrogas establecidas hasta entonces, reguló el proceso de cogobernanza con las comunidades autónomas y las ciudades de Ceuta y Melilla para la transición a “una nueva normalidad” [sic], mediante el cual, de acuerdo con el denominado “Plan para la transición a una nueva normalidad”, adoptado por el Consejo de Ministros el 28 de abril de 202023, la decisión sobre el avance o retroceso en los diferentes territorios a través de las distintas fases del plan corresponde al ministro de Sanidad mediante un proceso de gobernanza conjunta o cogobernanza con las comunidades y ciudades autónomas, en el que ambas instituciones actuarán en permanente diálogo bajo los principios de cooperación y colaboración, tomándose las decisiones finales a partir de la evaluación conjunta de los indicadores previstos en el plan y considerando todos los factores que pueden influir sobre la evolución de la epidemia, decisión que en todo caso se procurará que sea consensuada, pero la adoptará el ministro de Sanidad. Asimismo, se prevé que, en este proceso de cogobernanza, las comunidades autónomas y las ciudades de Ceuta y Melilla puedan trasladar al Ministerio de Sanidad propuestas específicas de desescalada en sus territorios de acuerdo con el esquema orientativo previsto en el citado plan, así como plantear alguna actividad no contemplada entre las actividades permitidas en las diferentes fases.

Posteriormente, el contenido sustantivo esencial de la regulación de la “cogobernanza” de esta orden ministerial fue elevado a rango legal por el Real decreto 514/2020, de 8 de mayo (BOE del 9), por el que se prorroga el estado de alarma declarado en marzo, al asumirlo en su artículo 3, que regula el procedimiento para la denominada desescalada; además, se incorpora un proceso de codecisión Gobierno de la nación-comunidades y ciudades autónomas, y se permitió, durante el estado de alarma declarado, la celebración de las elecciones gallegas y vascas convocadas.

El marco autonómico de intervención en el denominado proceso de desescalada fue ratificado por el Real decreto 537/2020, de 22 de mayo (BOE del 23), que aprueba la cuarta prórroga del estado de alarma, añadiendo algunas medidas más, y por el Real decreto 555/2020, de 5 de junio (BOE del 6), que aprueba la sexta, y última, prórroga del estado de alarma de marzo, que reafirmó las medidas de cogobernanza, de desescalada y de codecisión.

Pero además, y esto es más destacable, el artículo 6-1.º de este último real decreto establece que, durante el periodo de vigencia de esta prórroga, las autoridades competentes delegadas para el ejercicio de las funciones a que se hace referencia en el Real decreto 463/2020, de 14 de marzo, serán el ministro de Sanidad, bajo la superior dirección del presidente del Gobierno, con arreglo al principio de cooperación con las comunidades autónomas, y quien ostente la presidencia de la comunidad autónoma, añadiendo que la autoridad competente delegada para la adopción, supresión, modulación y ejecución de medidas correspondientes a la fase III del plan de desescalada será, en ejercicio de sus competencias, exclusivamente quien ostente la presidencia de la comunidad autónoma, salvo para algunas. Es decir, se produce una designación de autoridades delegadas y un traslado de funciones a las comunidades autónomas en contra de lo previsto en la CE y en la LOEAES, que se reafirmará en el estado de alarma general de octubre, pero no en el aplicable a Madrid.

Por su parte, el Real decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (BOE del 10), en sus artículos 1 a 3, incluye a las comunidades autónomas en el proceso de desescalada24.

Finalmente, serán la declaración del estado de alarma de octubre de 2020 y sus prórrogas las normas que consoliden ese modelo de “cogobernanza” de la crisis del coronavirus.

Conforme con estas normas, y el llamado “proceso de cogobernanza” implantado, la situación (que ya se veía venir)25 de una apreciable desorganización jurídico-administrativa se agravó en la segunda ola de la epidemia, a lo que contribuyó indudablemente que el Gobierno de la nación se desentendiera totalmente, y ha continuado haciéndolo, de su gestión y de la adopción de medidas comunes y debidamente coordinadas para todo el país, dejando, por el contrario, que las comunidades y ciudades autónomas gestionen la lucha contra el virus (y, con cierta sorpresa, también el complejo proceso de vacunación, sobre el que desde enero de 2021 ya se conocieron problemas, como, p. ej., el reparto no igualitario de las vacunas y algunas dificultades en relación con las jeringuillas), las cuales comenzaron a publicar un importante número de normas de todo tipo26, con medidas a veces contradictorias que cambiaban muy rápidamente, aunque es verdad que muchas veces tales modificaciones y la rapidez en su adopción estaban justificadas debido a la propia evolución de la pandemia27, casi todas ellas sin poderse encajar en la legislación sanitaria, tanto orgánica como ordinaria (la Ley general de sanidad de 1986, la Ley orgánica de medidas especiales en materia de salud pública, también de 1986, y la Ley de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud de 2003)28.

Los ejemplos de este desbarajuste jurídico-administrativo son muchos: los problemas con las compras de material sanitario en la primera ola de la epidemia y con las mascarillas29 (incluyendo el surrealista debate posterior sobre la reducción del IVA, permitida por la UE desde hacía tiempo); las limitaciones de movimientos y reuniones de las personas, que cada comunidad adopta en función de sus razonamientos particulares, y con ámbitos territoriales muy diversos, incidiendo en las libertades públicas (principalmente, la libre circulación, el derecho de reunión y la libertad de empresa); la imposición de toques de queda generales y de horarios de cierre de actividades, variando de unas a otras; las medidas económicas de ayuda por la epidemia, la realización descoordinada de test del virus y de la propia campaña de vacunación contra el coronavirus; las modificaciones de normas por cauces no adecuados30; los excesos normativos31, etc. Descoordinación y desgobierno favorecido por el desentendimiento del Gobierno de la nación, también claramente apreciable32.

Además, ante el hecho de que el Gobierno de la nación no elaborara ni remitiese a las Cortes Generales proyecto de ley alguno que permitiera luchar contra la pandemia ni procediera a modificar, al menos, la legislación sanitaria vigente (que actualmente lo sigue estando), varias comunidades autónomas comenzaron a adoptar leyes propias en la materia, algunas de las cuales incluyeron preceptos con claros problemas constitucionales, por afectar a competencias nacionales o a los derechos fundamentales.

Entre estas, en plena vigencia del estado de alarma declarado en octubre de 2020, puede citarse la Ley gallega 8/2021, de 25 de febrero (DOG del 26), de modificación de la Ley de salud de Galicia, que en su exposición de motivos justifica su aprobación en los problemas existentes por no contar con instrumentos legales suficientes para luchar contra el coronavirus, señalando algunas de las carencias de la legislación sanitaria vigente, precisando, por ello, que la ley aprobada incluye medidas globales que complementan la legislación nacional en la materia. Sin embargo, algunas disposiciones tienen claros problemas constitucionales y legales. Por ejemplo, al permitir a las autoridades regionales y locales adoptar medidas que inciden en los derechos fundamentales, sin estar declarado el estado de alarma (debiendo tenerse en cuenta, además, que, estando declarado, únicamente el presidente de la comunidad estaría avalado para adoptarlas); se encomiendan las funciones de vigilancia epidemiológica a más cuerpos de funcionarios, sin precisarlos; se añaden más medidas preventivas a la lista de las previstas en la Ley orgánica 3/1986, cuestión que no puede llevar a cabo la legislación regional, y además algunas de las medidas previstas las pueden adoptar las autoridades sanitarias locales, además de las regionales, y se prevé la vacunación obligatoria (lo que no es posible establecer por la legislación regional).

Contra la ley anterior, el presidente del Gobierno de la nación interpuso un recurso de inconstitucionalidad, el 30 de marzo de 2021, en particular en relación con la previsión de la vacunación obligatoria33, que trajo consigo la suspensión de esta, que el Tribunal Constitucional ha mantenido mediante auto de 20 de julio de 2021 (BOE del 29).

En sentido similar, se aprobó la Ley 3/2020, de 3 de diciembre, por la que se establece el régimen jurídico de alerta sanitaria para el control de la pandemia COVID-19 en Aragón (BOAr del 4), modificada posteriormente, cuyo preámbulo mantiene que, “con objeto de concretar la genérica habilitación de la Ley orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública, es al legislador aragonés al que corresponde, conforme a la distribución constitucional de competencias, concretar el alcance de las medidas que pueden considerarse necesarias para reducir los riesgos para la salud pública”, y posteriormente trata de justificar (sin éxito, ya que no es posible constitucionalmente) que la legislación regional puede precisar y concretar las disposiciones de la Ley orgánica 3/1986 relativas a la limitación de derechos fundamentales. Con esta filosofía, asumida sin problema alguno, la ley regional procede inconstitucionalmente a regular nada menos que el confinamiento general de la población (art. 6), aunque se prevé la autorización o ratificación judicial para algunas medidas (art. 15), establece ciertas modulaciones, muy concretas, de los niveles de alerta sanitaria, excediéndose de las competencias en la materia, al corresponder al Estado (arts. 17 a 33); se regula, con problemas de constitucionalidad, el denominado confinamiento perimetral de ámbitos territoriales determinados por ministerio de la ley (regional), con una fuerte incidencia limitativa en los derechos fundamentales, y el confinamiento ordenado por la autoridad sanitaria (arts. 34 a 36).

Asimismo, los problemas jurídico-administrativos aparecieron desde su inicio, en diciembre de 2020, en el proceso de vacunación contra el coronavirus, destacando en particular el hecho de que la estrategia nacional de vacunación no se adoptó mediante ningún instrumento jurídico, plasmándose únicamente en un documento, sin valor jurídico alguno, no publicado en ningún diario oficial, y sin referencias, claro, a los posibles recursos a interponer34. Con esta inseguridad jurídica, que no se ha solventado después, las comunidades autónomas iniciaron la campaña de vacunación como pudieron (aunque es verdad que hubo serias dificultades de disponibilidad de vacunas a nivel europeo); surgieron ciertos problemas materiales y de gestión (como el de las iniciales jeringuillas inadecuadas para vacunar, la gestión de la vacuna de AstraZeneca, etc.), y se produjo el episodio de la dimisión, forzada, del jefe del Estado Mayor de la Defensa, formalmente, por vacunarse sin respetar el orden fijado35.

Y nuevamente el desbarajuste jurídico-administrativo para hacer frente al coronavirus36 se reflejó de forma clara en las decisiones relativas al cierre perimetral de las comunidades y ciudades autónomas durante el “puente” festivo del día de San José, el 19 de marzo de 2021, que fue viernes y festivo en parte de España, y sobre todo durante Semana Santa, al ser los días 1 y 2 de abril Jueves y Viernes Santos. En efecto, frente a la más adecuada posibilidad de que el Gobierno de la nación adoptara las medidas restrictivas correspondientes como autoridad delegada del estado de alarma, que obviamente lo era, y que hubiera solventado los problemas de gestión administrativa de la epidemia producidos, se prefirió seguir con el mal llamado sistema de cogobernanza, que trajo consigo la reproducción del desbarajuste jurídico-administrativo ya conocido, pues las comunidades autónomas comenzaron a tomar medidas que no se adecuaban al acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud de 10 de marzo de 2021, ni al sistema competencial relativo al estado de alarma, al solo ser posible que fuesen adoptadas por las autoridades delegadas, tales las decisiones sobre los “toques de queda”, los cierres perimetrales de comunidades y ciudades autónomas, la fijación del número de personas en reuniones en espacios y vías públicas, y en espacios públicos cerrados.

Por otra parte, la única ley ordinaria aprobada por las Cortes Generales en materia sanitaria, después de un año y tres meses de epidemia y un año desde el primer estado de alarma contra el coronavirus, es la Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (BOE del 30 de marzo), que procede de la tramitación como ley del Real decreto-ley 21/2020, de 9 de junio de 2020 (BOE del 10), sin apenas cambio alguno en su contenido, y con algunos errores, lo que es un reflejo de la situación de descuido y de no preocuparse por las cuestiones que importan. De hecho, el segundo párrafo del preámbulo, al describir el contenido de la nueva ley, se refiere al real decreto-ley 21/2020, cuyo artículo 1 se refiere a la situación posterior al estado de alarma declarado en marzo de 2020, cuando desde entonces se ha declarado otros dos, y el declarado en octubre de 2020 fue prorrogado hasta mayo de 2021, y además, por ejemplo, su disposición adicional 3.ª, que es idéntica a la del real decreto-ley, se refiere a la concesión de determinados avales, previsión que tenía sentido en junio de 2020, al aprobarse el real decreto-ley, pero ya no mucho en marzo de 2021, y se han introdujeron algunas novedades, que causaron cierta sorpresa, como, por ejemplo, la obligatoriedad total del uso de las mascarillas en cualquier lugar (art. 6; introducido en el texto mediante una enmienda del Grupo Socialista), cuya obligatoriedad, y cumplimiento, fueron rápidamente puestos en duda por alguna comunidad autónoma, presión que dio resultado, y, finalmente, el régimen de uso de las mascarillas en espacios abiertos y al aire libre se flexibilizó al modificarse ese artículo mediante el Real decreto-ley 13/2021, de 24 de junio (BOE del 25), generando (consciente o inconscientemente) la impresión a muchas personas de su no obligatoriedad, lo que ha contribuido sin duda a la quinta ola, cuyo pico más alto fue el 26 de julio, y al inicio de la sexta, en noviembre de 2021.

2 La finalización del estado de alarma… sin legislación adecuada, y aumentando el desbarajuste jurídico-administrativo

El cuarto estado de alarma de nuestra historia constitucional, como es sabido, se declaró mediante el Real decreto 926/2020, de 25 de octubre (BOE del mismo día 25), con polémica, principalmente debido a su extensa prórroga hasta nada menos que el 9 de mayo de 2021 (Real decreto 956/2020, de 3 de noviembre, BOE del 4) y la que confirmó prácticamente la desaparición del Gobierno de la nación de la dirección y gestión de la epidemia del COVID-1937. Además, su finalización, prevista para ese mismo día 9 de mayo, también se produjo con una importante polémica jurídico-administrativa, ya que la expansión del coronavirus no estaba controlada aún (pues, aunque la cuarta ola parecía que remitía, la quinta ola se iniciaría en junio), a pesar del avance del proceso de vacunación38.

Sin embargo, cuando se intentó doblegar la cuarta ola de la pandemia, que fue menos virulenta (llegaría el 26 de abril a 235 de incidencia acumulada, y luego comenzó a descender), y ante la negativa del Gobierno a elaborar y tramitar ningún texto legislativo para no tener que declarar nuevamente el estado de alarma, a pesar de los anuncios realizados en mayo de 202039, el marco jurídico-administrativo para luchar contra el COVID-19 continuaba (y continúa, a finales de noviembre de 2021) siendo el mismo que antes de declararse la pandemia del coronavirus y el estado de alarma de marzo de 202040, y que está constituido, en cuanto a sus principales normas, por la Ley orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública (BOE del 29), la Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sanidad (BOE del 29), y la Ley 33/2011, de 4 de octubre, general de salud pública (BOE del 5)41, sin perjuicio de la utilización, en su caso, de la legislación en materia de seguridad nacional y ciudadana o en materia de emergencias y protección civil. Y debe señalarse que, por razones constitucionales, esta legislación ordinaria y orgánica no puede ser la base para limitar derechos fundamentales con carácter general42, y menos aún por las comunidades y ciudades autónomas.

En efecto, entre las normas anteriores para hacer frente a epidemias u otras calamidades similares destaca la importancia de la Ley orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública, y en concreto su artículo 3, que, como es sabido, con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, permite a la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, “adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”. Ciertamente, y a la vista de la gravedad de la pandemia actual del COVID-19 y a su expansión mundial, parece a todas luces insuficiente el texto de este precepto, en particular las dos primeras partes subrayadas, que se refieren al control de enfermos y de las personas que estén o hayan estado en contacto con los anteriores, frases que hacen referencia a enfermos y personas concretas, pero no parece que con esas frases puedan adoptarse medidas para referirse a los miles de enfermos y contagiados por el coronavirus.

En este sentido, entre el gran número de resoluciones judiciales dictadas durante esta crisis, es muy claro en la interpretación de ese precepto el Auto del TSJ de Aragón 89/2020, de 10 de octubre (relativo a las medidas de restricción de la libertad deambulatoria en el término municipal de La Almunia de Doña Godina, en Zaragoza, adoptadas por el Gobierno de Aragón), al señalar que, “para empezar, habla del control de enfermedades transmisibles, no habla de acometer situaciones de crisis sanitaria, de epidemia, o de pandemia”, y que “[p]ara afrontar situaciones de crisis sanitaria el Ordenamiento jurídico español, cuenta con otros medios y herramientas jurídicas y normativas”, pero “sin que, de manera específica (…) se haga referencia, a medidas que impliquen privación a gran escala de la libertad deambulatoria de un grupo indiferenciado de personas, y mucho menos de una población entera. En definitiva, la cuarentena de grupos indiferenciados, no identificados de población” (que era el asunto sometido a ratificación judicial), añadiendo, en un párrafo destacable, que “[e]l artículo 3 se está refiriendo siempre, como no puede ser de otro modo dado que nos encontramos ante un derecho fundamental por definición de titularidad individual y no colectiva, a personas concretas y determinadas, que presentan una clara relación o asociación con el agente causante de la intervención administrativa, esto es, la enfermedad. Se habla de enfermos y personas que se han relacionado con ellos. La cláusula abierta final no salva el vacío existente cuando se pretende la restricción –intensísima debe decirse una vez más– que se impone a toda cualquier persona, no identificable sino por su sola pertenencia al término municipal en el que la incidencia de la enfermedad es mayor. La medida que se adopta se refiere a personas que viven en el mismo municipio, pero de las que se desconoce todo otro dato o relación con la enfermedad, las cuales son obligadas, a prevención, a someterse a determinadas condiciones de ejercicio –o de no ejercicio– de un derecho fundamental…”. Es más, el tribunal concluye con claridad que “el artículo 3 de la Ley orgánica 3/1986 no ampara limitaciones o restricciones –o quasi suspensiones– de derechos fundamentales a gran escala o de grupos no identificados de personas…”, y que “[e]n todo momento, siempre, se ha entendido (…) que las medidas de control de enfermedades transmisibles adoptables por la Administración eran medidas sobre personas concretas y determinadas, por su relación directa o indirecta con la enfermedad, pero en ningún caso con el territorio o núcleo de población afectado”.

Sin embargo, la frase final del artículo 3, citado, al ser más abierta y amplia, parecía que podría permitir adoptar todas las medidas que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible, y podría así servir de base jurídica segura para la adopción de medidas efectivas contra el coronavirus, aunque afectasen a derechos fundamentales. Pero esta interpretación también ha sido puesta en entredicho por el Auto del TSJ de Castilla y León 273/2020, de 25 de octubre (relativo a las medidas de limitación parcial y temporal de la libertad de circulación en la Comunidad de Castilla y León), que comienza precisando, de forma positiva en relación con la frase señalada, que “[l]a fórmula abierta utilizada en el artículo 3 de la Ley orgánica 3/1986 que se refiere a las medidas que se consideren ‘necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible’ se ha considerado suficiente para establecer medidas que no comportaban una afectación intensa de un derecho fundamental, se circunscribían geográficamente a una parte de la población especialmente afectada por la enfermedad trasmisible con una duración temporal también muy limitada, teniendo en cuenta que se daba el presupuesto legal habilitante y el fin perseguido es constitucionalmente legítimo al estar dirigido a la protección de la salud y de la vida de los ciudadanos, a lo que se venía a unir la necesidad de la autorización y ratificación judicial de las medidas, como mecanismo de protección de los derechos fundamentales afectados”; pero el tribunal no ratifica las medidas de la Junta de Castilla y León mediante una doctrina muy garantista de las libertades públicas, precisamente haciendo referencia a los límites de interpretación y aplicación de la Ley orgánica 3/1986, citada, al señalar que las medidas adoptadas por la Junta de Castilla y León “…rebasa[n] el presupuesto habilitante de la Ley 3/1986, tanto por la extraordinaria situación de crisis sanitaria mundial existente, persistiendo en el tiempo, como por la intensidad de la afectación del derecho fundamental a la libre circulación de las personas, que queda en suspenso durante una franja horaria para toda la población de Castilla y León, de forma indiferenciada, sin distinción, a diferencia de lo realizado en las medidas anteriores, entre municipios más o menos afectados por la enfermedad transmisible, lo que exige una ley que la posibilite con las garantías y exigencias de la doctrina constitucional sobre esta materia. Así se ha hecho ahora mediante el Real decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-Cov-2”.

No obstante, hay algunos pronunciamientos judiciales que aceptan el artículo 3 de la Ley orgánica 3/1986 como base jurídica suficiente para adoptar medidas (sin necesidad de declarar el estado de alarma), tales como, por ejemplo, el auto del TSJ de la Comunidad Valenciana 142/2020, de 27 de octubre, que, aun asumiendo que ese precepto es suficiente para la adopción de las medidas previstas por la comunidad, finaliza con unas rotundas afirmaciones sobre la necesidad de haber realizado los adecuados cambios legislativos para evitar esta situación de zozobra y desbarajuste derivada de las medidas adoptadas, y de su interpretación por jueces y tribunales (al afirmar que “lo deseable de lege ferenda hubiera sido –y sigue siendo– una producción normativa idónea y ad hoc que solvente los problemas interpretativos con los que nos encontramos y evite la consecuente contradicción de criterios a la que estamos asistiendo”).

Ante la negativa del Gobierno de la nación de elaborar y tramitar una legislación específica sobre las pandemias, las comunidades autónomas seguirían aprobando normas legales, con problemas constitucionales, para luchar contra el coronavirus, con la consiguiente desorganización jurídico-administrativa, bien visible, que se produjo (y que, como veremos, continúa en la actualidad).

Así, una vez finalizado el estado de alarma de octubre de 2020, se adoptó la Ley vasca 2/2021, de 24 de junio, de medidas para la gestión de la pandemia de COVID-19 (DOPV del 30), cuya aprobación se justifica en las mismas razones que en el caso de la ley gallega citada: no contar las comunidades autónomas con instrumentos legales ordinarios y suficientes para luchar contra el coronavirus, al no haber elaborado el Gobierno de la nación textos legales adecuados para afrontar esa lucha. No obstante, esta ley también tiene problemas constitucionales y legales, al prever la declaración regional de un estado de emergencia, que parece un pequeño estado de alarma, y que constitucionalmente nunca puede adoptar una comunidad autónoma; se prevén medidas de control de la epidemia de coronavirus en el marco de la Ley orgánica 3/1986 que las comunidades autónomas no pueden llevar a cabo al afectar a derechos fundamentales; se establecen niveles de alerta propios, y distintos de los establecidos por la autoridad sanitaria nacional, que es la competente; remite a un reglamento el establecimiento del régimen de vinculación de recursos públicos para luchar contra el virus, e incluso de los privados, con referencias a hospitales privados y hoteles para cuarentenas, lo cual no puede llevarse a cabo mediante normas reglamentarias, y se prevé el régimen de uso de las mascarillas de forma distinta a la establecida en la legislación nacional.

Pero incluso algunas comunidades autónomas volverán (pues ya lo había hecho antes, p. ej., la Comunidad de Aragón en octubre de 2020) a utilizar decretos-leyes para regular ciertos aspectos de la lucha contra el coronavirus, con problemas constitucionales y legales, al incidir en derechos y libertades. En este sentido, en la Comunidad de las Islas Baleares se aprobó el Decreto-ley 5/2021, de 7 de mayo (BOIB del 8), que modifica la Ley de salud pública de ٢٠١٠ para permitir, en situaciones de pandemia o de epidemia declaradas por las autoridades competentes, que el Consejo de Gobierno (que, como es sabido, no se prevé como autoridad delegada en el estado de alarma, en ningún caso) pueda adoptar medidas de limitación de la actividad, del desplazamiento de las personas y de la prestación de servicios (incluyendo, p. ej., la confiscación o inmovilización de productos, la suspensión del ejercicio de actividades, el cierre de empresas o de sus instalaciones, la intervención de medios materiales o personales o limitaciones de horarios de apertura y/o cierre de establecimientos, lugares o actividades). Además, prevé la adopción, por las autoridades sanitarias regionales, de acciones, se dice, en desarrollo de la Ley orgánica de medidas especiales en materia de salud pública de 1986, pero con mucha precisión y aumentado las medidas a adoptar, lo cual ya ha sido rechazado por algunas decisiones de los tribunales, como hemos visto; aunque se olvidan de establecer que, si dichas medidas afectan a derechos fundamentales, requieren autorización o ratificación judicial; e incluso se prevé la intervención (sin estar declarado el estado de alarma y por las autoridades sanitarias regionales) de centros de servicios sociales de carácter privado, lo cual es constitucionalmente dudoso que se pueda llevar a cabo.

Más adelante en el tiempo, sin embargo, puede encontrarse con más problemas constitucionales alguna otra norma legal regional, como en la Comunidad de las Islas Canarias el Decreto-ley 11/2021, de 2 de septiembre, por el que se establece el régimen jurídico de alerta sanitaria y las medidas para el control y gestión de la pandemia de COVID-19 (BOCan del 6), que establece, de forma minuciosa, el régimen completo de las medidas y alertas para luchar contra el coronavirus, formalmente en el marco establecido por la Ley orgánica de medidas especiales en materia de salud pública de 1986 y, entre otras, por la normativa básica del Estado. Sin embargo, la minuciosidad de la regulación y la amplitud de las medidas y acciones, incluyendo varias que inciden en los derechos fundamentales, difícilmente pueden justificarse en la ley orgánica citada, conforme con la jurisprudencia mencionada; y además se incluye un sistema de alertas sanitarias propio (aunque formalmente se vincula a los acuerdos del Consejo Interterritorial).

3 La intervención judicial en relación con medidas sanitarias que inciden en derechos fundamentales. El nuevo papel (cuasi-normativo y administrativo) del Tribunal Supremo

Parece claro que la intervención de la jurisdicción contencioso-administrativa relacionada con las situaciones de crisis no estaba pensada por el legislador para pandemias como la actual, muy contagiosa y extendida por todo el mundo de manera generalizada, y mucho menos el importante papel que, como veremos, tiene actualmente el Tribunal Supremo, después de la última reforma de esa legislación, al asignarle una función “cuasi normativa y administrativa”.

En efecto, el texto original de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa de 1998 no hacía referencia alguna a la autorización o ratificación judicial de medidas que incidieran en los derechos fundamentales. Será la reforma de esa ley aprobada en 2000, incorporando un nuevo párrafo al entonces artículo 8-5.º-LJCA (después pasaría al artículo 8-6.º), la que añada, entre las competencias de los juzgados de lo contencioso-administrativo, la relativa “a la autorización o ratificación judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental”, que ciertamente parece que tiene un carácter muy amplio y general; si bien debe tenerse en cuenta que, ya entonces, esta competencia se asigna a un órgano judicial de ámbito menor, que ciertamente no parece el más adecuado territorialmente para hacer frente a una pandemia de ámbito mundial. Conforme con la interpretación del artículo 3 de la Ley orgánica 3/1986, como hemos señalado, parece asimismo que las funciones de autorización y ratificación de los juzgados de lo contencioso se preveían para casos concretos, pero no para situaciones como la pandemia del COVID-19.

Así pues, puede mantenerse que el ordenamiento anterior a esta crisis del coronavirus no estaba diseñado para una situación tan compleja y complicada como la actual, sino que se refería a situaciones concretas y que no fueran de ámbito mundial.

No obstante, debe señalarse que una más adecuada regulación de la intervención judicial en la autorización o ratificación de medidas para hacer frente al coronavirus se produjo con la aprobación de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de justicia (BOE del 19), al modificar varios artículos de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa en relación con las competencias de los distintos órganos judiciales.

En efecto, la disposición final 2.ª de esa ley modifica el artículo 8-6.º de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa, añadiendo un párrafo que avala la interpretación anterior, al precisar ahora que, entre otras, la competencia de los juzgados de lo contencioso se extiende asimismo a “la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen limitación o restricción de derechos fundamentales cuando dichas medidas estén plasmadas en actos administrativos singulares que afecten únicamente a uno o varios particulares concretos e identificados de manera individualizada”.

Por otra parte, se modificó el artículo 10-LJCA, relativo a las competencias de las salas de lo contencioso-administrativo de los tribunales superiores de justicia, añadiendo un apartado 8.º que asigna a estas el conocimiento de “la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias de ámbito distinto al estatal consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente”.

Finalmente, se modificó el artículo 11-i-LJCA, que encomienda a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional “la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que la autoridad sanitaria estatal considere urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales, cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente”.

Ciertamente, esta reforma, aprobada en septiembre de 2020 (en el inicio de la segunda ola de la epidemia del coronavirus), aunque podía haberse aprobado antes, resolvía algunos de los problemas causados por el texto LJCA original de 1998 (obviamente, no pensado para una pandemia de esta magnitud), al aclarar las competencias de los distintos órganos judiciales en relación con la autorización o ratificación de las diferentes medidas sanitarias adoptadas por las autoridades sanitarias para hacer frente al COVID-19, aunque parece que continúa refiriéndose a casos concretos y no a, por ejemplo, comunidades autónomas completas (aunque la última frase de los preceptos modificados está redactada de forma muy abierta). No obstante, esta reforma de 2000 confirma el papel cuasi-normativo de los jueces y tribunales, al coparticipar, con carácter general, mediante la autorización o ratificación de las medidas sanitarias adoptadas por las autoridades administrativas, modelo que no se compagina muy bien con la división de poderes establecida en la Constitución española43.

Pero, frente a la postura más atenta a la difícil gestión de la pandemia, y a intentar solucionarla o paliarla, el Gobierno de la nación, además de desentenderse de esa gestión, no ha aprobado ni remitido a las Cortes Generales, en más de un año de pandemia, los proyectos de leyes de modificación de los anteriores textos en materia sanitaria u otros nuevos para afrontar con seguridad la adopción de medidas adecuadas para luchar contra el coronavirus, y no tener que seguir declarando estados de alarma.

Sin embargo, estos problemas jurídico-administrativos, y el desbarajuste consiguiente, se han agravado con la finalización, el 9 de mayo de 2021, del estado de alarma de octubre de 2020, después de una larguísima prorroga, al aprobarse el Real decreto-ley 8/2021, de 4 de mayo, por el que se adoptan medidas urgentes en el orden sanitario, social y jurisdiccional, a aplicar tras la finalización de la vigencia del estado de alarma declarado por el Real decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 (BOE del 5)44, en pleno descenso de la cuarta ola de la epidemia del coronavirus (su exposición de motivos “constata que la situación epidemiológica, aun cuando continúa resultando preocupante, presenta elementos de control y contención fundamentalmente debidos a la positiva evolución del proceso de vacunación”).

Conforme con los avances del proceso de vacunación contra el COVID-19, la extensa exposición de motivos señala que “no concurren en este momento causas que justifiquen la pervivencia de un régimen excepcional como lo es el estado de alarma, previsto en la Constitución como un instrumento para asegurar el restablecimiento de la normalidad en circunstancias extraordinarias, pero que por su propia naturaleza no puede ni debe prolongarse de forma indefinida o permanente en el tiempo, estando su vigencia temporal supeditada a la necesidad de adoptar medidas de naturaleza excepcional para prevenir y controlar graves alteraciones como las derivadas de la aguda crisis sanitaria ocasionada por el SARS-CoV-2”.

“Por ello (continúa señalando la exposición de motivos), la valoración de la proporcionalidad entre el actual nivel de gravedad de la situación y el recurso al estado de alarma como régimen de posible limitación de derechos y libertades fundamentales ha determinado que el Gobierno de la nación haya decidido no hacer uso de su prerrogativa constitucional de solicitar del Congreso de los Diputados una prórroga de aquel”.

Añade, además, y esto es bastante importante resaltarlo, que “[d]urante la vigencia y prórroga del estado de alarma se han adoptado numerosas medidas al amparo del mismo por las autoridades competentes delegadas, cuya vigencia decaerá en el mismo momento de expiración de la prórroga del estado de alarma. No obstante, la mayoría de dichas medidas pueden articularse, en caso de necesidad, en el marco definido por la Ley orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública, y por la Ley 33/2011, de 4 de octubre, general de salud pública; quedando sujetas al control jurisdiccional ordinario”. De hecho, se afirma que “se considera que la legislación sanitaria citada, unida a las previsiones contenidas en el resto de la normativa sanitaria, incluida la Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sanidad, con las modificaciones puntuales introducidas en el presente Real decreto-ley, constituyen un marco jurídico suficiente y adecuado para dar respuesta a la situación de crisis sanitaria en las actuales circunstancias epidemiológicas y de control de la enfermedad”.

Estas afirmaciones, como hemos destacado, están lejos de ser ciertas, ya que las medidas a las que se refieren esos párrafos no se han articulado ni se articulan fácilmente en las leyes citadas, incluso con ratificación judicial, sino que se ha producido una desorganización bien visible en ellas y en relación con las decisiones judiciales correspondientes.

Y continúa añadiendo que “[a] este respecto, el presente Real decreto-ley contiene, en relación con la situación sanitaria, regulaciones puntuales que afectan, por una parte al régimen de autorización o ratificación judicial de las medidas que hayan de adoptarse en aplicación de la legislación citada cuando impliquen limitación o restricción de derechos fundamentales o cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente; reforzando su eficacia y coherencia”. Precisión esta última que asimismo debe ponerse en duda, pues, como veremos, el nuevo sistema de intervención judicial genera dudas y bastante inseguridad jurídica, y desde luego más incertidumbre que una adecuada regulación legal (orgánica u ordinaria, o ambas) sobre pandemias.

De acuerdo con las ideas anteriores, y al no haberse intentado modificar la legislación sanitaria vigente o elaborar una nueva ley sobre pandemias, el Gobierno de la nación procede a modificar la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa, por el artículo 15 del Real decreto-ley con la finalidad, según su exposición de motivos, de modificar la regulación del recurso de casación para posibilitar que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo pueda entrar a conocer sobre los autos adoptados por las referidas salas de los tribunales superiores de justicia y de la Audiencia Nacional y además fijar doctrina legal, con intervención de las administraciones públicas autonómica y estatal, además de la del Ministerio Fiscal, sobre el alcance de la legislación sanitaria en relación con las limitaciones o restricciones de derechos fundamentales de los ciudadanos impuestas por las autoridades sanitarias, y todo ello en un plazo muy breve de tiempo (concretamente, el Tribunal Supremo ha de decidir en un plazo de 5 días), que es lo que requiere una situación sanitaria tan grave y extraordinaria como la que obliga a esas autoridades a tener que adoptar esta clase de medidas.

Ciertamente, este nuevo sistema contribuye a sentar doctrina sobre la cuestión, eliminando las diferentes, y bastantes veces contradictorias, interpretaciones de los tribunales superiores de justicia y de la Audiencia Nacional en la ratificación, o no, de las medidas sanitarias adoptadas por las autoridades administrativas; sin embargo, no supone un instrumento ágil ni eficaz para implantar medidas efectivas de lucha contra el coronavirus, pues primero la Administración adopta la medida, seguidamente se ha de solicitar la ratificación al órgano judicial competente y finalmente, en su caso, puede intervenir el Tribunal Supremo, y además se le está dando a los jueces y tribunales señalados un poder cuasi-normativo y administrativo que constitucionalmente no le corresponde al poder judicial, sino al poder legislativo (establecer el régimen de intervención en los derechos fundamentales de las medidas de lucha contra el COVID-19, en el marco de la Constitución española) y a la Administración (adoptar las medidas contra el coronavirus y llevarlas a efecto y ejecutarlas; de hecho, se sitúa a los jueces y tribunales en una situación de copartícipes ejecutivos en la adopción de medidas administrativas, las medidas contra el coronavirus, como si fueran competencias administrativas compartidas)45.

El nuevo sistema ha nacido con problemas constitucionales importantes, derivados del hecho de que se haya aprobado mediante un real decreto-ley, aunque el régimen afecta a los derechos fundamentales46, cuestión vetada constitucionalmente; en este sentido, ha sido recurrido por diputados del Grupo Parlamentario Popular y, mediante providencia del Tribunal Constitucional de 7 de octubre de 2021, se ha admitido a trámite el recurso de inconstitucionalidad interpuesto.

Frente a esta opción adoptada, parece más necesaria una nueva legislación sobre pandemias, o la modificación de la normativa actual, que permita adoptar medidas sin tener que declarar el estado de alarma, y previendo la incidencia de las medidas en los derechos fundamentales y de una forma más completa y adecuada que la legislación actual47.

4 La Sentencia del Tribunal Constitucional 148/2021, de 14 de julio: la inconstitucionalidad del estado de alarma declarado en marzo de 2020

Después de quizás demasiado tiempo (ya que el recurso fue interpuesto el 28 de abril y admitido a trámite el 6 de mayo, BOE del 8), teniendo en cuenta que su doctrina hubiera sido muy útil en relación con los otros estados de alarma declarados más tarde y con las actuaciones y medidas adoptadas en ese tiempo, e incluso después, finalmente (resaltando asimismo las presiones sobre los magistrados constitucionales y las filtraciones de borradores de la sentencia y de los votos particulares, interesadas, a los medios de comunicación) se dictó la STC 148/2021, de 14 de julio, que declara inconstitucional y nula la suspensión de la libertad de circulación (art. 7-1.º, 3.º y 5.º) y parte de las medidas relativas al cierre de la actividad comercial (art. 10-6.º) del Real decreto 463/2020, de 14 de marzo, citado, que declaró el estado de alarma por la pandemia del COVID-1948.

Esta importante sentencia constitucional ha cambiado la forma de interpretar los estados excepcionales, según lo dispuesto en la Constitución española y la Ley orgánica reguladora, no admitiendo la interpretación mayoritaria hasta entonces, que denomina interpretación originalista u originaria.

De la doctrina establecida en esta sentencia, en primer lugar, el Tribunal Constitucional (FJ n. 2 y 3) precisa que no se discute el presupuesto, las causas, que permiten declarar el estado de alarma, y que no está en cuestión la decisión política para declararlo, correspondiendo la valoración de las mismas a los órganos constitucionales correspondientes (Gobierno de la nación y Congreso de los Diputados), y, aunque reconoce que tienen un amplio margen de apreciación, el tribunal confirma que, sin embargo, no es ilimitado. En relación con las causa que justifican la declaración de los estados excepcionales, y más en concreto el estado de alarma, el tribunal subraya “que ni las apelaciones a la necesidad pueden hacerse valer por encima de la legalidad, ni los intereses generales pueden prevalecer sobre los derechos fundamentales al margen de la ley”, y que no cabe “acudir al estado de alarma [ni a ningún otro, diríamos] si no constan (…) ‘unas circunstancias extraordinarias que hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las autoridades competentes’ ”.

A continuación, la STC afirma (FJ n. 3) que la Constitución española prevé tres estados que se distinguen teniendo en cuenta las causas habilitantes para declararlos, por sus mecanismos de adopción y control, así como por sus efectos, añadiendo que la distinción que interesa al caso es entre el estado de alarma y el estado de excepción, sobre todo en relación con la limitación y suspensión de los derechos fundamentales, afirmando que el estado de alarma es de menor intensidad (citando aquí la STC ٨٣/٢٠١٦, FJ n. 9), sobre el que subraya que no consiente la suspensión de ninguno de los derechos fundamentales (suspensión que sí es posible en los otros dos estados de excepción y de sitio, ex artículos 55-1.º y 116-3.º y 4.º-CE), pero sí la adopción de medidas que pueden suponer limitaciones o restricciones a su ejercicio (tal como señaló la STC 83/2016, FJ n. 8), pero estas, en su caso, deberán atemperarse a lo dispuesto en la Constitución española y en la Ley orgánica de los estados de alarma, excepción y sitio.

De acuerdo con lo anterior, seguidamente el Tribunal Constitucional (FJ n. 3) procede a establecer la distinción entre limitación (posible en el estado de alarma) y suspensión de los derechos fundamentales (únicamente posible, como sabemos, en los estados de excepción y de sitio, pero no en el de alarma, subrayando que la LOEAES es una norma que limita la posible incidencia de la declaración del estado de alarma sobre el régimen de los derechos fundamentales en relación con tres cuestiones: para declararlo deben existir circunstancias extraordinarias que hagan imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes extraordinarios de las autoridades; esa necesidad no puede hacerse valer por encima de la legalidad ni los intereses generales pueden prevalecer sobre los derechos fundamentales al margen de la ley, y que, en todo caso, las limitaciones exorbitantes de los derechos fundamentales que puedan disponerse en el estado de alarma, y que no supongan una suspensión de estos, deben adecuarse al principio de proporcionalidad (previsto en el artículo 1-2.º-LOEAES), que supone que las medidas limitativas sean acordes con la legalidad, que no impliquen una suspensión de los derechos fundamentales, y que las medidas limitativas sean idóneas, necesarias y proporcionadas, es decir, razonables (exigencias que la STC utiliza posteriormente para analizar la constitucionalidad del real decreto de declaración del estado de alarma).

En tercer lugar, la STC (FJ n. 11) procede a interpretar el sentido constitucional del estado de alarma (con necesarias referencias al estado de excepción, en lo que interesa al caso), comenzando por no admitir la que denomina interpretación originalista de los estados excepcionales, y que, con base en los debates constituyentes y en la propia LOEAES, hace referencia a la graduación de los tres previstos y a que el estado de alarma es el que capacita para reaccionar frente a catástrofes naturales o tecnológicas, recalcando, sin embargo, que lo que sí dejó claro el debate constituyente fue el rechazo tajante a que ciertas situaciones excepcionales provoquen una respuesta también excepcional de tal magnitud que exceda de las posibilidades que otorga el estado de alarma hasta alcanzar la suspensión de derechos fundamentales. Entiende el tribunal que la interpretación originalista excluiría radicalmente la posibilidad de que una epidemia grave habilitase al Gobierno de la nación para declarar otro estado que no fuese el estado de alarma y, por tanto, la posibilidad de suspender distintos derechos a los previstos en la legislación sanitaria ordinaria sobre enfermedades infecciosas (ex artículo 12-LOEAES), por lo que, afirma el tribunal, debería modificarse la LOEAES para, en su caso, permitir que las crisis sanitarias o epidemias justificasen la declaración del estado de excepción, reformas, incide la STC, que ya han sido recomendadas tanto por el Consejo de Estado (dictamen 213/2021, de 22 de marzo) como por el Tribunal Supremo (STS 719/2021, de 24 de mayo).

En este punto, el tribunal (FJ n. 11) mantiene que debe hacerse una lectura del texto constitucional a la luz de los problemas contemporáneos y de las exigencias correspondientes, subrayando, con cita del Auto TC 40/2020, de 30 de abril, que los estados previstos en la Constitución española (art. 116) no constituyen “compartimentos estancos e impermeables”, ya que, añade, el artículo 28-LOEAES prevé la concurrencia de circunstancias habilitantes para declarar distintos estados, que justifican la ampliación de las medidas disponibles, por lo que debe permitirse una interpretación integradora, capaz de superar una distinción radical entre las circunstancias habilitantes de los dos estados: “naturales y tecnológicas” para el estado de alarma y “políticas o sociales” para el estado de excepción, añadiendo que la gravedad de la crisis del coronavirus hubiera podido justificar la declaración del estado de excepción, ya que la epidemia-pandemia inicialmente justificó, siguiendo la interpretación originalista, y mayoritaria, la declaración del estado de alarma, pero, continúa, las dimensiones desconocidas e imprevisibles que alcanzó la misma obligó a dar un respuesta imprevista por la autoridad competente, como fue declarar el estado de alarma, pero incluyendo medidas como las que se discuten en el proceso.

Sobre la base, prevista en la LOEAES, de distinguir en el estado de alarma las causas que lo justifican (art. 4) y en el estado de excepción los efectos perturbadores provocados en la sociedad como causa para declararlo (art. 13-LOEAES), la STC señala que la situación que debía afrontar el poder público se ajustaba también a los efectos perturbadores que justificarían la declaración del estado de excepción, ya que “cuando una circunstancia natural, como es una epidemia, alcanza esas ‘dimensiones desconocidas y, desde luego, imprevisibles’ para el legislador a que aludíamos en nuestro reiterado ATC 40/2020, puede decirse que lo cuantitativo deviene cualitativo: lo relevante pasan a ser los efectos, y no su causa”, añadiendo (FJ n. 11) que “[c]uando la gravedad y extensión de la epidemia imposibilitan un normal ejercicio de los derechos, impiden un normal funcionamiento de las instituciones democráticas, saturan los servicios sanitarios (hasta temer por su capacidad de afrontar la crisis) y no permiten mantener con normalidad ni las actividades educativas ni las de casi cualquier otra naturaleza, es difícil argüir que el orden público constitucional (en un sentido amplio, comprensivo no solo de elementos políticos, sino también del normal desarrollo de los aspectos más básicos de la vida social y económica) no se ve afectado; y su grave alteración podría legitimar la declaración del estado de excepción. Otra cosa implicaría aceptar el fracaso del Estado de Derecho, maniatado e incapaz de encontrar una respuesta ante situaciones de tal gravedad.

En definitiva, tal situación hubiera permitido justificar la declaración de un estado de excepción atendiendo a las circunstancias realmente existentes, más que a la causa primera de las mismas; legitimando, con ello, incluso la adopción de medidas que impliquen una limitación radical o extrema (suspensión, en los términos razonados en el fundamento jurídico 5) de los derechos aquí considerados. Lo cual hubiera exigido la ‘previa autorización del Congreso de los Diputados’ prevista en el artículo 116.3.

Una opción diferente llevaría a desfigurar la apuntada distinción constitucional. En efecto, si, en cuanto a sus causas, la alarma sirve tanto para resolver conflictos ‘político-sociales’ (como el de los controladores, militarizando su organización y su estatuto jurídico); como para afrontar circunstancias naturales, como una epidemia, ‘de dimensiones desconocidas y, desde luego, imprevisibles’; y si, en cuanto a sus efectos, permite confinar a los ciudadanos y restringir la actividad de los comercios, escuelas e industrias, vaciando de contenido algunos derechos para gran parte –la mayoría– de la población, porque no existe una suspensión formal, sino una mera limitación, por intensa que sea, se estaría violentando la distinción constitucional y convirtiendo la alarma en un sucedáneo de la excepción, pero no sometida a la «previa autorización» parlamentaria. Se estaría, en otros términos, utilizando la alarma, como temían algunos constituyentes, ‘para limitar derechos sin decirlo’, esto es, sin previa discusión y autorización de la representación popular, y con menos condicionantes de duración”.

Establecida esta importante doctrina, que obliga a realizar otra interpretación y explicación de los estados excepcionales o de emergencia en nuestro ordenamiento, la STC procede a aplicarla a cada uno de los preceptos del Real decreto 463/2020 que declaró el estado de alarma, y de otras normas relacionadas.

En relación con los preceptos del Real decreto 463/2020 recurridos, la STC (FJ 4 a 7) comienza su análisis por el artículo 7, relativo a la “Limitación de la libertad de circulación de las personas”. Trata de determinar si la limitación de la libertad deambulatoria del artículo 19-CE por el artículo 7 del real decreto de alarma supone una cesación de ese derecho fundamental, lo que traería consigo que fuera inconstitucional, siendo solo posible adaptarla mediante su suspensión, declarando el estado de excepción. Para ello, el Tribunal Constitucional establece el sentido y el contenido de la libertad deambulatoria, que supone, a efectos constitucionales, la libertad de circulación (incluyendo su despliegue y práctica) por vías y espacios de uso público con independencia de unos fines que solo el titular del derecho puede determinar, y sin necesidad de dar razón a la autoridad del porqué de su presencia en tales vías y espacios; y esto es, añade la STC, precisamente, lo que en general queda cancelado mediante las medidas establecidas en el artículo 7-1.º, 3.º y 5.º del real decreto de alarma, ya que ese precepto plantea la posibilidad de circular, en el sentido indicado, no como regla, sino como excepción (emplea el verbo “podrán”); es decir, la regla general es la prohibición de circular, y no la libertad de hacerlo. Por todo ello, se declaran inconstitucionales dichos párrafos de ese artículo.

Además, los mismos párrafos se consideran también inconstitucionales, con los mismos argumentos, por afectar al derecho fundamental a elegir libremente la propia residencia (art. 19-1.º, párrafo primero-CE).

Sin embargo, la STC entiende que el artículo 7 del real decreto del estado de alarma no afecta, suspendiéndolo, al derecho de reunión y manifestación, no declarándolo inconstitucional, ya que las limitaciones que se realizan lo son por razones sanitarias, siguiendo lo establecido en el Auto TC 40/2020, de 30 de abril, y que tampoco afecta a las reuniones de partidos políticos, sindicatos u organizaciones empresariales, puesto que ese precepto permite desarrollar actividades análogas a las señaladas.

En relación con el artículo 9 del real decreto del estado de alarma, relativo a “Medidas de contención en el ámbito educativo y de la formación”, la STC (FJ n. 8) entiende que no es inconstitucional, pues algunas de esas medidas se podrían adoptar con la legislación sanitaria ordinaria.

Seguidamente, el Tribunal Constitucional (FJ n. 9) analiza la constitucionalidad del artículo 10 del real decreto del estado de alarma, relativo a “Medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativas, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales”, por su incidencia en la libertad de empresa (art. 38-CE), y en particular la remisión que el párrafo 6.º de ese precepto hace al Ministerio de Sanidad para modificar y ampliar las medidas, lugares, establecimientos y actividades señaladas, y su alcance y ámbito territorial, posibilidad que se declara inconstitucional, pues ha de hacerla el Consejo de Ministros, y no el ministro.

Finalmente, el Tribunal Constitucional (FJ n. 10) analiza el artículo 11 del real decreto del estado de alarma, relativo a “medidas de contención en relación con los lugares de culto y con las ceremonias civiles y religiosas”, y determina que no es inconstitucional, ya que la libertad religiosa y de culto (art. 16-CE) tiene como límite constitucional el mantenimiento del orden público protegido por la ley, en el que se ha de integrar la salvaguardia de la salud pública, y además son medidas que no impiden el ejercicio de esa libertad, sino que condicionan esa libertad, pero no impiden su ejercicio.

Por todo ello, la STC 148/2021, de 14 de julio, declara inconstitucionales y nulos los párrafos 1.º, 3.º y 5.º del artículo 7 del real decreto del estado de alarma, y los términos “modificar, ampliar o” del artículo 10 del mismo real decreto.

La STC es bastante transcendental al declarar la inconstitucionalidad de la medida más importante del estado de alarma declarado en marzo de 2020 (el confinamiento general de toda la población española); la medida jurídico-administrativa de más trascendencia adoptada en la historia de España por el Gobierno de la nación ha sido considerada inconstitucional de forma contundente, sin paliativos, y ello en una situación muy complicada y con muchas presiones sobre el Tribunal Constitucional, y otras anomalías realmente sorprendentes49, lo cual, al menos, implica una responsabilidad política del Gobierno de la nación por adoptar esta medida sin atenerse a la Constitución española. Pero esta sentencia no sería la última que enmendara constitucionalmente las decisiones gubernamentales sobre los estados de alarma.

5 La Sentencia del Tribunal Constitucional 168/2021, de 5 de octubre, que concede amparo por el cierre del Congreso de los Diputados durante el estado de alarma de marzo de 2020

Después de declarado el estado de alarma, varios diputados del Grupo Parlamentario Vox presentaron (el 11 de mayo de 2020) un recurso de amparo contra la decisión de la Mesa del Congreso de los Diputados de 19 de marzo que acordó el cierre de la Cámara, formalmente la suspensión del cómputo de los plazos reglamentarios que afectaban a las iniciativas que se encontraran en tramitación en la citada Cámara hasta que la Mesa levantara dicha suspensión, así como de los plazos administrativos y de prescripción y caducidad de los procedimientos administrativos del Congreso de los Diputados (Boletín Oficial de las Cortes Generales n. 57, de 24 de marzo de 2020), cierre que fue levantado con efectos del 13 de abril (Boletín Oficial de las Cortes Generales n. 64, de 13 de abril de 2020).

La Sentencia del Tribunal Constitucional 168/2021, de 5 de octubre, con varios votos particulares, ha concedido el amparo solicitado por los diputados referidos, subrayando con énfasis que ni la declaración del estado de alarma ni la de los estados de excepción y de sitio, conforme con la CE y la LOEAES, como es sabido, no puede en ningún caso interrumpir el funcionamiento de ninguno de los poderes constitucionales del Estado y, de modo particular, el Congreso de los Diputados, constatando que, en este sentido, la decisión de la Mesa, que se recurre, hizo cesar temporalmente la tramitación de las iniciativas parlamentarias de los recurrentes, lesionando su derecho a la participación política (art. 23-2.º-CE), recalcando que en “el estado de alarma, el ejercicio del derecho de participación política de los diputados debe estar, en todo caso, garantizado y, de modo especial, la función de controlar y, en su caso, exigir al Gobierno la responsabilidad política a que hubiere lugar” (FJ n. 3 y 5).

En relación con la finalidad del acuerdo de la Mesa del Congreso, recurrido, de preservar la salud de los diputados y del personal de la Cámara, la STC (FJ n. 3 y 5) señala que, “si bien es conforme con la Constitución este objetivo de preservar la vida y la salud de los propios parlamentarios y del personal del Congreso, la decisión de suspender el cómputo de los plazos de la tramitación de toda clase de iniciativas parlamentarias, sin excepción alguna, y sin haber establecido un margen temporal de duración… /…, resulta contrario a una de las funciones más caracterizadas del trabajo parlamentario como es la del control político del Gobierno y, respecto del Congreso de los Diputados, también de la exigencia de responsabilidad política”.

Finalmente, en relación con la corta duración del cierre (desde el 19 de marzo al 13 de abril), siendo por tanto de menor trascendencia50, la STC (FJ n. 5) afirma que “…no es tanto la duración de la suspensión acordada cuanto más el propio acuerdo de suspender la tramitación de las iniciativas parlamentarias de los miembros de la Cámara, porque tal decisión conlleva en sí misma un desapoderamiento de la función que la Constitución ha conferido al Congreso de los Diputados como es la del control del Ejecutivo; función constitucional de control que debe ser ejercitada con la máxima intensidad durante un estado excepcional, como en este caso el estado de alarma, para garantizar de ese modo los derechos de los ciudadanos y el propio estado de derecho”.

6 La inconstitucionalidad del mal llamado “proceso de cogobernanza” y de la prórroga del estado de alarma de octubre de 2020: la STC 183/2021, de 27 de octubre

Una de las cuestiones más llamativas, y contraria al ordenamiento constitucional, del estado de alarma de octubre de 2020 fue, como hemos señalado, esa especie de “federalización” del estado de alarma que se implantó con el mal denominado “proceso de cogobernanza”, mediante el cual el Gobierno de la nación se desentendió de la gestión jurídico-administrativa de la lucha contra la epidemia y remitió la responsabilidad de esta a las comunidades y ciudades autónomas.

La STC 183/2021, de 27 de octubre (FJ n. 10), confirma la inconstitucionalidad de dicho proceso de manera rotunda, al afirmar que esta decisión del Gobierno de la nación, al declarar el estado de alarma, avalada por la autorización del Congreso de los Diputados, contraviene lo dispuesto en la Constitución española y en la Ley orgánica de los estados de alarma, excepción y sitio de 1981, “legalidad que obliga a todos y muy en particular a los órganos a quienes la Constitución confía la declaración inicial y la eventual prórroga del estado de alarma, esto es, al Gobierno y al Congreso de los Diputados (art. 116.2)”; además, con claridad, confirma que “ni de los trabajos parlamentarios que precedieron a la aprobación de la LOEAES, ni tampoco del texto del artículo 7 de dicha ley orgánica es posible, sin entrar en contradicción con aquel, la delegación efectuada”.

Además, sus efectos jurídicos tampoco eran conciliables con las relaciones institucionales (Gobierno/comunidades autónomas); de hecho, la STC (FJ n. 10) afirma que “se ha desconocido, también, lo que es de esencia a la posición institucional del Congreso y del Gobierno, y a las relaciones entre ambos órganos, con ocasión y durante la vigencia de un estado de alarma y su prórroga”, ya que el Gobierno de la nación acordó inicialmente la delegación sin reserva alguna de instrucciones, supervisión efectiva y eventual avocación del propio Gobierno y, con ocasión de autorizar la prórroga, tampoco el Congreso de los Diputados objetó aquella delegación in genere y sin establecer criterios relativos a lo que las autoridades delegadas pudieran actuar en sus respectivos territorios, debido a lo cual, el Congreso quedó privado, primero, y se desapoderó, después, de su potestad para fiscalizar y supervisar la actuación de las autoridades gubernativas durante la prórroga de seis meses. La sentencia subraya (FJ n. 10) que “[q]uedó así cancelado el régimen de control que, en garantía de los derechos de todos, corresponde al Congreso de los Diputados bajo el estado de alarma. Control parlamentario que está al servicio, también, de la formación de una opinión pública activa y vigilante y que no puede en modo alguno soslayarse durante un estado constitucional en crisis”.

Conforme con la doctrina anterior, la STC declara la inconstitucionalidad de las frases y apartados del Real decreto del estado de alarma de octubre que hacen referencia a esa cuestión de la delegación del Gobierno de la nación en las comunidades y ciudades autónomas.

En segundo lugar, otra de las decisiones más polémicas adoptadas en el estado de alarma de octubre de 2020 fue la prórroga de este, por su duración (hasta el 9 de mayo de 2021) y por la falta de control parlamentario de las actuaciones por el Congreso de los Diputados. Pues bien, la STC (FJ n. 8 y 9) asimismo declara la inconstitucionalidad de la prórroga del estado de alarma, señalando que “la determinación temporal de aquella prórroga de seis meses se realizó de un modo por entero inconsistente con el sentido constitucional que es propio del acto de autorización y sin coherencia alguna, incluso, con las razones que el Gobierno hizo valer para instar la prórroga finalmente concedida”, por lo que no puede calificarse de razonable o fundada la fijación de la duración de una prórroga por tiempo de seis meses que el Congreso estableció sin certeza alguna acerca de qué medidas iban a ser aplicadas, cuándo iban a ser aplicadas y por cuánto tiempo serían efectivas en unas partes u otras de todo el territorio nacional al que el estado de alarma se extendió. Además, añade la STC, la prórroga fue autorizada cuando las medidas limitativas de derechos incluidos en la solicitud no iban a ser aplicadas inmediatamente por el Gobierno de la nación, pues se supeditaba su puesta en práctica a lo que los presidentes de las comunidades y ciudades autónomas así lo decidieran, por lo que aquella autorización se dio sin saber qué medidas se iban a aplicar para combatir la pandemia. Por ello, concluye, lo que merece censura constitucional no es la duración de la prórroga, por sí sola y sin más, sino el carácter no razonable o infundado, visto el acuerdo adoptado por el Congreso de los Diputados, de la decisión por la que se fijó el plazo referido.

Por otra parte, el Tribunal Constitucional considera, en este punto, que la exigencia constitucional del establecimiento de un plazo cierto para la prórroga quedó desvirtuada en este caso por el Congreso de los Diputados, que hizo propio, de manera automática, el propuesto por el Gobierno de la nación en una solicitud que no venía conectada a la aplicación de unas medidas que fueran a regir durante dicho período, y, además, el control exigible al Congreso sobre la solicitud de autorización cursada por el Gobierno, ni se extendió a qué medidas eran aplicables ni tampoco a la correspondencia que debiera existir entre el periodo de prórroga de seis meses autorizado y las medidas que se deberían aplicar.

Por todo ello, la STC declara inconstitucionales las referencias del Real decreto de alarma de octubre, y sus modificaciones y acuerdos parlamentarios referidos a la prórroga del mismo.

Finalmente, el Tribunal Constitucional avala la constitucionalidad de algunas medidas concretas del estado de alarma de octubre de 2020. Así, en primer lugar, en relación con la limitación de la libertad de circulación de personas en horario nocturno durante el estado de alarma, la STC (FJ n. 4) entiende que esta “debe reputarse como una medida adecuada para combatir aquella evolución negativa de la pandemia, pues se hizo frente a una situación de riesgo que había sido detectada como favorecedora de los contagios, la de los encuentros sociales producidos en aquellas horas de la noche del tiempo anterior al estado de alarma”, y, además, se considera que “es proporcionada a la consecución de un fin constitucionalmente legítimo y de interés general para la comunidad social como era el de la preservación de la vida”. En este sentido, la STC expresa las diferencias que ha apreciado entre el confinamiento general acordado durante el estado de alarma de marzo (STC 148/2021, de 14 de julio) y el acordado en octubre, limitado tan solo a horas de la noche, de menor actividad social y laboral, por lo que considera que, en este caso, hubo tan solo limitación y no suspensión del ejercicio del derecho.

En segundo lugar, el Tribunal Constitucional (FJ n. 5) también avala la constitucionalidad de la limitación de entrada y salida de personas en comunidades y ciudades autónomas, o en ámbitos territoriales inferiores, subrayando, igualmente, las diferencias existentes entre la situación del estado de alarma de marzo respecto de este, por las mismas razones mencionadas. La sentencia destaca que dicha medida ha superado el test de proporcionalidad, ya que “resultó adecuada porque era apta para dar cumplimiento a una finalidad legítima como era la de reducir sustancialmente la movilidad del virus” y “necesaria para hacer frente a las constatadas mutaciones del virus y a su creciente propagación, como también al previsible incremento de la presión asistencial y hospitalaria”.

Asimismo, en tercer lugar, en relación con la limitación de la permanencia de grupos de personas en espacios públicos y privados y en lugares de culto, la STC (FJ n. 6 y 7) considera tales limitaciones como medidas necesarias y adecuadas con los mismos argumentos citados.

Ciertamente, las declaraciones de inconstitucionalidad del mal llamado “proceso de cogobernanza” y de la prórroga del estado de alarma tienen una trascendencia fundamental, pues suponen una desautorización constitucional, en toda regla, de lo realizado en la lucha contra la epidemia por el Gobierno de la nación desde el punto de vista jurídico-constitucional y administrativo, y ello a pesar de que se sustancien o no procedimientos y procesos de exigencia de responsabilidad patrimonial.

Sin embargo, esta triple descalificación constitucional de las actuaciones jurídicas del estado de alarma no ha traído consigo la intención por el Gobierno de la nación de elaborar una legislación contra la pandemia, nueva o modificando la legislación actual, y remitirla a las Cortes Generales, para dar seguridad jurídica en las actuaciones que todavía se han de adoptar en la lucha contra la quinta ola de la pandemia (cuyo pico de incidencia acumulada fue de 702 casos por cien mil habitantes a 14 días el 27 de julio de 2021) y la que parece ser la recién iniciada sexta ola (la anterior ola bajó a 40 casos el 15 de octubre pasado, y a partir de entonces comenzó a subir hasta los 199 casos el 30 de noviembre)51, y por encima con variantes de COVID-19 nuevas.

Además, en el día a día de la lucha contra el COVID-19, a finales de noviembre de 2021, continúa la desorganización, el desbarajuste y, a veces, la ineficacia de las medidas que se adoptan, al reflejarse que no se adoptan medidas homogéneas para toda España, ya que, a pesar de la desautorización constitucional del mal llamado “modelo de cogobernanza”, sigue implantado, con unos tribunales (y especialmente el Tribunal Supremo) con funciones que en puridad no le corresponden y con una cada vez más perpleja sociedad por la falta de normas y medidas más adecuadas para la compleja y grave situación actual.

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