Revista Galega de Administración Pública, EGAP

Núm. 63_xaneiro-xuño 2022 | pp. 33-57

Santiago de Compostela, 2022

https://doi.org/10.36402/regap.v1i63.4917

© María Olaya Godoy Vázquez

ISSN-e: 1132-8371 | ISSN: 1132-8371

Recibido: 31/03/2022 | Aceptado: 14/07/2022

Editado baixo licenza Creative Commons Atribution 4.0 International License

Impacto do COVID-19 na transparencia

Impacto del COVID-19 na transparencia

Impact of COVID-19 on transparency

María Olaya Godoy Vázquez

Profesora axudante doutora de Dereito Constitucional

Universidade Complutense de Madrid

https://orcid.org/0000-0002-9775-1139

olagodoy@ucm.es

Resumo: A declaración do estado de alarma en marzo de 2020 para facer fronte a unha crise sanitaria sen precedentes provocada pola irrupción do COVID-19 en España levou consigo a suspensión dos procedementos administrativos, incluída a tramitación das solicitudes de acceso á información pública; impuxo restricións ao exercicio da liberdade de prensa; e evidenciou a fraxilidade dos mecanismos considerados na Lei 19/2013 para a tutela da transparencia. Ao longo deste estudo realízase unha aproximación ao ámbito xurídico da transparencia e analízase o impacto que o COVID-19 despregou nos seus distintos aspectos.

Palabras clave: COVID-19, estado de alarma, transparencia, liberdade de prensa, dereito de acceso á información, información pública, suspensión de procedementos administrativos, contratación pública de emerxencia.

Resumen: La declaración del estado de alarma en marzo de 2020 para hacer frente a una crisis sanitaria sin precedentes provocada por la irrupción del COVID-19 en España conllevó la suspensión de los procedimientos administrativos, incluida la tramitación de las solicitudes de acceso a la información pública; impuso restricciones al ejercicio de la libertad de prensa; y evidenció la fragilidad de los mecanismos contemplados en la Ley 19/2013 para la tutela de la transparencia. A lo largo del presente estudio se realiza una aproximación al ámbito jurídico de la transparencia y se analiza el impacto que el COVID-19 ha desplegado en sus distintos aspectos.

Palabras clave: COVID-19, estado de alarma, transparencia, libertad de prensa, derecho de acceso a la información, información pública, suspensión de procedimientos administrativos, contratación pública de emergencia.

Abstract:: The declaration of the state of alarm in March 2020 to confront an unprecedented health crisis caused by the outbreak of COVID-19 in Spain led to the suspension of administrative procedures, including processing requests for access to public information; imposed restrictions on the exercise of freedom of the press; and evidenced the fragility of the mechanisms addressed in Act 19/2013 for the protection of transparency. This study provides an approach to the legal field of transparency and analyses the impact that COVID-19 has had on its different aspects.

Key words: COVID-19, state of alarm, transparency, freedom of the press, right of access information, public information, suspension of administrative procedures, emergency public procurement.

Sumario: 1 Introdución. 2 Ámbito xurídico da transparencia. 2.1 Ámbito subxectivo. 2.1.1 Determinación do suxeito activo: o dereito de acceso á información pública. 2.1.2 Determinación do suxeito pasivo: os distintos niveis de transparencia. 2.2 Ámbito obxectivo. 2.2.1 A información pública: concepto e categorización. 2.2.2 A publicidade activa: principios xerais e características. 3 Impacto do COVID-19 no ámbito da transparencia: medidas gobernamentais e efectos da declaración do estado de alarma. 3.1 O control gobernamental da información pública e a restrición da liberdade de prensa. 3.2 A suspensión do dereito de acceso á información pública. 3.3 O incumprimento da obriga de publicidade activa: a opacidade da contratación pública de emerxencia e a ocultación da composición do Comité de Expertos. 4 Reflexión final.

1 Introdución

A situación de pandemia provocada polo COVID-19 impactou de cheo na transparencia, pondo de manifesto a fraxilidade dos mecanismos considerados para a súa tutela e a necesidade de proceder ao seu fortalecemento1.

Durante os primeiros meses da crise sanitaria (abril e maio de 2020), xeneralizouse unha percepción de falta de transparencia na actividade gobernamental e de censura informativa2, debido á concorrencia de distintos factores: cambio de formato nas roldas de prensa e control de preguntas; suspensión, restrición ou demora do acceso á información pública; opacidade dos contratos públicos de emerxencia adxudicados; e, entre outros, ocultación da relación de membros integrantes do Comité de Expertos que asesoraba o Goberno, e do contido dos informes empregados para autorizar o denominado proceso de “desescalada”. A conxunción destas circunstancias, no marco dun estado de alarma declarado para facer fronte a unha crise sanitaria sen precedentes, propiciou que os medios de comunicación incorporasen á axenda mediática noticias relacionadas coa transparencia e a liberdade de información3, argumentando que neste contexto o acceso sen restricións á información pública adquiría a máxima relevancia por dous motivos: para satisfacer o aumento da demanda cidadá e como fórmula para exercer un nivel mínimo de control sobre a actividade gobernamental.

O labor dos medios de comunicación contribúe de xeito esencial ao exercicio dese necesario control da actividade gobernamental, e compleméntase cos mecanismos de transparencia considerados na Lei 19/2013, do 9 de decembro, de transparencia, acceso á información pública e bo goberno (Lei 19/2013).

Conforme o disposto nesta lei, a regulación da transparencia en España articulouse arredor de dous aspectos: a obriga de publicidade activa da actividade pública e o recoñecemento e garantía do dereito de acceso á información pública. Na práctica, a súa aplicación concretouse na imposición de obrigas vinculantes para os responsables e nas consecuencias xurídicas derivadas da súa vulneración.

Desde unha perspectiva xurídica, a transparencia pode definirse como o deber (ou a vontade) de dar razón dos propios actos, é dicir, de explicar de forma razoada e razoable as actuacións levadas a cabo4. Preténdese así ofrecer unha imaxe de solvencia fronte a terceiros. Non obstante, desde un punto de vista político, a transparencia vai máis alá, e eríxese en instrumento medidor da realización do Estado democrático e de dereito5. O Goberno transparente fomenta a rendición de contas ante os cidadáns e promove un control social permanente6. A transparencia convértese así nun instrumento para reforzar a confianza cidadá, promover a cohesión social e contribuír ao fortalecemento das institucións. Máis transparencia leva consigo, polo tanto, mellor calidade democrática7.

A declaración do estado de alarma, xa declarado inconstitucional8, suspendeu o exercicio de dereitos que gozan no noso ordenamento do máximo nivel de protección, como son a liberdade relixiosa, a liberdade de circulación e de residencia, a liberdade de información e o dereito á educación. E implicou a interrupción de todos os prazos administrativos (e a suspensión de todos os procedementos administrativos), incluídos os relativos á tramitación das solicitudes de acceso á información pública. A adopción desta medida, sen precedentes, non só privou os cidadáns deste dereito, que cobra especial relevancia en tempos de incerteza, senón que, ademais, restou eficacia á liberdade de prensa ao restrinxir o dereito que teñen os medios de comunicación a obter e difundir información pública9.

Ao longo deste estudo realízase unha aproximación ao ámbito xurídico da transparencia (II) desde as súas dúas vertentes: o seu ámbito subxectivo (2.1) e o seu ámbito obxectivo (2.2). A continuación, abórdase o impacto que a declaración do estado de alarma tivo en distintos aspectos da transparencia (III): control da información e restrición do exercicio das liberdades informativas (3.1); suspensión do dereito de acceso á información pública (3.2); e incumprimento das obrigas de publicidade activa (3.3). O estudo conclúe cunha breve reflexión final (IV).

2 Ámbito xurídico da transparencia

A Lei 19/2013 constitúe a norma xeral sobre transparencia en España, xeneralidade que deriva do carácter de lexislación básica que presentan a maior parte dos seus preceptos, do seu amplo ámbito de aplicación e do concepto de información pública sobre o que pivota.

A teor do disposto no seu artigo 1, a lei pretende ampliar e reforzar a transparencia da actividade pública, así como regular e garantir o dereito de acceso á información relativa a esa actividade, ademais de establecer obrigas de bo goberno que non integran o obxecto deste estudo.

2.1 Ámbito subxectivo

Ao efectuar unha aproximación ao ámbito subxectivo da Lei 19/2013, cabe distinguir a análise desde a perspectiva do suxeito activo (titular do dereito de acceso á información pública) e desde a posición dos suxeitos pasivos (obrigados a ser transparentes).

2.1.1 Determinación do suxeito activo: o dereito de acceso á información pública

A lei dedica o capítulo II do título I (arts. 12 a 24) a regular o dereito de acceso á información pública. Así, no seu artigo 12 recoñece o dereito de acceso á información pública de “todas as persoas”, por remisión do artigo 105 B) da Constitución. Por conseguinte, a titularidade do dereito atribúese a persoas físicas e xurídicas, nacionais e estranxeiras. Con esta regulación introdúcese un grande avance respecto da normativa anterior, posto que a Lei 30/92, no seu artigo 37, utilizaba o termo cidadán e restrinxía o exercicio do dereito de acceso á acreditación dun interese lexítimo. A Lei 19/2013 comporta agora o recoñecemento do dereito de acceso baixo un concepto máis amplo e, por conseguinte, outorga unha amplísima lexitimación activa ao non exixir a acreditación de ningún requisito especial para solicitar e acceder á información pública.

O exercicio do dereito de acceso lévase a cabo por solicitude, tramitada conforme o procedemento que se regula no artigo 17: escrito dirixido ao titular do órgano (ou entidade) que estea en posesión da información que se desexa obter facendo constar a identidade do solicitante, a información concreta á que se desexa acceder, un enderezo de contacto e a modalidade de acceso preferida.

Establécense así mesmo os criterios para a inadmisión das solicitudes (art. 18), delimitando como causas: que a información solicitada estea en proceso de elaboración ou publicación xeral; que teña carácter auxiliar ou de apoio (p. e., borradores ou informes internos); que estea en proceso de reelaboración; que se dirixira a un órgano que non posúa a información; que se trate de peticións manifestamente repetitivas; ou que teña carácter abusivo. A inadmisión determina a finalización do procedemento; non obstante, procede destacar que a lei exixe que a inadmisión sexa motivada en todo caso. Segundo os criterios interpretativos fixados polo Consello de Transparencia e Bo Goberno10, a exixencia de motivación implica expresar a causa de inadmisión, e a súa correspondente xustificación legal ou material, dunha forma concreta e aplicada a cada caso.

Admitido a trámite o procedemento, a solicitude deberá ser resolta no prazo dun mes, contado desde a súa recepción polo órgano competente para resolvela, prazo que poderá ser ampliado por outro mes máis, en caso de complexidade ou do amplo volume de información que se deba facilitar (art. 20.1). En caso de estimación, o acceso á información pública solicitada efectuarase preferentemente por vía electrónica e con carácter gratuíto (art. 22.1). A non resolución en prazo terá efecto desestimatorio (art. 20.4) e facultará, ou ben para a interposición de recurso ante a xurisdición contencioso-administrativa (art. 20.5), ou ben para a formulación de recurso ante o Consello de Transparencia e Bo Goberno (art. 24), recurso que ten carácter substitutivo dos recursos administrativos ordinarios: alzada ou reposición11.

A denegación da solicitude formulada deberá ser motivada (art. 20.2) e tamén abrirá a vía de recurso por calquera das dúas opcións. As reclamacións (por denegación expresa ou desestimación por transcurso de prazo máximo para resolver) deberán interporse no prazo dun mes, e deberán ser resoltas nun prazo de tres meses. Xa en último termo resulta destacable que o incumprimento reiterado do prazo previsto para resolver as solicitudes se cualifica como infracción grave (art. 20.6).

A propia Constitución establece no artigo 105 b) tres límites ao exercicio do dereito de acceso á información pública: a seguridade e defensa do Estado, a indagación de delitos e a intimidade das persoas. Ao emanar toda a regulación do dereito de acceso dese precepto constitucional, os límites que prevé deben ser tidos en conta para o desenvolvemento lexislativo. Por conseguinte, a lei, no seu artigo 14, recolle unha serie de ámbitos que limitan o acceso á información pública cando poida supor un prexuízo; e no seu artigo 15 concilia a relación entre o dereito de acceso á información pública e a protección de datos persoais.

No sentido exposto, o artigo 14 incorpora as previsións constitucionais e engade unha serie de campos que rexen como límite: as relacións exteriores; as funcións administrativas de vixilancia, inspección e control; intereses económicos e comerciais; a política económica e monetaria; o segredo profesional; a propiedade industrial e intelectual; os procesos de toma de decisión; e a protección do medio ambiente. A título conclusivo, cabería sinalar que, a través destes ámbitos, se protexen intereses de natureza pública, dereitos e intereses privados, ou dereitos fundamentais12. A este respecto, é importante precisar dúas cuestións. En primeiro lugar, que a limitación só actúa cando exista un prexuízo; a lei exixe un dano e non un mero perigo para os bens concorrentes que intenta protexer13. E, en segundo lugar, que a limitación debe estar xustificada e ser proporcionada ao obxecto e finalidade da protección que se pretende14. As dúas precisións resultan relevantes na medida en que as denegacións das solicitudes de acceso á información pública deben estar motivadas (art. 20.2).

Xa en último termo procede destacar que o precepto, ao facer referencia á xustificación e proporcionalidade, introduce como criterio de valoración atender “as circunstancias do caso concreto, especialmente a concorrencia dun interese público ou privado superior que xustifique o acceso” (art. 14.2). Este matiz chama a atención, posto que, como xa se sinalou, non é requisito invocar nin acreditar xustificación ningunha para formular a solicitude (art. 12), pero parece que a motivación do interese polo solicitante podería ser determinante para favorecer o acceso á información pública15.

A protección de datos persoais como límite ao exercicio do dereito de acceso á información pública radica na súa condición de dereito fundamental recoñecido como tal e, polo tanto, especialmente protexido pola lei orgánica que o regula (actualmente a Lei orgánica 3/2018, do 5 de decembro, de protección de datos persoais e garantía dos dereitos dixitais). Pola súa banda, o dereito de acceso á información pública foi regulado por lei ordinaria (a Lei 19/2013) e, por iso, o seu exercicio debe acomodarse ao réxime do dereito fundamental. A natureza ordinaria da lei reguladora do dereito foi fortemente criticada por un amplo sector da doutrina que defende que debería ter tido carácter de lei orgánica, ao entender que o dereito de acceso á información pública ten rango de dereito fundamental dada a estreita relación que se aprecia entre o acceso á información pública e o artigo 20.1 d) da Constitución (dereito á información)16.

A conciliación da protección de datos persoais e o exercicio do dereito de acceso á información pública regúlase no artigo 15. Como sinala BURGAR17, pódense establecer tres niveis de protección ou categorías para os datos de carácter persoal: na primeira categoría (máximo grao de protección) atópanse os datos que están especialmente protexidos; na segunda categoría inclúense outros datos de carácter persoal, que non gozan da consideración de especialmente protexidos; e na terceira categoría (menor grao de protección) sitúanse os referidos unicamente a datos identificativos relacionados coa organización, funcionamento ou actividade do órgano ou entidade.

Con relación aos datos que están especialmente protexidos (primeira categoría), o artigo 15 considera dous niveis de protección que xustifican a limitación ou restrición do exercicio do dereito de acceso á información pública. A través do primeiro nivel de protección, limítase o acceso á información pública que contemple datos relacionados coa ideoloxía, a afiliación sindical, a pertenza relixiosa ou as crenzas. Nestes supostos, o acceso á información só estará permitido se os datos son públicos, ou se obtivo con carácter previo e expreso o consentimento do afectado. O segundo nivel de protección aplícase para limitar o acceso á información pública que contén algún dos seguintes datos: datos con referencia á orixe racial, á saúde ou á vida sexual; datos xenéticos ou biométricos; ou datos relativos á comisión de infraccións penais ou administrativas que non levan consigo amoestación pública. Nestes supostos o acceso á información só estará permitido se existe cobertura legal, ou se obtivo con carácter previo e expreso o consentimento do afectado.

O acceso á información pública que conteña datos persoais non especialmente protexidos (segunda categoría) poderá limitarse logo de ponderación suficientemente razoada de interese público na divulgación da información e os dereitos dos afectados cuxos datos aparezan na información. Os criterios para efectuar esta ponderación están definidos no artigo 15.3: a xustificación da petición de acceso; a finalidade do acceso (para fins históricos, científicos, estatísticos); o menor prexuízo dos dereitos dos afectados cando só se consigne a súa identificación; e a maior garantía para os afectados en caso de información que poida afectar á intimidade, seguridade ou a menores.

O acceso á información pública que conteña datos correspondentes á identificación da organización, ao funcionamento ou á actividade pública do órgano ou entidade permitirase salvo que, no caso concreto que se examine, deba prevalecer a protección de datos persoais ou outros dereitos ou bens protexidos constitucionalmente (art. 15.2). A excepción á regra xeral que se contempla no precepto comporta de forma implícita a exixencia dunha ponderación previa de todos os intereses concorrentes18.

Xa en último termo, procede destacar que a información pública que fose obxecto de tratamento para disociar os datos de carácter persoal, impedindo así a identificación dos afectados, está excluída de toda protección (art. 15.4) e, polo tanto, nese caso concreto o acceso á información pública non estará suxeito a ningún tipo de limitación.

A colisión entre a debida protección dos datos persoais e o exercicio do dereito de acceso á información pública é constante, e obriga á ponderación do interese público e dos dereitos dos afectados en cada caso concreto, o que constitúe a orixe do maior número de controversias que xorden na aplicación da lei. De aí que a Axencia Española de Protección de Datos e o Consello de Transparencia e Bo Goberno fixasen de forma conxunta os criterios interpretativos sobre os límites ao exercicio do dereito de acceso á información pública, coa finalidade de clarificar a relación entre as dúas materias e lograr unha interpretación uniforme das normas.

2.1.2 Determinación do suxeito pasivo: os distintos niveis de transparencia

A condición de suxeitos pasivos descríbese nos artigos 2 a 4 da Lei 19/2013, que conforman o capítulo I do seu título I.

Esta foi a cuestión máis debatida, e a que sufriu máis modificacións durante o proceso de elaboración da lei, ao ser o aspecto máis permeable ás suxestións dos expertos19 e ás demandas sociais que se puxeron de manifesto durante a consulta electrónica20, e foron reiteradas polos medios de comunicación durante os anos 2012 e 201321. En consecuencia, durante a tramitación parlamentaria ampliouse o ámbito dos suxeitos pasivos, o que foi interpretado positivamente, aínda que, na realidade, levou consigo unha desnaturalización da concepción orixinal da norma, ao forzar a introdución de réximes particulares para poder ser respectuosa con todos os intereses en xogo22. Así, o ámbito subxectivo da lei quedou configurado en tres niveis de transparencia, en función do maior ou menor grao de exixencia que o lexislador lles impón aos suxeitos pasivos.

O primeiro nivel (art. 2) é o que comprende o maior número de suxeitos pasivos23 e pode identificarse co de máxima transparencia, dada a vinculación de todos eles ao cumprimento tanto das obrigas de publicidade activa previstas (arts. 5 a 8) como á satisfacción do dereito de acceso á información pública (publicidade pasiva, arts. 12 a 24). O grao de detalle que alcanza a enumeración do precepto mereceu unha valoración positiva. Non obstante, algúns autores24 cuestionaron a necesidade de incluír unha referencia concreta a determinados suxeitos ao entender que están xa incluídos noutros ( p. e., as mutuas de accidentes de traballo e enfermidades profesionais). Pola súa parte, outros autores25 criticaron a súa proxección limitada ás actividades suxeitas ao dereito administrativo das institucións do Estado (p. e., a Casa Real) pola dificultade que entraña esta delimitación.

Xa en último termo procede resaltar que, malia o tratamento unitario que en aparencia se lles outorga a todos os suxeitos, ao incluílos no mesmo precepto, na aplicación práctica, as obrigas de publicidade activa son diferentes, sendo maior o grao de exixencia que se lles impón aos suxeitos que teñen a consideración de administracións públicas26. E tampouco resulta plenamente coincidente en todos eles o ámbito de actividade que debe ser transparente conforme a lei27.

O segundo nivel (art. 3), de intensidade notablemente inferior, comprende varios tipos de entidades privadas que presentan diferenzas substanciais entre si, e que quedan sometidas só ao cumprimento dalgunha das obrigas de publicidade activa (previstas no capítulo II do título I). Neste precepto inclúese, por un lado, os partidos políticos e as organizacións sindicais e empresariais; e, por outro lado, as entidades perceptoras de axudas ou subvencións públicas, nunha contía anual relevante en función de determinados parámetros (o denominado terceiro sector). Este precepto non figuraba no proxecto orixinal da lei e incorporouse durante o trámite parlamentario no Congreso dos Deputados.

O que xustificou a inclusión dos partidos políticos e das organizacións sindicais e empresariais foi a importancia da súa actividade e a relevancia constitucional que se lles recoñece ás súas funcións (no título preliminar da Constitución, arts. 6 e 7), e non que entre as súas fontes de financiamento as axudas e subvencións públicas ocupen un lugar destacado. Por conseguinte, aínda que un partido político (ou un sindicato) se financie exclusivamente con recursos privados, continúa suxeito ao cumprimento das obrigas de publicidade activa co mesmo grao de exixencia que outro que reciba varios millóns de euros de subvencións públicas ao ano. Cómpre destacar que durante a tramitación da lei se formulou se tería sido máis correcto regular as obrigas de publicidade activa dos partidos políticos e das organizacións sindicais e empresariais nas súas propias normas reguladoras28.

Para a inclusión das entidades privadas perceptoras do que se denominou un “financiamento público relevante”29, o lexislador estableceu un dobre criterio: un absoluto, percepción de máis de 100.000 € en cómputo anual; e outro relativo, percepción mínima de 5.000 € que comporte, polo menos, o 40 % do total dos ingresos anuais. Estes criterios adoptados polo lexislador perseguen acoller un número suficiente de entidades que xustifique a previsión legal, sen obrigar a que o mero feito de percibir unha pequena cantidade de diñeiro público implique o cumprimento dunhas obrigas que resultarían máis gravosas canto máis pequena fose a entidade. A este respecto cabe sinalar que o mínimo fixado no texto que o Congreso dos Deputados remitiu ao Senado era de 3.000 € e que foi durante a tramitación parlamentaria no Senado onde se acordou a súa elevación ata os 5.000 €.

O terceiro nivel (art. 4) contén unha cláusula residual, ao prever que determinadas persoas físicas e xurídicas que presten servizos públicos ou exerzan potestades administrativas teñan que subministrar a algúns dos suxeitos enumerados no artigo 2.1 (principalmente os que teñen a consideración de administracións públicas) a información que precisen para o cumprimento das súas obrigas en materia de transparencia30. Trátase do nivel de menor intensidade, posto que só lles impón aos suxeitos que comprende a obriga de facilitar determinada información pública ao órgano ou entidade que proceda, logo de requirimento, e non exixe o cumprimento de obriga ningunha en materia de publicidade activa e satisfacción do dereito de acceso á información pública.

Esta cláusula residual persegue un dobre obxectivo: por unha parte, impedir que puidesen quedar á marxe da transparencia persoas relevantes para a sociedade polas funcións que desempeñan (prestación de servizos públicos ou exercicio de potestades administrativas); e, por outra parte, evitar a dificultade que tería suposto para moitas delas a aplicación do procedemento administrativo previsto para o exercicio do dereito de acceso á información pública. Esta previsión legal traslada á Administración pública a carga de articular o procedemento administrativo necesario (requirimento) para que os cidadáns poidan acceder á información pública que consta en poder destas persoas e que, en ocasións, esperta grande interese. Agora ben, sen obviar as virtudes do precepto, criticouse que a súa redacción pode presentar algúns problemas na súa aplicación31: a interpretación e alcance do termo servizo público, cuestión non sempre pacífica na doutrina administrativa; e as consecuencias que poidan derivar do incumprimento da obriga de subministrar a información requirida.

2.2 Ámbito obxectivo

O concepto de información pública delimita o ámbito obxectivo da norma e, polo tanto, as posibilidades de exercer o dereito de acceso á información pública e a imposición das obrigas en materia de publicidade activa.

2.2.1 A información pública: concepto e categorización

Conforme o disposto no artigo 13 da Lei 19/2013, enténdese por información pública “os contidos ou documentos, calquera que sexa o seu formato ou soporte, que consten en poder dalgún dos suxeitos incluídos no ámbito de aplicación deste título e que fosen elaborados ou adquiridos no exercicio das súas funcións”. Esta definición supuxo unha ruptura coa concepción de información que inspiraba o teor do artigo 37 da Lei 30/92, que puña o acento nos documentos32. Na interpretación sistemática do artigo 13, BARRERO non entende acertado considerar que información pública é a que consta en poder dalgún dos suxeitos incluídos no ámbito de aplicación do título I da lei, xa que os suxeitos que se relacionan no artigo 3 (partidos políticos, organizacións sindicais e empresariais e entidades privadas) non están vinculados pola obriga de publicidade pasiva. Por iso, ao seu entender, a expresión “en poder de” debe interpretarse non só como posesión física, senón tamén xurídica33.

A lei agrupa a información que cómpre publicar (arts. 6 a 8) en tres categorías: información institucional, organizativa e de planificación; información de relevancia xurídica; e información económica, orzamentaria e estatística.

Como sinalaron distintos autores34, a información que se inclúe nesta primeira categoría (institucional, organizativa e de planificación) era accesible xa, na maior parte das entidades públicas, con anterioridade á entrada en vigor da lei. O contido desta información debe incluír a atribución de competencias e funcións, a normativa de aplicación, a estrutura organizativa e a identificación dos responsables. A lei exixe tamén a publicación do organigrama e do perfil e traxectoria profesional dos responsables. O artigo 6.2 introduce outras obrigas, como a publicación dos plans e programas anuais e plurianuais que fixen obxectivos concretos, e das actividades, medios e prazo previsto para a súa execución. Esta obriga foi criticada ao entender que presume que as entidades públicas executan correctamente o labor de planificación e dispoñen de plans ben elaborados, presunción que se aparta moito da realidade35. A información institucional e organizativa deberá ser publicada por todos os suxeitos pasivos da lei. A información de planificación só deberán publicala as administracións públicas.

Na segunda categoría (información de relevancia xurídica) inclúense (art. 7) directrices, instrucións, acordos, circulares ou respostas a consultas vinculantes; tamén anteproxectos de lei, proxectos de decretos lexislativos e de regulamentos, as memorias e informes dos expedientes para a elaboración de textos normativos, e calquera outro documento que, segundo a normativa sectorial, teña que ser sometido ao trámite de información pública. Trátase dunha información que reviste grande importancia para os cidadáns, especialmente para os profesionais do dereito; e facilita o control sobre a actuación do poder executivo na elaboración das normas incrementando a seguridade xurídica. Este bloque correspóndese principalmente con información que xa se viña publicando como consecuencia das obrigas emanadas das normas de goberno e administración36.

A terceira categoría inclúe a información máis relevante para satisfacer a demanda pública de transparencia (información económica, orzamentaria e estatística) e persegue xerar ou potenciar a confianza dos cidadáns nas institucións. A tipoloxía considerada no artigo 8 é variada. En concreto, e sen afondar nos aspectos de detalle, requírese a publicación da información dos procesos de contratación e encomendas de xestión; convenios; subvencións e axudas públicas; orzamentos (partidas, execución, indicadores, etc.); contas anuais e informes de fiscalización e auditoría; retribucións e indemnizacións de altos cargos e asimilados; autorizacións e resolucións de compatibilidade; relacións de bens inmobles; información estatística sobre contratos; e, entre outras, información estatística sobre o grao de cumprimento e a calidade na prestación dos servizos públicos. A posta á disposición desta información correspóndelles a todos os suxeitos pasivos da lei; non obstante, as obrigas dos suxeitos incluídos no artigo 3 (partidos políticos, organizacións sindicais e empresariais e entidades privadas perceptoras de axudas ou subvencións públicas nunha contía anual relevante) circunscríbense, exclusivamente, a publicar información sobre os contratos e convenios que subscriban coas administracións públicas, e sobre as axudas e subvencións públicas que reciban.

2.2.2 A publicidade activa: principios xerais e características

Enténdese por publicidade activa a obriga que teñen os suxeitos pasivos de difundir de forma continua e permanente a información pública relevante, para garantir a transparencia da actividade da Administración pública e, asemade, facilitar a participación e o control dos cidadáns sobre os asuntos públicos37.

A publicidade activa tampouco é un concepto novidoso introducido no ordenamento español pola Lei 19/2013, posto que a Lei 30/1992 xa exixía publicidade para determinada información administrativa (p. e., impuña a publicación de determinados actos administrativos e consideraba o trámite de información pública), e a Lei 7/2007 do Estatuto do empregado público establecía a publicación dos nomeamentos dos funcionarios de carreira. A novidade que introduce a Lei 19/2013 radica en que establece verdadeiras obrigas de publicación de información nun volume superior e suficiente para dotar de seguridade os cidadáns e incrementar a súa confianza nas entidades públicas38. Pásase así de publicacións puntuais en boletíns e taboleiros á difusión de maiores volumes de información a través de páxinas web ou de sedes electrónicas (portais de transparencia).

Como principio xeral, establécese a obriga de garantir a transparencia da actividade relacionada co funcionamento e o control da actuación pública (art. 8.2). Esta obriga imponse para todos os suxeitos pasivos do artigo 2 e só parcialmente para os do artigo 3.

O artigo 5.4 especifica que a información que cómpre publicar se debe difundir a través das sedes electrónicas ou páxinas web das entidades públicas, de aí que máis adiante dispoña, para o eido da Administración xeral do Estado, a creación dun portal de transparencia (art. 10). O artigo 11 establece os principios técnicos que deben cumprir as sedes electrónicas, páxinas web ou portais de transparencia que acollan a información, requirindo a súa adaptación a tres principios: accesibilidade, a información debe presentarse estruturada, facilitando a súa identificación e busca; interoperabilidade, a información debe poder compartirse e intercambiarse conforme os estándares vixentes (Esquema Nacional de Interoperabilidade); e reutilización, a información debe subministrarse nun formato que permita o seu tratamento por parte de terceiros.

A lei tamén obriga a que a información obxecto de publicidade activa cumpra coas seguintes características: a publicación da información debe ser periódica e estar actualizada (art. 5.1); a información débese publicar dun xeito claro, estruturada, entendible para os interesados e, preferiblemente, en formatos reutilizables (art. 5.4); e a información debe ser comprensible, de doado acceso, gratuíta e accesible para as persoas con discapacidade (art. 5.5). Coa Lei 19/2013 xa non só importa a información que se publica, senón como se pública. A finalidade desta caracterización exhaustiva é evitar que a publicidade activa se converta nunha mera publicidade formal que non lles permita realmente aos cidadáns localizar e comprender a información que buscan39. En palabras de CRUZ-RUBIO, o obxectivo da lei é evitar a denominada “transparencia opaca”40.

Cómpre salientar que, nos anos de vixencia da lei, a publicidade activa se converteu nunha realidade. As entidades públicas superaron as barreiras tecnolóxicas e difundiron grandes volumes de información. Porén, a información publicada non sempre se axusta ás exixencias impostas pola lei. Entre os principais incumprimentos destacan tres. A denominada sobrecarga informativa: exceso de disposición de información que impide a localización da información que se busca (p. e., páxinas web, sedes electrónicas ou portais de transparencia que publican exceso de información sen estruturar ou en documentos extensos que dificultan a localización da información que se procura). O recurso a unha linguaxe técnica ou complexa que dificulta a comprensión da información por parte das persoas que a demandan e, polo tanto, comporta unha barreira ao acceso (p. e., o abuso da terminoloxía xurídica). E a utilización de formatos non reutilizables, que consiste na disposición de información en formatos con uso restrinxido por requirir un software non xeneralizado ou por non permitir a súa edición e posterior tratamento (p. e., o abuso recorrente do formato PDF).

3 Impacto do COVID-19 no ámbito da transparencia: medidas gobernamentais e efectos da declaración do estado de alarma

A rápida propagación do COVID-19 entre os diferentes países levou consigo a declaración de pandemia global pola OMS o 11 de marzo de 2020. En España, esta situación de alerta sanitaria de máximo nivel xustificou a declaración do estado de alarma (ex art. 116 da Constitución), que foi acordada polo Consello de Ministros o 14 de marzo de 2020 coa aprobación do Real decreto 463/2020, do 14 de marzo, polo que se declara o estado de alarma para a xestión da situación de crise sanitaria ocasionada polo COVID-19.

Como se exporá seguidamente, a aplicación das medidas establecidas na declaración do estado de alarma, unida a determinadas decisións adoptadas polo Goberno para facer fronte a unha crise sanitaria sen precedentes, repercutiu de forma negativa no ámbito da transparencia. Entre os aspectos que resultaron máis afectados cabe destacar catro: a difusión da información sobre a evolución da pandemia; a paralización do dereito de acceso á información pública; a non publicación das adxudicacións dos contratos de emerxencia; e a negativa a revelar a composición e o contido dos informes do denominado Comité de Expertos que asesoraba o Ministerio de Sanidade.

3.1 O control gobernamental da información pública e a restrición da liberdade de prensa

A liberdade de información e o dereito á información integran o contido do dereito fundamental básico recoñecido no artigo 20.1 d) da Constitución, que, pola súa vez, presenta un carácter instrumental41, posto que facilita o exercicio doutros dereitos e resulta esencial para controlar a acción gobernamental.

Este dereito presenta dúas dimensións: a subxectiva, que se relaciona directamente coa limitación do poder público e recoñece o dereito a expresar e difundir opinións e ideas sen inxerencia nin interferencias; e a obxectiva, que constitúe unha garantía constitucional para a libre construción da opinión pública nunha sociedade democrática. Así mesmo, como unha vertente específica do dereito á información configúrase o denominado “dereito á información estatal”42, que, nun Estado democrático, impón a obriga de pór en coñecemento da opinión pública non só as normas (a través da súa publicación), senón tamén as noticias de interese xeral (mediante a súa difusión).

A liberdade de información é un dereito dotado do máximo nivel de protección no ordenamento español. A prohibición de todo tipo de censura previa, prevista no artigo 20.2 da Constitución, configúrase como unha garantía constitucional de carácter absoluto, posto que non pode ceder nin sequera para a protección doutro ben xurídico protexido constitucionalmente, e ten por finalidade salvagardar unha comunicación libre de inxerencia gobernamental43. Polo tanto, o espírito da norma vulnérase tanto se desde o poder público se impulsa que a información se difunda nun sentido determinado como se se oculta información concreta que poida ser relevante para os cidadáns44.

Nun Estado democrático, no contexto da sociedade da información, os medios de comunicación e os profesionais do xornalismo adquiren un amplo protagonismo no control da actividade gobernamental45: a información publicada determina a prevalencia dos temas de interese, orienta a atención dos cidadáns, inflúe na construción da opinión pública e condiciona a axenda dos poderes públicos.

No desenvolvemento da súa actividade, os profesionais da comunicación contribúen á transparencia, e son os grandes beneficiarios da súa función principal46: facilitar un mellor acceso e disposición de información, fontes e datos. Se non teñen liberdade para realizar o seu traballo, porque a información que se lles facilita “está dirixida” ou, directamente, se lles oculta obrigándoos a “silenciar” determinados temas, estase a limitar o seu dereito á liberdade de información e de expresión47. Por conseguinte, os cidadáns receptores desta verán cernado o seu dereito a recibir información veraz, xa que non a estarán a recibir ou a que reciban estará incompleta e non poderá ser contrastada48.

Con carácter previo á declaración do estado de alarma, o Goberno adoptou a primeira medida que tivo impacto directo no eido da transparencia: introduciu un mecanismo de control inusual na difusión de información oficial relativa á evolución da pandemia.

O 12 de marzo de 2020 o Goberno, cunha decisión sen precedentes, prohibiu o acceso dos medios de comunicación á Moncloa e modificou o formato das roldas de prensa, que pasaron a realizarse de forma telemática. Para a xestión das comparecencias creouse un chat no que os xornalistas acreditados, de forma anticipada, facían as súas preguntas ao secretario de Estado de Comunicación. Convocada a rolda de prensa, o secretario de Estado de Comunicación, tras escoller as preguntas que o Goberno estaba disposto a contestar, formuláballas ao membro do Goberno ao que ían dirixidas (indicando o nome do profesional e o medio de comunicación) e este contestábaas. Non se admitían repreguntas49.

A finalidade da medida, reducir a propagación do virus, non foi discutida; pero si se criticou con certa severidade50 que se aproveitasen as circunstancias para impor un novo formato ás roldas de prensa, que non cumpría cos requisitos mínimos exixibles nun sistema democrático consolidado51: non se permitía a realización en directo de preguntas libres, sen filtro nin censura; non se facilitaban respostas breves, directas e sen evasivas; e non existía a posibilidade de formular repreguntas.

Ante esta realidade, que se estaba a prolongar no tempo, máis dun centenar de xornalistas de diversas tendencias editoriais asinaron o 30 de marzo de 2020 o manifesto denominado “A Liberdade de Preguntar”52, exixíndolle ao Goberno o respecto á liberdade de información53. Os profesionais defendían que o control exercido polos medios de comunicación se facía especialmente necesario nun momento en que o Goberno estaba dotado de potestades extraordinarias, e exixían a posibilidade de formular as preguntas en directo e de repreguntar, aínda que as roldas de prensa continuasen desenvolvéndose de forma telemática. Ademais, remarcaban dúas cuestións: en primeiro lugar, que o feito de que fose un membro do propio Goberno o que formulase as preguntas a outros membros do Goberno evidenciaba unha falta absoluta de transparencia e un forte interese por controlar a información; e, en segundo lugar, que o estado de alarma non se podía utilizar para socavar o exercicio do artigo 20.1 d) da Constitución, que garante o dereito fundamental “a comunicar ou recibir libremente información veraz”54.

Dada a presión exercida polos xornalistas e os medios de comunicación, o Goberno rectificou a súa decisión anunciando o 5 de abril de 2020 que os xornalistas poderían volver facer preguntas de forma directa, mediante un mecanismo aleatorio, público e verificable.

Ao longo da pandemia, pero especialmente durante o primeiro confinamento, o Goberno despregou tamén un control sen precedentes sobre os contidos informativos relacionados co COVID-19: a maior parte da información pública procedía do Gabinete de Comunicación do Goberno, era monotemática e os xornalistas non tiñan oportunidade nin de contrastala nin de contrarrestala.

En liña con esta política gobernamental, impediuse que xornalistas e medios de comunicación tivesen acceso aos hospitais, ás residencias e aos espazos habilitados de urxencia para acoller os féretros durante as semanas máis virulentas da pandemia. A diferenza doutros países, non se publicaron fotografías nin imaxes nos medios de comunicación do transporte ou almacenamento de féretros55. Esta censura foi denunciada por algúns profesionais da comunicación en diferentes reportaxes publicadas56, e considerouse un incumprimento flagrante de obrigas gobernamentais en materia de transparencia57, ao entender que era unha obriga ineludible do Goberno, que cobraba especial relevancia nunha situación de confinamento, ter acompañado as informacións sobre o número de falecidos con fotografías e imaxes dos féretros.

Esta estratexia comunicativa do Goberno durante o primeiro estado de alarma pretendeu diluír os mecanismos de control que corresponden á opinión pública e revelou certo interese en “promover ou ocultar” información concreta de forma monopolizadora. Neste sentido, El País publicou o 15 de abril que o CIS incorporara unha pregunta ao último barómetro sobre se había que “manter a liberdade total para a difusión de noticias e informacións sobre o coronavirus” ou se sería mellor “restrinxir toda a información sobre a pandemia a fontes oficiais”58. A inserción desta pregunta foi interpretada como unha invitación á censura estatal e acusouse o Goberno de buscar unha resposta favorable dos cidadáns mediante unha redacción da pregunta afastada da neutralidade59.

3.2 A suspensión do dereito de acceso á información pública

Como xa se expuxo (no apartado 2.1.1), o dereito de acceso á información pública permite a solicitude de información que consta en poder das administracións públicas cos únicos límites que prevé a Lei 19/2013.

A disposición adicional terceira do Real decreto 463/2020 acordou a suspensión de termos e a interrupción de prazos correspondentes a todos os procedementos administrativos60, que quedaron suspendidos cunha única excepción (recollida no apartado cuarto da D.A.): a interrupción de prazos non afectaría aos procedementos administrativos cuxo obxecto estivese estreitamente vinculado aos feitos xustificativos do estado de alarma. Non obstante, poucos días despois, este apartado cuarto foi modificado a través do Real decreto 465/2020, que lles atribuíu aos organismos públicos a competencia para decidir de forma motivada se continuaban, ou non, coa tramitación dos procedementos administrativos, aínda que o seu obxecto estivese vinculado estreitamente a situacións xeradas polo estado de alarma ou resultase indispensable para a protección do interese xeral ou o funcionamento básico dos servizos.

Con esta modificación estableceuse unha potestade administrativa discrecional para suspender de facto o dereito de acceso á información pública, incluíndo as solicitudes de datos ou información relacionadas co COVID-19, posto que quedaron afectadas tanto as solicitudes de acceso á información que se presentaran antes da declaración do estado de alarma como todas aquelas solicitudes que foron presentadas con posterioridade. A suspensión discrecional destes procedementos tivo como consecuencia unha dilación indefinida do prazo para resolver as solicitudes formuladas no ámbito da transparencia (un mes desde a súa recepción polo órgano competente)61.

A paralización do dereito de acceso á información pública foi duramente criticada por tres motivos62: en primeiro lugar, porque o desenvolvemento destes procedementos non era prexudicial para a situación sanitaria, posto que os empregados públicos estaban a teletraballar; en segundo lugar, porque, aínda que a Lei 19/2013 considera limitacións ao exercicio do dereito de acceso, non resultan de aplicación a este caso ante o ben xurídico superior que constitúe a saúde pública; e, en terceiro lugar, porque noutros ámbitos administrativos a interrupción dos prazos quedou exceptuada (p. e., nos eidos tributario e da seguridade social).

O impacto desta medida no ámbito da transparencia reabriu un vello debate sobre a natureza xurídica do dereito de acceso á información pública, xa que, a diferenza da posición defendida polo TEDH e outras entidades internacionais como a OSCE e a UNESCO, en España non ten rango de dereito fundamental63.

Os que defenden que debería ter sido recoñecido como tal argumentan que a súa suspensión durante a pandemia implicou, pola súa vez, a restrición ou suspensión doutros dereitos que si teñen rango de fundamentais, como son o dereito a comunicar ou recibir libremente información veraz por calquera medio de difusión (art. 20.1.d) e o dereito a participar nos asuntos públicos (art. 23.1)64.

3.3 O incumprimento da obriga de publicidade activa: a opacidade da contratación pública de emerxencia e a ocultación da composición do Comité de Expertos

Como xa se expuxo (no apartado 2.2.2), a publicidade activa correspóndese coa publicación de información a través das páxinas e portais gobernamentais en cumprimento das obrigas que establece a Lei 19/2013 (arts. 6 a 8).

O cumprimento destas obrigas está directamente relacionado co bo funcionamento do Portal da Transparencia, por iso se xerou unha enorme polémica nas redes sociais cando o ABC publicou o 16 de abril de 2020 unha noticia afirmando que o Goberno aproveitara a declaración do estado de alarma para intervir o Portal da Transparencia da Administración xeral do Estado65.

A partir desta noticia, diferentes medios de comunicación pronunciáronse sobre a imposibilidade de obter información a través do Portal da Transparencia66. Ante esta circunstancia, o Goberno, empregando unha nota informativa67, viuse obrigado a explicar a dobre función que ten asignada o Portal da Transparencia: por unha banda, é unha plataforma de publicidade proactiva sobre a actividade gobernamental, e, por outra banda, é a canle para exercer o dereito de acceso á información pública. Con relación á primeira cuestión, o Goberno recalcou que a publicidade activa continuaba funcionando con normalidade. E, con relación ao segundo aspecto, o Goberno tivo que aclarar que a interrupción dos prazos, e a conseguinte suspensión dos procedementos administrativos, afectaba unicamente á resolución dos procedementos, pero non á posibilidade de formular solicitudes. O que o Goberno quixo destacar foi que seguían dando publicidade á súa actividade e que as solicitudes de acceso á información pública podían formularse con normalidade, aínda que non fosen tramitadas nin resoltas pola interrupción de prazos decretada68.

As explicacións dadas polo Goberno sobre un dos piares básicos da transparencia (a publicidade activa) consideráronse insuficientes por dous motivos: a falta de información sobre os contratos públicos de emerxencia adxudicados e a negativa a revelar a identidade dos membros do Comité de Expertos que asesoraba o Ministerio de Sanidade respecto ao COVID-19 e dos seus informes, entre os que estaban as avaliacións das comunidades autónomas para a denominada “fase de desescalada”. O COVID-19 impactou así no ámbito da transparencia ao afectar aos mandatos de publicación ou coñecemento público que derivaban de dúas leis diferentes: a Lei 9/2017, do 8 de novembro, de contratos do sector público (Lei 9/2017), e a Lei 33/2011, do 4 de outubro, xeral de saúde pública (Lei 33/2011).

A suspensión de termos e a interrupción de prazos acordada polo Real decreto 463/2020 afectou a todos os procedementos administrativos; entre eles, aos de contratación pública. Non obstante, con carácter previo á declaración do estado de alarma, polo Real decreto-lei 7/2020, do 12 de marzo, habilitárase o recurso ao procedemento de emerxencia para atender as necesidades derivadas do COVID-19 (art. 16) nun intento de aliñar a contratación pública á situación de emerxencia sanitaria69. Este procedemento, previsto na Lei 9/2017 (art. 120), permite contratar sen atender a ningún tipo de procedemento, habilitando mesmo o recurso á contratación verbal (art. 37.1).

No entanto, a incidencia do procedemento de emerxencia na publicidade dos contratos públicos é relativa, posto que só afecta ao anuncio previo das licitacións, pero non á publicación dos contratos adxudicados, que para os subscritos coa Administración xeral do Estado debe levarse a cabo no prazo de 15 días, tanto no perfil do contratante como no BOE (art. 154 LCSP). Ademais, a contratación pública, con independencia do procedemento empregado, é obxecto dunha obriga expresa de publicidade activa segundo a propia Lei 19/2013 (art. 8). Polo tanto, ao non existir ningunha excepción nin na Lei 9/2017 nin na Lei 19/2013, o Goberno continuaba obrigado a cumprir coas obrigas de publicidade dos contratos asinados porque, no seu defecto, vulneraba a transparencia e impedía o axeitado control sobre o respecto ás normas e principios básicos da contratación pública70.

O Observatorio da Contratación Pública foi o primeiro en detectar e denunciar que faltaba información sobre os contratos de emerxencia, tanto no Portal da Transparencia da Administración Xeral do Estado como na Plataforma de Contratación do Estado. E a Xunta Consultiva de Contratación Pública do Estado difundiu unha nota informativa na páxina web do Ministerio de Facenda recordando a obriga de publicar todos os contratos subscritos, incluídos os de emerxencia. Malia a presión mediática, a publicación dos contratos de emerxencia non se produciu ata que xa transcorrera máis dun mes desde a declaración do estado de alarma71.

Este atraso na subministración de información sobre os contratos adxudicados resultou fortemente criticado ao entender que a publicidade dos contratos de emerxencia reviste especial importancia porque o recurso a este procedemento é máis opaco, dispón de menos controis e se afasta do espírito e da práctica que debe guiar toda contratación pública72.

En plena tormenta mediática pola opacidade dos contratos de emerxencia, o director do Centro de Coordinación de Alertas e Emerxencias Sanitarias, nunha rolda de prensa televisada o 6 de maio de 2020, negouse a revelar a identidade dos membros do Comité Científico Técnico do Ministerio de Sanidade (Comité de Expertos), que estaba a asesorar o Goberno na aplicación dos criterios que cada comunidade autónoma tería que cumprir para cambiar de fase, na execución do denominado “plan de desescalada” establecido para saír do confinamento decretado pola emerxencia sanitaria provocada polo COVID-19. A razón esgrimida para defender o seu anonimato foi evitar a presión social e mediática que podería recaer sobre estes profesionais, garantindo así que puidesen desenvolver o seu traballo con maior liberdade.

Desde o punto de vista sociolóxico, a noticia foi mal acollida polos cidadáns, que a interpretaron como unha nova mostra de falta de transparencia da actividade gobernamental durante a pandemia73.

Non obstante, desde o punto de vista xurídico, deuse un paso máis, e interpretouse como un incumprimento do Goberno da obriga de publicidade activa imposta pola Lei 19/201374, posto que tanto a composición dos membros do Comité Científico Técnico como o contido dos informes por el elaborados constituían información pública conforme o artigo 11 da Lei 33/201175; e, ademais, os informes do Comité estaban sendo utilizados para motivar as decisións adoptadas polo Ministerio de Sanidade (nos termos previstos polo art. 88.6 en relación co art. 35, ambos os dous da Lei 39/2015), polo que quedaba excluída a súa natureza de informes internos de carácter auxiliar ou de apoio respecto dos cales o artigo 18.1.b) da Lei 19/2013 si tería xustificado a exclusión do dereito de acceso.

Ante esta opacidade, varios medios de comunicación exerceron o seu dereito de acceso á información pública e formularon solicitudes a través do Portal da Transparencia da Administración Xeral do Estado a reclamar tanto o nome dos membros do Comité Científico Técnico do Ministerio de Sanidade como o contido dos seus informes e actas76.

Ante o descontento social e a presión mediática, o 25 de maio de 2020 o Ministerio de Sanidade publicou na súa páxina web os informes correspondentes a todas as comunidades autónomas sobre o cambio de fase no plan de desescalada. Porén, mantivo o anonimato sobre os membros do Comité de Expertos, cuxos nomes non se fixeron públicos ata o 29 de decembro de 202077 tras un requirimento presentado polo Consello de Transparencia e Bo Goberno, que nunha resolución estimatoria da solicitude formulada por un avogado considerou que o coñecemento dos nomes do Comité de Expertos non só non vulneraba o dereito á protección de datos, senón que resultaba especialmente necesario porque favorecía o control da actividade pública por parte dos cidadáns en “decisións gobernamentais relevantes”78.

4 Reflexión final

A situación xerada tras a declaración do estado de alarma (paralización da actividade económica, confinamento e actores gobernamentais como fonte practicamente exclusiva de información) favoreceu a concentración de amplos poderes arredor do Goberno. Neste contexto, favorable á restrición de liberdades, a transparencia tería que ter redobrado a súa importancia, como instrumento para controlar a actividade gobernamental nunha situación extraordinaria e promover a rendición de contas. Emporiso, en plena sociedade da información, durante o inicio da pandemia, o Goberno exerceu un control inusual sobre os contidos informativos que levou profesionais e medios de diferentes tendencias a denunciar que se lles estaba obrigando a silenciar determinados temas e que se lles estaba a subministrar información nesgada, o que constituía unha vulneración do seu dereito á liberdade de información e de expresión e, ademais, propiciaba que se propagase a desinformación e promovía a manipulación política.

O avance da pandemia evidenciou, así mesmo, a fraxilidade dos mecanismos previstos para a tutela da transparencia, que practicamente quedaron sen efecto por unha cuestión meramente administrativa (a interrupción dos prazos administrativos).

Con relación ao dereito de acceso á información pública, a crise sanitaria puxo de manifesto, en primeiro lugar, que o seu exercicio depende en exceso de normas administrativas, destacando así o erro de non ter recoñecido o seu carácter de dereito fundamental; e, en segundo lugar, que garda unha estreita relación co contido esencial do dereito fundamental á liberdade de información, pero tal como está configurado non resulta útil nin se acomoda ás necesidades do seu exercicio.

Con relación ao cumprimento das obrigas de publicidade activa, a crise sanitaria puxo de manifesto que a transparencia foi substituída pola comunicación institucional, sendo reiteradas as polémicas sobre a ausencia e/ou falta de calidade da información pública. Non obstante, a transparencia non se pode confundir coa comunicación. A transparencia é neutra, cínguese a datos e feitos obxectivos (información), persegue a rendición de contas e ten por obxecto o control da actividade gobernamental. Como puido comprobarse durante a pandemia, a comunicación encádrase nun marco subxectivo de interpretación, queda ao arbitrio do emisor e, en último termo, persegue a adhesión do receptor.

A teor das circunstancias descritas, cabe extraer dúas conclusións: en primeiro lugar, que a transparencia é esencial nun Estado democrático e de dereito e, polo tanto, non admite interrupcións; e, en segundo lugar, que o carácter ordinario da Lei 19/2013 se revelou como un obstáculo para o desenvolvemento das funcións que a transparencia ten atribuídas nunha sociedade democrática. As previsións legais para a tutela da transparencia perderon a súa eficacia por completo tras a declaración do estado de alarma, momento no que era máis necesario que nunca axilizar o acceso á información pública, especialmente a xornalistas e medios de comunicación, que son os que facilitan o control da actividade gobernamental nunha situación extraordinaria e garanten a construción dunha opinión pública libre e informada.

Bibliografía

ABAD, L., “El derecho a la información y las libertades informativas en el ámbito europeo”, Bel Mallén, I. e Corredoira y Alfonso, L. (dirs.), Derecho de la información. El ejercicio del derecho a la información y su jurisprudencia, Centro de Estudos Políticos e Constitucionais, Madrid, 2015.

AGUILAR CALAHORRO, A., “El derecho fundamental a la comunicación 40 años después de su constitucionalización, expresión, televisión e internet”, Revista de Derecho Político, UNED, n. 100, Madrid, 2017.

ARES GONZÁLEZ, V., “Los ámbitos subjetivo y objetivo de la transparencia de la actividad pública”, Revista Jurídica de Castilla y León, n. 33, mayo 2014.

ARENILLA SÁEZ, M. e REDONDO LEBRERO, J.C., Crisis y reforma de la Administración Pública, Netbiblo, Oleiros, 2011.

BARRERO RODRÍGUEZ, C., Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno. Estudio de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, Tecnos, Madrid, 2014.

BASTIDA FREIJEDO, F., “Medios de comunicación social y democracia en veinticinco años de Constitución”, Revista Española de Derecho Constitucional, n. 71, 2004.

BLANES CLIMENT, M.A., “La incidencia del Covid-19 sobre la transparencia de las instituciones públicas”, Revista Española de la Transparencia, n. 11, 2020.

BURGAR ARQUIMBAU, J.M., “Aproximación a la protección de datos de carácter personal en el marco de Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno”, Revista Digital CEMCI, n. 23, 2014.

CABALLERO TRENADO, L., “El confinamiento del derecho a la información”, Estudios en derecho a la información, n. 13, 2022.

CRUZ-RUBIO, C.N., “Gobierno abierto, transparencia y rendición de cuentas. Marco conceptual”, Villoria Mendieta, M., Forcadell Esteller, X. e Baena García, L. (coords.), Buen gobierno, transparencia e integridad institucional en el gobierno local, Madrid, 2017.

ESPINOSA SÁNCHEZ, N., “Censura y manipulación informativa durante las primeras semanas de la crisis del Coronavirus en España”, La Razón Histórica, n. 46, 2020.

GARCÍA MEILÁN, J.C., “La contratación pública de emergencia”, Revista de Contratación Pública Práctica, n. 167, 2020.

GIMENO FELIÚ, J.M., “La crisis sanitaria Covid-19 y su incidencia en la contratación pública”, El Cronista del Estado Social y Democrático, n. 86-87, 2020.

GONZÁLEZ LEÓN, P., “La senda de la transparencia en España durante la Covid-19”, Revista Española de la Transparencia, n. 11, 2020.

GUICHOT REINA, E., Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno. Estudio de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, Tecnos, Madrid, 2014.

HERNÁNDEZ RAMOS, M., “El derecho de acceso a la información pública en la jurisprudencia del TEDH: un derecho instrumental imprescindible para la eficacia del Convenio desde la teoría general de los derechos”, Teoría y Realidad Constitucional, n. 42, 2018.

IBÁÑEZ PEIRÓ, A., “La actividad informativa del Gobierno español durante la emergencia sanitaria provocada por el coronavirus, Covid-19”, Revista Española de Comunicación en Salud, n. extra 1, 2020.

MORETÓN TOQUERO, M.ªA., “Los límites del derecho de acceso a la información pública”, Revista Jurídica de Castilla y León, n. 33, maio 2014.

NÚÑEZ MARTÍNEZ, M.A., “El Tribunal Constitucional y las libertades del artículo 20 de la Constitución española”, Revista de Derecho, UNED, n. 3, 2008.

ORDUÑA PRADA, E., “La estructura orgánica del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno”, Troncoso Reigada, A. (coord.), Comentario a la ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, Civitas, Madrid, 2017.

PIÑAR MAÑAS, J.L., “Transparencia y derecho de acceso a la información pública. Algunas reflexiones en torno al derecho de acceso en la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información y buen gobierno”, Revista Catalana de Dret Públic, n. 49, 2014.

RAMÍREZ ALUJAS, A., “Gobierno Abierto, Servicios Públicos 2.0 y Ciudadanía Digital: Notas para una nueva agenda de modernización de la gestión pública en Iberoamérica”, GIGAPP Estudios/Working Papers, 2011.

RODRÍGUEZ BLANCO, V., “¿Se vulneró el Derecho a recibir información durante el primer estado de alarma en la crisis del Covid-19?”, Revista Española de la Transparencia, n. 12, 2021.

SÁNCHEZ DE DIEGO FERNÁNDEZ DE LA RIVA, M., “El derecho de acceso a la información pública en España y los Países Bajos. Dos escenarios mejorables”, Estudios de Deusto, vol. 64, n. 2, 2016.

SÁNCHEZ DE DIEGO FERNÁNDEZ DE LA RIVA, M., El derecho de acceso a la información. Un tortuoso camino. O, cómo convertir la carretera de la transparencia en una autopista, Fragua, Madrid, 2022.

SIERRA RODRÍGUEZ, J., “A modo de introducción: apuntes básicos sobre la Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno”, Sánchez de Diego Fernández de la Riva, M. (coord.), Apuntes sobre la transparencia, UCM, Madrid, 2018.

---