Revista Galega de Administración Pública, EGAP

Núm. 63_enero-junio 2022 | pp. 183-207

Santiago de Compostela, 2022

https://doi.org/10.36402/regap.v1i63.4917

© María Olaya Godoy Vázquez

ISSN-e: 1132-8371 | ISSN: 1132-8371

Recibido: 31/03/2022 | Aceptado: 14/07/2022

Editado bajo licencia Creative Commons Atribution 4.0 International License

Impacto do COVID-19 na transparencia

Impacto del COVID-19 en la transparencia

Impact of COVID-19 on transparency

María Olaya Godoy Vázquez

Profesora ayudante doctora de Derecho Constitucional

Universidad Complutense de Madrid

https://orcid.org/0000-0002-9775-1139

olagodoy@ucm.es

Resumo: A declaración do estado de alarma en marzo de 2020 para facer fronte a unha crise sanitaria sen precedentes provocada pola irrupción do COVID-19 en España levou consigo a suspensión dos procedementos administrativos, incluída a tramitación das solicitudes de acceso a la información pública; impuxo restricións ao exercicio da liberdade de prensa; e evidenciou a fraxilidade dos mecanismos considerados na Lei 19/2013 para a tutela da transparencia. Ao longo deste estudo realízase unha aproximación ao ámbito xurídico da transparencia e analízase o impacto que o COVID-19 despregou nos seus distintos aspectos.

Palabras clave: COVID-19, estado de alarma, transparencia, liberdade de prensa, dereito de acceso á información, información pública, suspensión de procedementos administrativos, contratación pública de emerxencia.

Resumen: La declaración del estado de alarma en marzo de 2020 para hacer frente a una crisis sanitaria sin precedentes provocada por la irrupción del COVID-19 en España conllevó la suspensión de los procedimientos administrativos, incluida la tramitación de las solicitudes de acceso a la información pública; impuso restricciones al ejercicio de la libertad de prensa; y evidenció la fragilidad de los mecanismos contemplados en la Ley 19/2013 para la tutela de la transparencia. A lo largo del presente estudio se realiza una aproximación al ámbito jurídico de la transparencia y se analiza el impacto que el COVID-19 ha desplegado en sus distintos aspectos.

Palabras clave: COVID-19, estado de alarma, transparencia, libertad de prensa, derecho de acceso a la información, información pública, suspensión de procedimientos administrativos, contratación pública de emergencia.

Abstract: The declaration of the state of alarm in March 2020 to confront an unprecedented health crisis caused by the outbreak of COVID-19 in Spain led to the suspension of administrative procedures, including processing requests for access to public information; imposed restrictions on the exercise of freedom of the press; and evidenced the fragility of the mechanisms addressed in Act 19/2013 for the protection of transparency. This study provides an approach to the legal field of transparency and analyses the impact that COVID-19 has had on its different aspects.

Key words: COVID-19, state of alarm, transparency, freedom of the press, right of access information, public information, suspension of administrative procedures, emergency public procurement.

Sumario: 1 Introducción. 2 Ámbito jurídico de la transparencia. 2.1 Ámbito subjetivo. 2.1.1 Determinación del sujeto activo: el derecho de acceso a la información pública. 2.1.2 Determinación del sujeto pasivo: los distintos niveles de transparencia. 2.2 Ámbito objetivo. 2.2.1 La información pública: concepto y categorización. 2.2.2 La publicidad activa: principios generales y características. 3 Impacto del COVID-19 en el ámbito de la transparencia: medidas gubernamentales y efectos de la declaración del estado de alarma. 3.1 El control gubernamental de la información pública y la restricción de la libertad de prensa. 3.2 La suspensión del derecho de acceso a la información pública. 3.3 El incumplimiento de la obligación de publicidad activa: la opacidad de la contratación pública de emergencia y la ocultación de la composición del Comité de Expertos. 4 Reflexión final.

1 Introducción

La situación de pandemia provocada por el COVID-19 ha impactado de lleno en la transparencia, poniendo de manifiesto la fragilidad de los mecanismos contemplados para su tutela y la necesidad de proceder a su fortalecimiento1.

Durante los primeros meses de la crisis sanitaria (abril y mayo de 2020), se generalizó una percepción de falta de transparencia en la actividad gubernamental y de censura informativa2, debido a la concurrencia de distintos factores: cambio de formato en las ruedas de prensa y control de preguntas; suspensión, restricción o demora del acceso a la información pública; opacidad de los contratos públicos de emergencia adjudicados; y, entre otros, ocultación de la relación de miembros integrantes del Comité de Expertos que asesoraba al Gobierno, y del contenido de los informes empleados para autorizar el denominado proceso de “desescalada”. La conjunción de estas circunstancias, en el marco de un estado de alarma declarado para hacer frente a una crisis sanitaria sin precedentes, propició que los medios de comunicación incorporasen a la agenda mediática noticias relacionadas con la transparencia y la libertad de información3, argumentando que en este contexto el acceso sin restricciones a la información pública adquiría la máxima relevancia por dos motivos: para satisfacer el aumento de la demanda ciudadana y como fórmula para ejercer un nivel mínimo de control sobre la actividad gubernamental.

La labor de los medios de comunicación contribuye de manera esencial al ejercicio de ese necesario control de la actividad gubernamental, y se complementa con los mecanismos de transparencia contemplados en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (Ley 19/2013).

Conforme a lo dispuesto en esta ley, la regulación de la transparencia en España se ha articulado en torno a dos aspectos: la obligación de publicidad activa de la actividad pública y el reconocimiento y garantía del derecho de acceso a la información pública. En la práctica, su aplicación se ha concretado en la imposición de obligaciones vinculantes para los responsables y en las consecuencias jurídicas derivadas de su vulneración.

Desde una perspectiva jurídica, la transparencia puede definirse como el deber (o la voluntad) de dar razón de los propios actos, es decir, de explicar de forma razonada y razonable las actuaciones llevadas a cabo4. Se pretende así ofrecer una imagen de solvencia frente a terceros. Sin embargo, desde un punto de vista político, la transparencia va más allá, y se erige en instrumento medidor de la realización del Estado democrático y de derecho5. El Gobierno transparente fomenta la rendición de cuentas ante los ciudadanos y promueve un control social permanente6. La transparencia se convierte así en un instrumento para reforzar la confianza ciudadana, promover la cohesión social y contribuir al fortalecimiento de las instituciones. Más transparencia conlleva, por tanto, mejor calidad democrática7.

La declaración del estado de alarma, ya declarado inconstitucional8, suspendió el ejercicio de derechos que gozan en nuestro ordenamiento del máximo nivel de protección, como son la libertad religiosa, la libertad de circulación y de residencia, la libertad de información y el derecho a la educación. Y conllevó la interrupción de todos los plazos administrativos (y la suspensión de todos los procedimientos administrativos), incluidos los relativos a la tramitación de las solicitudes de acceso a la información pública. La adopción de esta medida, sin precedentes, no solo privó a los ciudadanos de este derecho, que cobra especial relevancia en tiempos de incertidumbre, sino que, además, restó eficacia a la libertad de prensa al restringir el derecho que tienen los medios de comunicación a obtener y difundir información pública9.

A lo largo de este estudio se realiza una aproximación al ámbito jurídico de la transparencia (II) desde sus dos vertientes: su ámbito subjetivo (2.1) y su ámbito objetivo (2.2). A continuación, se aborda el impacto que la declaración del estado de alarma ha tenido en distintos aspectos de la transparencia (III): control de la información y restricción del ejercicio de las libertades informativas (3.1); suspensión del derecho de acceso a la información pública (3.2); e incumplimiento de las obligaciones de publicidad activa (3.3). El estudio concluye con una breve reflexión final (IV).

2 Ámbito jurídico de la transparencia

La Ley 19/2013 constituye la norma general sobre transparencia en España, generalidad que se deriva del carácter de legislación básica que presentan la mayor parte de sus preceptos, de su amplio ámbito de aplicación y del concepto de información pública sobre el que pivota.

A tenor de lo dispuesto en su artículo 1, la ley pretende ampliar y reforzar la transparencia de la actividad pública, así como regular y garantizar el derecho de acceso a la información relativa a esa actividad, además de establecer obligaciones de buen gobierno que no integran el objeto de este estudio.

2.1 Ámbito subjetivo

Al efectuar una aproximación al ámbito subjetivo de la Ley 19/2013, cabe distinguir el análisis desde la perspectiva del sujeto activo (titular del derecho de acceso a la información pública) y desde la posición de los sujetos pasivos (obligados a ser transparentes).

2.1.1 Determinación del sujeto activo: el derecho de acceso a la información pública

La ley dedica el capítulo II del título I (arts. 12 a 24) a regular el derecho de acceso a la información pública. Así, en su artículo 12 reconoce el derecho de acceso a la información pública de “todas las personas”, por remisión del artículo 105 B) de la Constitución. Por consiguiente, la titularidad del derecho se atribuye a personas físicas y jurídicas, nacionales y extranjeras. Con esta regulación se introduce un gran avance respecto de la normativa anterior, puesto que la Ley 30/92, en su artículo 37, utilizaba el término ciudadano y restringía el ejercicio del derecho de acceso a la acreditación de un interés legítimo. La Ley 19/2013 comporta ahora el reconocimiento del derecho de acceso bajo un concepto más amplio y, por consiguiente, otorga una amplísima legitimación activa al no exigir la acreditación de ningún requisito especial para solicitar y acceder a la información pública.

El ejercicio del derecho de acceso se lleva a cabo por solicitud, tramitada conforme al procedimiento que se regula en el artículo 17: escrito dirigido al titular del órgano (o entidad) que esté en posesión de la información que se desea obtener haciendo constar la identidad del solicitante, la información concreta a la que se desea acceder, una dirección de contacto y la modalidad de acceso preferida.

Se establecen asimismo los criterios para la inadmisión de las solicitudes (art. 18), delimitando como causas: que la información solicitada esté en proceso de elaboración o publicación general; que tenga carácter auxiliar o de apoyo (p. e. borradores o informes internos); que esté en proceso de reelaboración; que se haya dirigido a un órgano que no posea la información; que se trate de peticiones manifiestamente repetitivas; o que tenga carácter abusivo. La inadmisión determina la finalización del procedimiento; no obstante, procede destacar que la ley exige que la inadmisión sea motivada en todo caso. Conforme a los criterios interpretativos fijados por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno10, la exigencia de motivación implica expresar la causa de inadmisión, y su correspondiente justificación legal o material, de una forma concreta y aplicada a cada caso.

Admitido a trámite el procedimiento, la solicitud deberá ser resuelta en el plazo de un mes, a contar desde su recepción por el órgano competente para resolverla, plazo que podrá ser ampliado por otro mes más, en caso de complejidad o del amplio volumen de información a facilitar (art. 20.1). En caso de estimación, el acceso a la información pública solicitada se efectuará preferentemente por vía electrónica y con carácter gratuito (art. 22.1). La no resolución en plazo tendrá efecto desestimatorio (art. 20.4) y facultará, o bien para la interposición de recurso ante la jurisdicción contencioso-administrativa (art. 20.5), o bien para la formulación de recurso ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (art. 24), recurso que tiene carácter sustitutivo de los recursos administrativos ordinarios: alzada o reposición11.

La denegación de la solicitud formulada deberá ser motivada (art. 20.2) y también abrirá la vía de recurso por cualquiera de las dos opciones. Las reclamaciones (por denegación expresa o desestimación por transcurso del plazo máximo para resolver) deberán interponerse en el plazo de un mes, y deberán ser resueltas en un plazo de tres meses. Ya en último término resulta destacable que el incumplimiento reiterado del plazo previsto para resolver las solicitudes se califica como infracción grave (art. 20.6).

La propia Constitución establece en el artículo 105 b) tres límites al ejercicio del derecho de acceso a la información pública: la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de delitos y la intimidad de las personas. Al emanar toda la regulación del derecho de acceso de ese precepto constitucional, los límites que contempla deben ser tenidos en cuenta para el desarrollo legislativo. Por consiguiente, la ley, en su artículo 14, recoge una serie de ámbitos que limitan el acceso a la información pública cuando pueda suponer un perjuicio; y en su artículo 15 concilia la relación entre el derecho de acceso a la información pública y la protección de datos personales.

En el sentido expuesto, el artículo 14 incorpora las previsiones constitucionales y añade una serie de campos que rigen como límite: las relaciones exteriores; las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control; intereses económicos y comerciales; la política económica y monetaria; el secreto profesional; la propiedad industrial e intelectual; los procesos de toma de decisión; y la protección del medio ambiente. A título conclusivo, cabría señalar que, a través de estos ámbitos, se protegen intereses de naturaleza pública, derechos e intereses privados, o derechos fundamentales12. A este respecto es importante precisar dos cuestiones. En primer lugar, que la limitación solo actúa cuando exista un perjuicio; la ley exige un daño y no un mero peligro para los bienes concurrentes que intenta proteger13. Y, en segundo lugar, que la limitación debe estar justificada y ser proporcionada al objeto y finalidad de la protección que se pretende14. Ambas precisiones resultan relevantes en la medida en que las denegaciones de las solicitudes de acceso a la información pública deben estar motivadas (art. 20.2).

Ya en último término procede destacar que el precepto, al hacer referencia a la justificación y proporcionalidad, introduce como criterio de valoración atender “a las circunstancias del caso concreto, especialmente a la concurrencia de un interés público o privado superior que justifique el acceso” (art. 14.2). Este matiz llama la atención, puesto que, como ya se ha señalado, no es requisito invocar ni acreditar justificación alguna para formular la solicitud (art. 12), pero parece que la motivación del interés por el solicitante podría ser determinante para favorecer el acceso a la información pública15.

La protección de datos personales como límite al ejercicio del derecho de acceso a la información pública radica en su condición de derecho fundamental reconocido como tal y, por tanto, especialmente protegido por la ley orgánica que lo regula (actualmente la Ley orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales). Por su parte, el derecho de acceso a la información pública ha sido regulado por ley ordinaria (la Ley 19/2013) y, por ello, su ejercicio debe acomodarse al régimen del derecho fundamental. La naturaleza ordinaria de la ley reguladora del derecho ha sido fuertemente criticada por un amplio sector de la doctrina que defiende que debería haber tenido carácter de ley orgánica, al entender que el derecho de acceso a la información pública tiene rango de derecho fundamental dada la estrecha relación que se aprecia entre el acceso a la información pública y el artículo 20.1 d) de la Constitución (derecho a la información)16.

La conciliación de la protección de datos personales y el ejercicio del derecho de acceso a la información pública se regula en el artículo 15. Como señala BURGAR17, se pueden establecer tres niveles de protección o categorías para los datos de carácter personal: en la primera categoría (máximo grado de protección) se encuentran los datos que están especialmente protegidos; en la segunda categoría se incluyen otros datos de carácter personal, que no gozan de la consideración de especialmente protegidos; y en la tercera categoría (menor grado de protección) se sitúan los referidos únicamente a datos identificativos relacionados con la organización, funcionamiento o actividad del órgano o entidad.

Con relación a los datos que están especialmente protegidos (primera categoría), el artículo 15 contempla dos niveles de protección que justifican la limitación o restricción del ejercicio del derecho de acceso a la información pública. A través del primer nivel de protección, se limita el acceso a la información pública que contemple datos relacionados con la ideología, la afiliación sindical, la pertenencia religiosa o las creencias. En estos supuestos, el acceso a la información solo estará permitido si los datos son públicos, o se ha obtenido con carácter previo y expreso el consentimiento del afectado. El segundo nivel de protección se aplica para limitar el acceso a la información pública que contiene alguno de los siguientes datos: datos con referencia al origen racial, a la salud o a la vida sexual; datos genéticos o biométricos; o datos relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas que no conllevan amonestación pública. En estos supuestos el acceso a la información solo estará permitido si existe cobertura legal, o se ha obtenido con carácter previo y expreso el consentimiento del afectado.

El acceso a la información pública que contenga datos personales no especialmente protegidos (segunda categoría) podrá limitarse previa ponderación suficientemente razonada del interés público en la divulgación de la información y los derechos de los afectados cuyos datos aparezcan en la información. Los criterios para efectuar esta ponderación están definidos en el artículo 15.3: la justificación de la petición de acceso; la finalidad del acceso (para fines históricos, científicos, estadísticos); el menor perjuicio de los derechos de los afectados cuando solo se consigne su identificación; y la mayor garantía para los afectados en caso de información que pueda afectar a la intimidad, seguridad o a menores.

El acceso a la información pública que contenga datos correspondientes a la identificación de la organización, al funcionamiento o a la actividad pública del órgano o entidad se permitirá salvo que, en el caso concreto que se examine, deba prevalecer la protección de datos personales u otros derechos o bienes protegidos constitucionalmente (art. 15.2). La excepción a la regla general que se contempla en el precepto comporta de forma implícita la exigencia de una ponderación previa de todos los intereses concurrentes18.

Ya en último término, procede destacar que la información pública que haya sido objeto de tratamiento para disociar los datos de carácter personal, impidiendo así la identificación de los afectados, está excluida de toda protección (art. 15.4) y, por tanto, en ese caso concreto el acceso a la información pública no estará sujeta a ningún tipo de limitación.

La colisión entre la debida protección de los datos personales y el ejercicio del derecho de acceso a la información pública es constante, y obliga a la ponderación del interés público y de los derechos de los afectados en cada caso concreto, lo que constituye el origen del mayor número de controversias que se plantean en la aplicación de la ley. De ahí que la Agencia Española de Protección de Datos y el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno hayan fijado de forma conjunta los criterios interpretativos sobre los límites al ejercicio del derecho de acceso a la información pública, con la finalidad de clarificar la relación entre ambas materias y lograr una interpretación uniforme de las normas.

2.1.2 Determinación del sujeto pasivo: los distintos niveles de transparencia

La condición de sujetos pasivos se describe en los artículos 2 a 4 de la Ley 19/2013, que conforman el capítulo I de su título I.

Esta fue la cuestión más debatida, y la que sufrió más modificaciones durante el proceso de elaboración de la ley, al ser el aspecto más permeable a las sugerencias de los expertos19 y a las demandas sociales que se pusieron de manifiesto durante la consulta electrónica20, y fueron reiteradas por los medios de comunicación durante los años 2012 y 201321. En consecuencia, durante la tramitación parlamentaria se amplió el ámbito de los sujetos pasivos, lo que fue interpretado positivamente, aunque, en la realidad, conllevó una desnaturalización de la concepción original de la norma, al forzar la introducción de regímenes particulares para poder ser respetuosa con todos los intereses en juego22. Así, el ámbito subjetivo de la ley quedó configurado en tres niveles de transparencia, en función del mayor o menor grado de exigencia que el legislador impone a los sujetos pasivos.

El primer nivel (art. 2) es el que comprende el mayor número de sujetos pasivos23 y puede identificarse con el de máxima transparencia, dada la vinculación de todos ellos al cumplimiento tanto de las obligaciones de publicidad activa previstas (arts. 5 a 8) como a la satisfacción del derecho de acceso a la información pública (publicidad pasiva, arts. 12 a 24). El grado de detalle que alcanza la enumeración del precepto ha merecido una valoración positiva. No obstante, algunos autores24 han cuestionado la necesidad de incluir una referencia concreta a determinados sujetos al entender que están ya incluidos en otros (p. e., las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales). Por su parte, otros autores25 han criticado su proyección limitada a las actividades sujetas al derecho administrativo de las instituciones del Estado (p. e., la Casa Real) por la dificultad que entraña esta delimitación.

Ya en último término procede resaltar que, a pesar del tratamiento unitario que en apariencia se otorga a todos los sujetos, al incluirlos en el mismo precepto, en la aplicación práctica, las obligaciones de publicidad activa son diferentes, siendo mayor el grado de exigencia que se impone a los sujetos que tienen la consideración de administraciones públicas26. Y tampoco resulta plenamente coincidente en todos ellos el ámbito de actividad que debe ser transparente conforme a la ley27.

El segundo nivel (art. 3), de intensidad notablemente inferior, comprende varios tipos de entidades privadas que presentan diferencias sustanciales entre sí, y que quedan sometidas solo al cumplimiento de alguna de las obligaciones de publicidad activa (previstas en el capítulo II del título I). En este precepto se incluye, por un lado, a los partidos políticos y a las organizaciones sindicales y empresariales; y, por otro lado, a las entidades perceptoras de ayudas o subvenciones públicas, en una cuantía anual relevante en función de determinados parámetros (el denominado tercer sector). Este precepto no figuraba en el proyecto original de la ley y se incorporó durante el trámite parlamentario en el Congreso de los Diputados.

Lo que justificó la inclusión de los partidos políticos y de las organizaciones sindicales y empresariales fue la importancia de su actividad y la relevancia constitucional que se reconoce a sus funciones (en el título preliminar de la Constitución, arts. 6 y 7), y no que entre sus fuentes de financiación las ayudas y subvenciones públicas ocupen un lugar destacado. Por consiguiente, aunque un partido político (o un sindicato) se financie exclusivamente con recursos privados, continúa sujeto al cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa con el mismo grado de exigencia que otro que reciba varios millones de euros de subvenciones públicas al año. Debe destacarse que durante la tramitación de la ley se planteó si hubiera sido más correcto regular las obligaciones de publicidad activa de los partidos políticos y de las organizaciones sindicales y empresariales en sus propias normas reguladoras28.

Para la inclusión de las entidades privadas perceptoras de lo que se ha denominado una “financiación pública relevante”29, el legislador ha establecido un doble criterio: uno absoluto, percepción de más de 100.000 € en cómputo anual; y otro relativo, percepción mínima de 5.000 € que comporte, al menos, el 40 % del total de los ingresos anuales. Estos criterios adoptados por el legislador persiguen acoger a un número suficiente de entidades que justifique la previsión legal, sin obligar a que el mero hecho de percibir una pequeña cantidad de dinero público conlleve el cumplimiento de unas obligaciones que resultarían más gravosas cuanto más pequeña fuese la entidad. A este respecto cabe señalar que el mínimo fijado en el texto que el Congreso de los Diputados remitió al Senado era de 3.000 € y que fue durante la tramitación parlamentaria en el Senado donde se acordó su elevación hasta los 5.000 €.

El tercer nivel (art. 4) contiene una cláusula residual, al prever que determinadas personas físicas y jurídicas que presten servicios públicos o ejerzan potestades administrativas tengan que suministrar a algunos de los sujetos enumerados en el artículo 2.1 (principalmente los que tienen la consideración de administraciones públicas) la información que precisen para el cumplimiento de sus obligaciones en materia de transparencia30. Se trata del nivel de menor intensidad, puesto que solo impone a los sujetos que comprende la obligación de facilitar determinada información pública al órgano o entidad que proceda, previo requerimiento, y no exige el cumplimiento de obligación alguna en materia de publicidad activa y satisfacción del derecho de acceso a la información pública.

Esta cláusula residual persigue un doble objetivo: por una parte, impedir que pudieran quedar al margen de la transparencia personas relevantes para la sociedad por las funciones que desempeñan (prestación de servicios públicos o ejercicio de potestades administrativas); y, por otra parte, evitar la dificultad que habría supuesto para muchas de ellas la aplicación del procedimiento administrativo previsto para el ejercicio del derecho de acceso a la información pública. Esta previsión legal traslada a la Administración pública la carga de articular el procedimiento administrativo necesario (requerimiento) para que los ciudadanos puedan acceder a la información pública que obra en poder de estas personas y que, en ocasiones, despierta gran interés. Ahora bien, sin obviar las virtudes del precepto, se ha criticado que su redacción puede plantear algunos problemas en su aplicación31: la interpretación y alcance del término servicio público, cuestión no siempre pacífica en la doctrina administrativa; y las consecuencias que puedan derivarse del incumplimiento de la obligación de suministrar la información requerida.

2.2 Ámbito objetivo

El concepto de información pública delimita el ámbito objetivo de la norma y, por tanto, las posibilidades de ejercitar el derecho de acceso a la información pública y la imposición de las obligaciones en materia de publicidad activa.

2.2.1 La información pública: concepto y categorización

Conforme a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 19/2013, se entiende por información pública “los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones”. Esta definición supuso una ruptura con la concepción de información que inspiraba el tenor del artículo 37 de la Ley 30/92, que ponía el acento en los documentos32. En la interpretación sistemática del artículo 13, BARRERO no entiende acertado considerar que información pública es la que obra en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación del título I de la ley, puesto que los sujetos que se relacionan en el artículo 3 (partidos políticos, organizaciones sindicales y empresariales y entidades privadas) no se encuentran vinculados por la obligación de publicidad pasiva. Por ello, a su entender, la expresión “en poder de” ha de interpretarse no solo como detentación física, sino también jurídica33.

La ley agrupa la información a publicar (arts. 6 a 8) en tres categorías: información institucional, organizativa y de planificación; información de relevancia jurídica; e información económica, presupuestaria y estadística.

Como han señalado distintos autores34, la información que se incluye en esta primera categoría (institucional, organizativa y de planificación) era accesible ya, en la mayor parte de las entidades públicas, con anterioridad a la entrada en vigor de la ley. El contenido de esta información debe incluir la atribución de competencias y funciones, la normativa de aplicación, la estructura organizativa y la identificación de los responsables. La ley exige también la publicación del organigrama y del perfil y trayectoria profesional de los responsables. El artículo 6.2 introduce otras obligaciones, como la publicación de los planes y programas anuales y plurianuales que fijen objetivos concretos, y de las actividades, medios y plazo previsto para su ejecución. Esta obligación ha sido criticada al entender que presume que las entidades públicas ejecutan correctamente la labor de planificación y disponen de planes bien elaborados, presunción que se aparta mucho de la realidad35. La información institucional y organizativa deberá ser publicada por todos los sujetos pasivos de la ley. La información de planificación solo habrán de publicarla las administraciones públicas.

En la segunda categoría (información de relevancia jurídica) se incluyen (art. 7) directrices, instrucciones, acuerdos, circulares o respuestas a consultas vinculantes; también anteproyectos de ley, proyectos de decretos legislativos y de reglamentos, las memorias e informes de los expedientes para la elaboración de textos normativos, y cualquier otro documento que, conforme a la normativa sectorial, tenga que ser sometido al trámite de información pública. Se trata de una información que reviste gran importancia para los ciudadanos, especialmente para los profesionales del derecho; y facilita el control sobre la actuación del poder ejecutivo en la elaboración de las normas incrementando la seguridad jurídica. Este bloque se corresponde principalmente con información que ya se venía publicando como consecuencia de las obligaciones emanadas de las normas de gobierno y administración36.

La tercera categoría incluye la información más relevante para satisfacer la demanda pública de transparencia (información económica, presupuestaria y estadística) y persigue generar o potenciar la confianza de los ciudadanos en las instituciones. La tipología contemplada en el artículo 8 es variada. En concreto, y sin profundizar en los aspectos de detalle, se requiere la publicación de la información de los procesos de contratación y encomiendas de gestión; convenios; subvenciones y ayudas públicas; presupuestos (partidas, ejecución, indicadores, etc.); cuentas anuales e informes de fiscalización y auditoría; retribuciones e indemnizaciones de altos cargos y asimilados; autorizaciones y resoluciones de compatibilidad; relaciones de bienes inmuebles; información estadística sobre contratos; y, entre otras, información estadística sobre el grado de cumplimiento y la calidad en la prestación de los servicios públicos. La puesta a disposición de esta información corresponde a todos los sujetos pasivos de la ley; no obstante, las obligaciones de los sujetos incluidos en el artículo 3 (partidos políticos, organizaciones sindicales y empresariales y entidades privadas perceptoras de ayudas o subvenciones públicas en una cuantía anual relevante) se circunscriben, exclusivamente, a publicar información sobre los contratos y convenios que suscriban con las administraciones públicas, y sobre las ayudas y subvenciones públicas que reciban.

2.2.2 La publicidad activa: principios generales y características

Se entiende por publicidad activa la obligación que tienen los sujetos pasivos de difundir de forma continua y permanente la información pública relevante, para garantizar la transparencia de la actividad de la Administración pública y, a la vez, facilitar la participación y el control de los ciudadanos sobre los asuntos públicos37.

La publicidad activa tampoco es un concepto novedoso introducido en el ordenamiento español por la Ley 19/2013, puesto que la Ley 30/1992 ya exigía publicidad para determinada información administrativa (p. e. imponía la publicación de determinados actos administrativos y contemplaba el trámite de información pública), y la Ley 7/2007 del Estatuto del empleado público establecía la publicación de los nombramientos de los funcionarios de carrera. La novedad que introduce la Ley 19/2013 radica en que establece verdaderas obligaciones de publicación de información en un volumen superior y suficiente para dotar de seguridad a los ciudadanos e incrementar su confianza en las entidades públicas38. Se pasa así de publicaciones puntuales en boletines y tablones a la difusión de mayores volúmenes de información a través de páginas web o de sedes electrónicas (portales de transparencia).

Como principio general, se establece la obligación de garantizar la transparencia de la actividad relacionada con el funcionamiento y el control de la actuación pública (art. 8.2). Esta obligación se impone para todos los sujetos pasivos del artículo 2 y solo parcialmente para los del artículo 3.

El artículo 5.4 especifica que la información a publicar debe difundirse a través de las sedes electrónicas o páginas web de las entidades públicas, de ahí que más adelante disponga, para el ámbito de la Administración general del Estado, la creación de un portal de transparencia (art. 10). El artículo 11 establece los principios técnicos que deben cumplir las sedes electrónicas, páginas web o portales de transparencia que acojan la información, requiriendo su adaptación a tres principios: accesibilidad, la información debe presentarse estructurada, facilitando su identificación y búsqueda; interoperabilidad, la información debe poder compartirse e intercambiarse conforme a los estándares vigentes (Esquema Nacional de Interoperabilidad); y reutilización, la información debe suministrarse en un formato que permita su tratamiento por parte de terceros.

La ley también obliga a que la información objeto de publicidad activa cumpla con las siguientes características: la publicación de la información debe ser periódica y estar actualizada (art. 5.1); la información se debe publicar de una manera clara, estructurada, entendible para los interesados y, preferiblemente, en formatos reutilizables (art. 5.4); y la información debe ser comprensible, de fácil acceso, gratuita y accesible para las personas con discapacidad (art. 5.5). Con la Ley 19/2013 ya no solo importa la información que se publica, sino cómo se pública. La finalidad de esta caracterización exhaustiva es evitar que la publicidad activa se convierta en una mera publicidad formal que no permita realmente a los ciudadanos localizar y comprender la información que buscan39. En palabras de CRUZ-RUBIO, el objetivo de la ley es evitar la denominada “transparencia opaca”40.

Ha de destacarse que, en los años de vigencia de la ley, la publicidad activa se ha convertido en una realidad. Las entidades públicas han superado las barreras tecnológicas y han difundido grandes volúmenes de información. No obstante, la información publicada no siempre se ajusta a las exigencias impuestas por la ley. Entre los principales incumplimientos destacan tres. La denominada sobrecarga informativa: exceso de disposición de información que impide la localización de la información que se busca (p. e., páginas web, sedes electrónicas o portales de transparencia que publican exceso de información sin estructurar o en documentos extensos que dificultan la localización de la información que se busca). El recurso a un lenguaje técnico o complejo que dificulta la comprensión de la información por parte de las personas que la demandan y, por tanto, comporta una barrera al acceso (p. e., el abuso de la terminología jurídica). Y la utilización de formatos no reutilizables, que consiste en la disposición de información en formatos con uso restringido por requerir un software no generalizado o por no permitir su edición y posterior tratamiento (p. e., el abuso recurrente del formato PDF).

3 Impacto del COVID-19 en el ámbito de la transparencia: medidas gubernamentales y efectos de la declaración del estado de alarma

La rápida propagación del COVID-19 entre los diferentes países conllevó la declaración de pandemia global por la OMS el 11 de marzo de 2020. En España, esta situación de alerta sanitaria de máximo nivel justificó la declaración del estado de alarma (ex art. 116 de la Constitución), que fue acordada por el Consejo de Ministros el 14 de marzo de 2020 con la aprobación del Real decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Como se expondrá seguidamente, la aplicación de las medidas establecidas en la declaración del estado de alarma, unida a determinadas decisiones adoptadas por el Gobierno para hacer frente a una crisis sanitaria sin precedentes, repercutió de forma negativa en el ámbito de la transparencia. Entre los aspectos que resultaron más afectados cabe destacar cuatro: la difusión de la información sobre la evolución de la pandemia; la paralización del derecho de acceso a la información pública; la no publicación de las adjudicaciones de los contratos de emergencia; y la negativa a revelar la composición y el contenido de los informes del denominado Comité de Expertos que asesoraba al Ministerio de Sanidad.

3.1 El control gubernamental de la información pública y la restricción de la libertad de prensa

La libertad de información y el derecho a la información integran el contenido del derecho fundamental básico reconocido en el artículo 20.1 d) de la Constitución, que, a su vez, presenta un carácter instrumental41, puesto que facilita el ejercicio de otros derechos y resulta esencial para controlar la acción gubernamental.

Este derecho presenta dos dimensiones: la subjetiva, que se relaciona directamente con la limitación del poder público y reconoce el derecho a expresar y difundir opiniones e ideas sin injerencia ni interferencias; y la objetiva, que constituye una garantía constitucional para la libre construcción de la opinión pública en una sociedad democrática. Asimismo, como una vertiente específica del derecho a la información se configura el denominado “derecho a la información estatal”42, que, en un Estado democrático, impone la obligación de poner en conocimiento de la opinión pública no solo las normas (a través de su publicación), sino también las noticias de interés general (mediante su difusión).

La libertad de información es un derecho dotado del máximo nivel de protección en el ordenamiento español. La prohibición de todo tipo de censura previa, prevista en el artículo 20.2 de la Constitución, se configura como una garantía constitucional de carácter absoluto, puesto que no puede ceder ni siquiera para la protección de otro bien jurídico protegido constitucionalmente, y tiene por finalidad salvaguardar una comunicación libre de injerencia gubernamental43. Por tanto, el espíritu de la norma se vulnera tanto si desde el poder público se impulsa que la información se difunda en un sentido determinado como si se oculta información concreta que pueda ser relevante para los ciudadanos44.

En un Estado democrático, en el contexto de la sociedad de la información, los medios de comunicación y los profesionales del periodismo adquieren un amplio protagonismo en el control de la actividad gubernamental45: la información publicada determina la prevalencia de los temas de interés, orienta la atención de los ciudadanos, influye en la construcción de la opinión pública y condiciona la agenda de los poderes públicos.

En el desarrollo de su actividad, los profesionales de la comunicación contribuyen a la transparencia, y son los grandes beneficiarios de su función principal46: facilitar un mejor acceso y disposición de información, fuentes y datos. Si no tienen libertad para realizar su trabajo, porque la información que se les facilita “está dirigida” o, directamente, se les oculta obligándoles a “silenciar” determinados temas, se está limitando su derecho a la libertad de información y de expresión47. Por consiguiente, los ciudadanos receptores de esta verán cercenado su derecho a recibir información veraz, puesto que no la estarán recibiendo o la que reciban estará incompleta y no podrá ser contrastada48.

Con carácter previo a la declaración del estado de alarma, el Gobierno adoptó la primera medida que tuvo impacto directo en el ámbito de la transparencia: introdujo un mecanismo de control inusual en la difusión de información oficial relativa a la evolución de la pandemia.

El 12 de marzo de 2020 el Gobierno, con una decisión sin precedentes, prohibió el acceso de los medios de comunicación a La Moncloa y modificó el formato de las ruedas de prensa, que pasaron a realizarse de forma telemática. Para la gestión de las comparecencias se creó un chat en el que los periodistas acreditados, de forma anticipada, formulaban sus preguntas al secretario de Estado de Comunicación. Convocada la rueda de prensa, el secretario de Estado de Comunicación, tras haber escogido las preguntas que el Gobierno estaba dispuesto a contestar, las formulaba al miembro del Gobierno al que iban dirigidas (indicando el nombre del profesional y el medio de comunicación) y éste las contestaba. No se admitían repreguntas49.

La finalidad de la medida, reducir la propagación del virus, no fue discutida; pero sí se criticó con cierta severidad50 que se aprovechasen las circunstancias para imponer un nuevo formato a las ruedas de prensa, que no cumplía con los requisitos mínimos exigibles en un sistema democrático consolidado51: no se permitía la realización en directo de preguntas libres, sin filtro ni censura; no se facilitaban respuestas breves, directas y sin evasivas; y no existía la posibilidad de formular repreguntas.

Ante esta realidad, que se estaba prolongando en el tiempo, más de un centenar de periodistas de diversas tendencias editoriales firmaron el 30 de marzo de 2020 el manifiesto denominado “La Libertad de Preguntar”52, exigiendo al Gobierno el respeto a la libertad de información53. Los profesionales defendían que el control ejercido por los medios de comunicación se hacía especialmente necesario en un momento en que el Gobierno estaba dotado de potestades extraordinarias, y exigían la posibilidad de formular las preguntas en directo y de repreguntar, aunque las ruedas de prensa continuasen celebrándose de forma telemática. Además, remarcaban dos cuestiones: en primer lugar, que el hecho de que fuese un miembro del propio Gobierno el que formulase las preguntas a otros miembros del Gobierno evidenciaba una falta absoluta de transparencia y un fuerte interés por controlar la información; y, en segundo lugar, que el estado de alarma no podía utilizarse para socavar el ejercicio del artículo 20.1 d) de la Constitución, que garantiza el derecho fundamental “a comunicar o recibir libremente información veraz”54.

Dada la presión ejercida por los periodistas y los medios de comunicación, el Gobierno rectificó su decisión anunciando el 5 de abril de 2020 que los periodistas podrían volver a formular preguntas de forma directa, mediante un mecanismo aleatorio, público y verificable.

A lo largo de la pandemia, pero especialmente durante el primer confinamiento, el Gobierno desplegó también un control sin precedentes sobre los contenidos informativos relacionados con el COVID-19: la mayor parte de la información pública procedía del Gabinete de Comunicación del Gobierno, era monotemática y los periodistas no tenían oportunidad ni de contrastarla ni de contrarrestarla.

En línea con esta política gubernamental, se impidió que periodistas y medios de comunicación tuviesen acceso a los hospitales, a las residencias y a los espacios habilitados de urgencia para acoger a los féretros durante las semanas más virulentas de la pandemia. A diferencia de otros países, no se publicaron fotografías ni imágenes en los medios de comunicación del transporte o almacenamiento de féretros55. Esta censura ha sido denunciada por algunos profesionales de la comunicación en diferentes reportajes publicados56, y se ha considerado un incumplimiento flagrante de las obligaciones gubernamentales en materia de transparencia57, al entender que era una obligación ineludible del Gobierno, que cobraba especial relevancia en una situación de confinamiento, haber acompañado las informaciones sobre el número de fallecidos con fotografías e imágenes de los féretros.

Esta estrategia comunicativa del Gobierno durante el primer estado de alarma pretendió diluir los mecanismos de control que corresponden a la opinión pública y reveló un cierto interés en “promover u ocultar” información concreta de forma monopolizadora. En este sentido, El País publicó el 15 de abril que el CIS había incorporado una pregunta al último barómetro sobre si había que “mantener la libertad total para la difusión de noticias e informaciones sobre el coronavirus” o si sería mejor “restringir toda la información sobre la pandemia a fuentes oficiales”58. La inserción de esta pregunta fue interpretada como una invitación a la censura estatal y se acusó al Gobierno de buscar una respuesta favorable de los ciudadanos mediante una redacción de la pregunta alejada de la neutralidad59.

3.2 La suspensión del derecho de acceso a la información pública

Como ya se ha expuesto (en el apartado 2.1.1), el derecho de acceso a la información pública permite la solicitud de información que obra en poder de las administraciones públicas con los únicos límites que contempla la Ley 19/2013.

La disposición adicional tercera del Real decreto 463/2020 acordó la suspensión de términos y la interrupción de plazos correspondientes a todos los procedimientos administrativos60, que quedaron suspendidos con una única excepción (recogida en el apartado cuarto de la D.A.): la interrupción de plazos no afectaría a los procedimientos administrativos cuyo objeto estuviese estrechamente vinculado a los hechos justificativos del estado de alarma. No obstante, pocos días después, este apartado cuarto fue modificado a través del Real decreto 465/2020, que atribuyó a los organismos públicos la competencia para decidir de forma motivada si continuaban, o no, con la tramitación de los procedimientos administrativos, aunque su objeto estuviese vinculado estrechamente a situaciones generadas por el estado de alarma o resultase indispensable para la protección del interés general o el funcionamiento básico de los servicios.

Con esta modificación se estableció una potestad administrativa discrecional para suspender de facto el derecho de acceso a la información pública, incluyendo las solicitudes de datos o información relacionadas con el COVID-19, puesto que quedaron afectadas tanto las solicitudes de acceso a la información que se habían presentado antes de la declaración del estado de alarma como todas aquellas solicitudes que fueron presentadas con posterioridad. La suspensión discrecional de estos procedimientos tuvo como consecuencia una dilación indefinida del plazo para resolver las solicitudes formuladas en el ámbito de la transparencia (un mes desde su recepción por el órgano competente)61.

La paralización del derecho de acceso a la información pública fue duramente criticada por tres motivos62: en primer lugar, porque el desarrollo de estos procedimientos no era perjudicial para la situación sanitaria, puesto que los empleados públicos estaban teletrabajando; en segundo lugar, porque, aunque la Ley 19/2013 contempla limitaciones al ejercicio del derecho de acceso, no resultan de aplicación a este caso ante el bien jurídico superior que constituye la salud pública; y, en tercer lugar, porque en otros ámbitos administrativos la interrupción de los plazos quedó exceptuada (p. e., en los ámbitos tributario y de la seguridad social).

El impacto de esta medida en el ámbito de la transparencia reabrió un viejo debate sobre la naturaleza jurídica del derecho de acceso a la información pública, puesto que, a diferencia de la posición defendida por el TEDH y otras entidades internacionales como la OSCE y la UNESCO, en España no tiene rango de derecho fundamental63.

Los que defienden que debería haber sido reconocido como tal argumentan que su suspensión durante la pandemia ha conllevado, a su vez, la restricción o suspensión de otros derechos que sí tienen rango de fundamentales, como son el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión (art. 20.1.d) y el derecho a participar en los asuntos públicos (art. 23.1)64.

3.3 El incumplimiento de la obligación de publicidad activa: la opacidad de la contratación pública de emergencia y la ocultación de la composición del Comité de Expertos

Como ya se ha expuesto (en el apartado 2.2.2), la publicidad activa se corresponde con la publicación de información a través de las páginas y portales gubernamentales en cumplimiento de las obligaciones que establece la Ley 19/2013 (arts. 6 a 8).

El cumplimiento de estas obligaciones está directamente relacionado con el buen funcionamiento del Portal de la Transparencia, por eso se generó un enorme revuelo en las redes sociales cuando el ABC publicó el 16 de abril de 2020 una noticia afirmando que el Gobierno había aprovechado la declaración del estado de alarma para intervenir el Portal de la Transparencia de la Administración general del Estado65.

A raíz de esta noticia, diferentes medios de comunicación se pronunciaron sobre la imposibilidad de obtener información a través del Portal de la Transparencia66. Ante esta circunstancia el Gobierno, empleando una nota informativa67, se vio obligado a explicar la doble función que tiene asignada el Portal de la Transparencia: por una parte, es una plataforma de publicidad proactiva sobre la actividad gubernamental, y, por otra parte, es el cauce para ejercitar el derecho de acceso a la información pública. Con relación a la primera cuestión, el Gobierno recalcó que la publicidad activa continuaba funcionando con normalidad. Y, con relación al segundo aspecto, el Gobierno tuvo que aclarar que la interrupción de los plazos, y la consiguiente suspensión de los procedimientos administrativos, afectaba únicamente a la resolución de los procedimientos, pero no a la posibilidad de formular solicitudes. Lo que el Gobierno quiso destacar fue que seguían dando publicidad a su actividad y que las solicitudes de acceso a la información pública podían formularse con normalidad, aunque no fuesen tramitadas ni resueltas por la interrupción de plazos decretada68.

Las explicaciones dadas por el Gobierno sobre uno de los pilares básicos de la transparencia (la publicidad activa) se consideraron insuficientes por dos motivos: la falta de información sobre los contratos públicos de emergencia adjudicados y la negativa a revelar la identidad de los miembros del Comité de Expertos que asesoraba al Ministerio de Sanidad respecto al COVID-19 y de sus informes, entre los que estaban las evaluaciones de las comunidades autónomas para la denominada “fase de desescalada”. El COVID-19 impactó así en el ámbito de la transparencia al afectar a los mandatos de publicación o conocimiento público que derivaban de dos leyes diferentes: la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público (Ley 9/2017), y la Ley 33/2011, de 4 de octubre, general de salud pública (Ley 33/2011).

La suspensión de términos y la interrupción de plazos acordada por el Real decreto 463/2020 afectó a todos los procedimientos administrativos; entre ellos, a los de contratación pública. Sin embargo, con carácter previo a la declaración del estado de alarma, por Real decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, se había habilitado el recurso al procedimiento de emergencia para atender las necesidades derivadas del COVID-19 (art. 16) en un intento de alinear la contratación pública a la situación de emergencia sanitaria69. Este procedimiento, previsto en la Ley 9/2017 (art. 120), permite contratar sin atender a ningún tipo de procedimiento, habilitando incluso el recurso a la contratación verbal (art. 37.1).

No obstante, la incidencia del procedimiento de emergencia en la publicidad de los contratos públicos es relativa, puesto que solo afecta al anuncio previo de las licitaciones, pero no a la publicación de los contratos adjudicados, que para los suscritos con la Administración general del Estado debe llevarse a cabo en el plazo de 15 días, tanto en el perfil del contratante como en el BOE (art. 154 LCSP). Además, la contratación pública, con independencia del procedimiento empleado, es objeto de una obligación expresa de publicidad activa según la propia Ley 19/2013 (art. 8). Por tanto, al no existir ninguna excepción ni en la Ley 9/2017 ni en la Ley 19/2013, el Gobierno continuaba obligado a cumplir con las obligaciones de publicidad de los contratos firmados porque, en su defecto, vulneraba la transparencia e impedía el adecuado control sobre el respeto a las normas y principios básicos de la contratación pública70.

El Observatorio de la Contratación Pública fue el primero en detectar y denunciar que faltaba información sobre los contratos de emergencia, tanto en el Portal de la Transparencia de la Administración general del Estado como en la Plataforma de Contratación del Estado. Y la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado difundió una nota informativa en la página web del Ministerio de Hacienda recordando la obligación de publicar todos los contratos suscritos, incluidos los de emergencia. Pese a la presión mediática, la publicación de los contratos de emergencia no se produjo hasta que ya había transcurrido más de un mes desde la declaración del estado de alarma71.

Este retraso en el suministro de información sobre los contratos adjudicados resultó fuertemente criticado al entender que la publicidad de los contratos de emergencia reviste especial importancia porque el recurso a este procedimiento es más opaco, dispone de menos controles y se aleja del espíritu y de la práctica que debe guiar toda contratación pública72.

En plena tormenta mediática por la opacidad de los contratos de emergencia, el director del Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias, en una rueda de prensa televisada el 6 de mayo de 2020, se negó a revelar la identidad de los miembros del Comité Científico Técnico del Ministerio de Sanidad (Comité de Expertos), que estaba asesorando al Gobierno en la aplicación de los criterios que cada comunidad autónoma tendría que cumplir para cambiar de fase, en la ejecución del denominado “plan de desescalada” establecido para salir del confinamiento decretado por la emergencia sanitaria provocada por el COVID-19. La razón esgrimida para defender su anonimato fue evitar la presión social y mediática que podría recaer sobre estos profesionales, garantizando así que pudiesen desarrollar su trabajo con mayor libertad.

Desde el punto de vista sociológico, la noticia fue mal acogida por los ciudadanos, que la interpretaron como una nueva muestra de falta de transparencia de la actividad gubernamental durante la pandemia73.

Sin embargo, desde el punto de vista jurídico, se dio un paso más, y se interpretó como un incumplimiento del Gobierno de la obligación de publicidad activa impuesta por la Ley 19/201374, puesto que tanto la composición de los miembros del Comité Científico Técnico como el contenido de los informes por él elaborados constituían información pública conforme al artículo 11 de la Ley 33/201175; y, además, los informes del Comité estaban siendo utilizados para motivar las decisiones adoptadas por el Ministerio de Sanidad (en los términos previstos por el art. 88.6 en relación con el art. 35, ambos de la Ley 39/2015), por lo que quedaba excluida su naturaleza de informes internos de carácter auxiliar o de apoyo respecto de los cuales el artículo 18.1.b) de la Ley 19/2013 sí habría justificado la exclusión del derecho de acceso.

Ante esta opacidad, varios medios de comunicación ejercieron su derecho de acceso a la información pública y formularon solicitudes a través del Portal de la Transparencia de la Administración General del Estado reclamando tanto el nombre de los miembros del Comité Científico Técnico del Ministerio de Sanidad como el contenido de sus informes y actas76.

Ante el descontento social y la presión mediática, el 25 de mayo de 2020 el Ministerio de Sanidad publicó en su página web los informes correspondientes a todas las comunidades autónomas sobre el cambio de fase en el plan de desescalada. Sin embargo, mantuvo el anonimato sobre los miembros del Comité de Expertos, cuyos nombres no se hicieron públicos hasta el 29 de diciembre de 202077 tras un requerimiento presentado por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, que en una resolución estimatoria de la solicitud formulada por un abogado consideró que el conocimiento de los nombres del Comité de Expertos no solo no vulneraba el derecho a la protección de datos, sino que resultaba especialmente necesario porque favorecía el control de la actividad pública por parte de los ciudadanos en “decisiones gubernamentales relevantes”78.

4 Reflexión final

La situación generada tras la declaración del estado de alarma (paralización de la actividad económica, confinamiento y actores gubernamentales como fuente prácticamente exclusiva de información) favoreció la concentración de amplios poderes en torno al Gobierno. En este contexto, favorable a la restricción de libertades, la transparencia tendría que haber redoblado su importancia, como instrumento para controlar la actividad gubernamental en una situación extraordinaria y promover la rendición de cuentas. Sin embargo, en plena sociedad de la información, durante el inicio de la pandemia, el Gobierno ejerció un control inusual sobre los contenidos informativos que llevó a profesionales y medios de diferentes tendencias a denunciar que se les estaba obligando a silenciar determinados temas y que se les estaba suministrando información sesgada, lo que constituía una vulneración de su derecho a la libertad de información y de expresión y, además, propiciaba que se propagase la desinformación, y promovía la manipulación política.

El avance de la pandemia evidenció, asimismo, la fragilidad de los mecanismos previstos para la tutela de la transparencia, que prácticamente quedaron sin efecto por una cuestión meramente administrativa (la interrupción de los plazos administrativos).

Con relación al derecho de acceso a la información pública, la crisis sanitaria puso de manifiesto, en primer lugar, que su ejercicio depende en exceso de normas administrativas, destacando así el error de no haber reconocido su carácter de derecho fundamental; y, en segundo lugar, que guarda una estrecha relación con el contenido esencial del derecho fundamental a la libertad de información, pero tal y como está configurado no resulta útil ni se acomoda a las necesidades de su ejercicio.

Con relación al cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa, la crisis sanitaria puso de manifiesto que la transparencia fue sustituida por la comunicación institucional, siendo reiteradas las polémicas sobre la ausencia y/o falta de calidad de la información pública. Sin embargo, la transparencia no puede confundirse con la comunicación. La transparencia es neutra, se ciñe a datos y hechos objetivos (información), persigue la rendición de cuentas y tiene por objeto el control de la actividad gubernamental. Como ha podido comprobarse durante la pandemia, la comunicación se encuadra en un marco subjetivo de interpretación, queda al arbitrio del emisor y, en último término, persigue la adhesión del receptor.

A tenor de las circunstancias descritas, cabe extraer dos conclusiones: en primer lugar, que la transparencia es esencial en un Estado democrático y de derecho y, por tanto, no admite interrupciones; y, en segundo lugar, que el carácter ordinario de la Ley 19/2013 se ha revelado como un obstáculo para el desarrollo de las funciones que la transparencia tiene atribuidas en una sociedad democrática. Las previsiones legales para la tutela de la transparencia perdieron su eficacia por completo tras la declaración del estado de alarma, momento en el que era más necesario que nunca agilizar el acceso a la información pública, especialmente a periodistas y medios de comunicación, que son los que facilitan el control de la actividad gubernamental en una situación extraordinaria y garantizan la construcción de una opinión pública libre e informada.

Bibliografía

ABAD, L., “El derecho a la información y las libertades informativas en el ámbito europeo”, Bel Mallén, I. y Corredoira y Alfonso, L. (dirs.), Derecho de la información. El ejercicio del derecho a la información y su jurisprudencia, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2015.

AGUILAR CALAHORRO, A., “El derecho fundamental a la comunicación 40 años después de su constitucionalización, expresión, televisión e internet”, Revista de Derecho Político, UNED, n. 100, Madrid, 2017.

ARES GONZÁLEZ, V., “Los ámbitos subjetivo y objetivo de la transparencia de la actividad pública”, Revista Jurídica de Castilla y León, n. 33, mayo 2014.

ARENILLA SÁEZ, M. y REDONDO LEBRERO, J.C., Crisis y reforma de la Administración Pública, Netbiblo, Oleiros, 2011.

BARRERO RODRÍGUEZ, C., Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno. Estudio de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, Tecnos, Madrid, 2014.

BASTIDA FREIJEDO, F., “Medios de comunicación social y democracia en veinticinco años de Constitución”, Revista Española de Derecho Constitucional, n. 71, 2004.

BLANES CLIMENT, M.A., “La incidencia del Covid-19 sobre la transparencia de las instituciones públicas”, Revista Española de la Transparencia, n. 11, 2020.

BURGAR ARQUIMBAU, J.M., “Aproximación a la protección de datos de carácter personal en el marco de Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno”, Revista Digital CEMCI, n. 23, 2014.

CABALLERO TRENADO, L., “El confinamiento del derecho a la información”, Estudios en derecho a la información, n. 13, 2022.

CRUZ-RUBIO, C.N., “Gobierno abierto, transparencia y rendición de cuentas. Marco conceptual”, Villoria Mendieta, M., Forcadell Esteller, X. y Baena García, L. (coords.), Buen gobierno, transparencia e integridad institucional en el gobierno local, Madrid, 2017.

ESPINOSA SÁNCHEZ, N., “Censura y manipulación informativa durante las primeras semanas de la crisis del Coronavirus en España”, La Razón Histórica, n. 46, 2020.

GARCÍA MEILÁN, J.C., “La contratación pública de emergencia”, Revista de Contratación Pública Práctica, n. 167, 2020.

GIMENO FELIÚ, J.M., “La crisis sanitaria Covid-19 y su incidencia en la contratación pública”, El Cronista del Estado Social y Democrático, n. 86-87, 2020.

GONZÁLEZ LEÓN, P., “La senda de la transparencia en España durante la Covid-19”, Revista Española de la Transparencia, n. 11, 2020.

GUICHOT REINA, E., Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno. Estudio de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, Tecnos, Madrid, 2014.

HERNÁNDEZ RAMOS, M., “El derecho de acceso a la información pública en la jurisprudencia del TEDH: un derecho instrumental imprescindible para la eficacia del Convenio desde la teoría general de los derechos”, Teoría y Realidad Constitucional, n. 42, 2018.

IBÁÑEZ PEIRÓ, A., “La actividad informativa del Gobierno español durante la emergencia sanitaria provocada por el coronavirus, Covid-19”, Revista Española de Comunicación en Salud, n. extra 1, 2020.

MORETÓN TOQUERO, M.ªA., “Los límites del derecho de acceso a la información pública”, Revista Jurídica de Castilla y León, n. 33, mayo 2014.

NÚÑEZ MARTÍNEZ, M.A., “El Tribunal Constitucional y las libertades del artículo 20 de la Constitución española”, Revista de Derecho, UNED, n. 3, 2008.

ORDUÑA PRADA, E., “La estructura orgánica del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno”, Troncoso Reigada, A. (coord.), Comentario a la ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, Civitas, Madrid, 2017.

PIÑAR MAÑAS, J.L., “Transparencia y derecho de acceso a la información pública. Algunas reflexiones en torno al derecho de acceso en la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información y buen gobierno”, Revista Catalana de Dret Públic, n. 49, 2014.

RAMÍREZ ALUJAS, A., “Gobierno Abierto, Servicios Públicos 2.0 y Ciudadanía Digital: Notas para una nueva agenda de modernización de la gestión pública en Iberoamérica”, GIGAPP Estudios/Working Papers, 2011.

RODRÍGUEZ BLANCO, V., “¿Se vulneró el Derecho a recibir información durante el primer estado de alarma en la crisis del Covid-19?”, Revista Española de la Transparencia, n. 12, 2021.

SÁNCHEZ DE DIEGO FERNÁNDEZ DE LA RIVA, M., “El derecho de acceso a la información pública en España y los Países Bajos. Dos escenarios mejorables”, Estudios de Deusto, vol. 64, n. 2, 2016.

SÁNCHEZ DE DIEGO FERNÁNDEZ DE LA RIVA, M., El derecho de acceso a la información. Un tortuoso camino. O, cómo convertir la carretera de la transparencia en una autopista, Fragua, Madrid, 2022.

SIERRA RODRÍGUEZ, J., “A modo de introducción: apuntes básicos sobre la Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno”, Sánchez de Diego Fernández de la Riva, M. (coord.), Apuntes sobre la transparencia, UCM, Madrid, 2018.

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