Revista Galega de Administración Pública, EGAP

Núm. 64_xullo-decembro 2022 | pp. 47-72

Santiago de Compostela, 2022

https://doi.org/10.36402/regap.v2i64.4983

© José Ángel Oreiro Romar

ISSN-e: 1132-8371 | ISSN: 1132-8371

Recibido: 24/10/2022 | Aceptado: 29/11/2022

Editado baixo licenza Creative Commons Atribution 4.0 International License

Responsabilidade patrimonial polo impacto da normativa COVID-19 no exercicio das actividades económicas

Responsabilidad patrimonial por el impacto de la normativa COVID-19 en el ejercicio de las actividades económicas

Patrimonial liability due to the impact of the COVID-19 regulation when exercising economic activities

José Ángel Oreiro Romar

Secretario xeral do Consello Consultivo de Galicia

Letrado da Xunta de Galicia (exc.)

pepeoreiro@gmail.com

Resumo: Como consecuencia da pandemia producida polo virus COVID-19, as administracións públicas adoptaron toda unha serie de medidas lexislativas para combater as consecuencias do virus sobre a saúde dos cidadáns e sobre o funcionamento do sistema sanitario público. Este traballo analiza a viabilidade das reclamacións de responsabilidade patrimonial encamiñadas a resarcir os prexuízos derivados do impacto destas medidas sobre o exercicio de actividades económicas e mercantís.

Palabras clave: Responsabilidade patrimonial, estado de alarma, COVID-19, nexo causal, antixuridicidade, responsabilidade contractual, responsabilidade concorrente, lexitimación, forza maior.

Resumen: Como consecuencia de la pandemia producida por el virus COVID-19, las administraciones públicas han adoptado toda una serie de medidas legislativas para combatir las consecuencias del virus sobre la salud de los ciudadanos y sobre el funcionamiento del sistema sanitario público. Este trabajo analiza la viabilidad de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial encaminadas a resarcir los perjuicios derivados del impacto de estas medidas sobre el ejercicio de actividades económicas y mercantiles.

Palabras clave: Responsabilidad patrimonial, estado de alarma, COVID-19, nexo causal, antijuridicidad, responsabilidad contractual, responsabilidad concurrente, legitimación, fuerza mayor.

Abstract: As a consequence of the pandemic caused by the COVID-19 virus, Public Administrations adopted legislative measures to avoid the devastating consequences of the virus on the citizens health and on the healthcare system. This essay analyze the viability of damage compensation claims, produced by these measures in business and economic activities.

Key words: Damage compensation, state of alarm, COVID-19, causal link, illegality, contractual liability, concurrent liability, legitimation, force majeure.

Sumario: 1 Marco normativo COVID-19. 2 Distribución competencial. 3 Responsabilidade patrimonial extracontractual pola afectación da normativa COVID no exercicio de actividades económicas. 3.1 Consideracións xerais. 3.2 Forza maior. 3.3 Lexitimación pasiva e responsabilidade concorrente nas medidas adoptadas para facer fronte á pandemia. 3.4 Dano efectivo, avaliable economicamente, e individualizable en relación cunha persoa ou grupo de persoas. 3.5 Nexo causal. 3.6 Antixuridicidade. 3.7 A anulación xudicial de determinadas normas COVID. 4 Conclusión final.

1 Marco normativo COVID-19

A crise sanitaria producida pola irrupción do virus SARS-CoV-2, comunmente denominado COVID-19, produciu un impacto normativo sen parangón na nosa historia lexislativa recente. Non é unha exaxeración afirmar que non houbo un evento sanitario ou doutra índole que xerase tantas normas en tan pouco tempo, e, de feito, é probable que no futuro sigan ditándose novas normas que dun xeito ou outro aborden esta problemática.

Todas as administracións con competencias lexislativas –europea, estatal e autonómica– ditaron disposicións de diferente rango que abordaron diferentes aspectos desta materia1.

A pedra angular deste proceso pode situarse no artigo 116.2 da Constitución española, e no seu desenvolvemento lexislativo a través da Lei orgánica 4/1981, do 1 de xullo, que habilita o Goberno para declarar o Estado de alarma, excepción ou sitio.

De todas estas normas, é importante destacar, por ter sido a primeira, o Real decreto 463/2020, do 14 de marzo, polo que se declarou o estado de alarma para a xestión da crise sanitaria ocasionada polo COVID-19, e as súas sucesivas modificacións (Real decreto 465/2020, do 17 de marzo, polo que se modificou o anterior; reais decretos 476/2020, do 27 de marzo; 487/2020, do 10 de abril, e 492/2020, do 24 de abril, polos que se prorrogou o estado de alarma declarado polo Real decreto 463/2020).

No ámbito autonómico, e para os efectos deste traballo, interesa destacar o bloque normativo conformado por toda unha serie de ordes2 que regulaban diversos aspectos do exercicio de actividades económicas, tales como os horarios, número máximo de persoas e limitacións de diversa índole na prestación de todo tipo de servizos.

Esta intensa actividade lexislativa deu lugar a unha subseguinte e igualmente intensa actividade xurisprudencial.

Por unha banda, cómpre facer referencia ás sentenzas do Tribunal Constitucional que modularon a actividade lexislativa do Goberno. En efecto, nesta materia están en xogo dereitos fundamentais, o que determinou a irrupción decisiva do máximo intérprete da Constitución española, co fin de corrixir eventuais excesos do poder executivo.

Por un lado, a Sentenza do Tribunal Constitucional (Pleno) do 14 de xullo de 2021 declara inconstitucionais os apartados 1, 3 e 5 do artigo 7 do Real decreto 463/2020, do 14 de marzo, polo que se declara o estado de alarma para a xestión da situación de crise sanitaria ocasionada polo COVID-19.

Por outro lado, a Sentenza do Tribunal Constitucional (Pleno) do 27 de outubro de 2021 analiza, respecto de diversos preceptos do Real decreto 926/2020, do 25 de outubro, polo que se declarou o estado de alarma para conter a propagación de infeccións causadas polo SARS-CoV-2; a Resolución do 29 de outubro de 2020, do Congreso dos Deputados, pola que se ordena a publicación do acordo de autorización da prórroga do estado de alarma declarado polo citado real decreto; e o artigo 2, a disposición transitoria única e a disposición derradeira primeira (apartados un, dous e tres), distintos preceptos do Real decreto 956/2020, do 3 de novembro, polo que se prorrogou o estado de alarma declarado polo Real decreto 926/2020. Neste pronunciamento, o Tribunal Constitucional declara a nulidade dos preceptos que designan autoridades competentes delegadas e atribúenlles potestades tanto de restrición das liberdades de circulación e reunión en espazos públicos, privados e de culto, como de flexibilización das limitacións establecidas no decreto de declaración do estado de alarma, a extensión temporal da súa prórroga e o réxime de rendición de contas establecido para a súa vixencia.

Doutro lado, a xurisprudencia contencioso-administrativa (TS e tribunais superiores de xustiza) ditou múltiples pronunciamentos3, analizado e validado ou invalidado as medidas adoptadas polos gobernos autonómicos para frear a expansión do virus no exercicio das súas propias competencias. Para colaborar na realización deste labor, a Lei 3/2020, do 18 de setembro, de medidas procesuais e organizativas para facer fronte ao COVID-19 no ámbito da Administración de xustiza (disposición derradeira segunda), modificara o artigo 10.8 da Lei reguladora da xurisdición contencioso-administrativa. Non obstante, tamén por Sentenza do Tribunal Constitucional (Pleno) do 2 de xuño de 2022, se estima a cuestión de inconstitucionalidade 6283-2020, formulada pola Sección Primeira da Sala do Contencioso-Administrativo do Tribunal Superior de Xustiza de Aragón, pola que se declara inconstitucional a dita modificación por infracción dos principios de división de poderes e independencia xudicial, reserva e exclusividade da función xurisdicional. En concreto, declara a nulidade do precepto legal que prevé a autorización ou ratificación polas salas do contencioso-administrativo dos tribunais superiores de xustiza das medidas sanitarias para a protección da saúde pública.

Este traballo ten por obxecto examinar a viabilidade das reclamacións de responsabilidade patrimonial que traian a súa causa das limitacións, restricións ou outros prexuízos no exercicio de actividades económicas e de servizos, como consecuencia do conxunto normativo ditado para facer fronte á pandemia, tendo moi presente, reiteramos, que varias destas normas foron anuladas por diferentes instancias do poder xudicial.

2 Distribución competencial

Por máis que a normativa COVID que analizamos neste traballo tivese por obxecto o establecemento de limitacións, restricións, suspensións ou mesmo prohibicións no exercicio de actividades mercantís, a súa orixe última atópase nas competencias das diferentes administracións territoriais en materia de saúde pública.

A Constitución española concibe a sanidade como unha materia multidisciplinaria, de xeito que as diferentes administracións –Estado, comunidades autónomas e concellos– asumirán competencias sobre ela de acordo cos criterios organizativos expostos nas leis que desenvolven a repartición competencial.

O artigo 149.1.16 da Constitución española recoñécelle ao Estado competencia exclusiva en materia de bases e coordinación xeral da sanidade. En coherencia con iso, as comunidades autónomas asumiron competencias en materia de desenvolvemento da lexislación básica estatal e outras moitas en materias relacionadas coa saúde pública.

Con base neste título competencial, dítase a Lei 14/1986, do 25 de abril, xeral de sanidade, que reparte as competencias entre Estado e comunidades autónomas. De acordo co establecido nesta norma, as comunidades autónomas exercerán as competencias asumidas nos seus estatutos de autonomía, as que o Estado lles transfira ou delegue (artigo 41.1) e todas as competencias previstas nesa disposición e non reservadas expresamente ao Estado (artigo 41.2).

No ámbito municipal, a distribución competencial complícase. O artigo 42.3 da dita norma establece, “sen prexuízo das competencias das demais administracións públicas, as seguintes responsabilidades mínimas en relación co obrigado cumprimento das normas e plans sanitarios: a) Control sanitario do medio ambiente: Contaminación atmosférica, abastecemento de augas, saneamento de augas residuais, residuos urbanos e industriais; b) Control sanitario de industrias, actividades e servizos, transportes, ruídos e vibracións; c) Control sanitario de edificios e lugares de vivenda e convivencia humana, especialmente dos centros de alimentación, salóns de peiteado, saunas e centros de hixiene persoal, hoteis e centros residenciais, escolas, campamentos turísticos e áreas de actividade físico-deportivas e de recreo; d) Control sanitario da distribución e subministración de alimentos, bebidas e demais produtos, directa ou indirectamente relacionados co uso ou consumo humanos, así como os medios do seu transporte; e) Control sanitario dos cemiterios e policía sanitaria mortuoria”. Estas previsións deben integrarse coa competencia recoñecida no artigo 4.1.f da Lei de bases do réxime local, que lles atribúe aos concellos a potestade sancionadora “dentro da esfera das súas competencias”.

Polo tanto, non se trata de que os lexisladores estatal e autonómico establezan un catálogo de materias de interese exclusivo municipal cuxa xestión deba quedar reservada, de modo tamén exclusivo, ás entidades locais, senón de identificar dentro de cada materia os aspectos que, na medida en que se fagan presentes e afecten ao interese das colectividades que os municipios representan, deban ser xestionados por eles, baixo a súa propia responsabilidade e réxime de autonomía, por máis que outros aspectos desa materia transcendan do eido local e deban formar parte do ámbito de competencias de instancias de poder político dun maior nivel territorial. De acordo co exposto, o artigo 25.2 LBRL recolle un grupo de materias en que o lexislador básico realiza unha identificación dos aspectos ou asuntos que, formando parte delas, afectan directamente ao círculo dos intereses dos municipios, aínda que sen facer atribucións competenciais concretas e deixando a súa asignación aos lexisladores estatal e autonómico. É o caso, dentro da materia de urbanismo, dos asuntos relativos ao planeamento, xestión, execución e disciplina urbanística ou, dentro da materia do medio ambiente, dos asuntos relativos a parques e xardíns públicos, xestión dos residuos sólidos urbanos e protección contra a contaminación acústica, lumínica e atmosférica nas zonas urbanas. Ademais, alude directamente a aspectos concretos dunha materia, pero sen facer referencia a esta última, como sucede coa protección da salubridade pública (artigo 25.2.j), que evidentemente debe englobarse na máis xenérica materia de sanidade.

Este sistema de distribución competencial xerou certos problemas na súa aplicación práctica, xa que o campo de actuación de cada Administración pública é difuso, de xeito que é frecuente a existencia de conflitos competenciais derivados do enxame normativo descrito4.

3 Responsabilidade patrimonial extracontractual pola afectación da normativa COVID no exercicio de actividades económicas

3.1 Consideracións xerais

O réxime xurídico da institución da responsabilidade patrimonial das administracións públicas regúlase na Lei 39/2015, do 1 de outubro, do procedemento administrativo común das administracións públicas (en diante, LPAC), nos seus aspectos procedementais, e nos artigos 32 a 37 da Lei 40/2015, do 1 de outubro, de réxime xurídico do sector público (en diante, LRXSP), nos seus aspectos substantivos, todo iso con fundamento e en desenvolvemento do artigo 106.25 da Constitución española.

No que concirne aos aspectos de fondo, cómpre indicar que os principios que rexen a responsabilidade patrimonial das administracións públicas son o resultado dunha elaboración da doutrina e da xurisprudencia, e foron reiteradamente expostos polo Consello Consultivo de Galicia (por todos, vid. ditames CCG 567/2014, CCG 72/2018, CCG 480/2018 ou CCG 190/2021, e máis recentemente ditame 289/2022 do 27 de outubro de 2021).

Sinteticamente expostos, os presupostos mínimos para que xurda a responsabilidade patrimonial da Administración, partindo do principio de responsabilidade obxectiva e directa, son:

a) O dano producido no patrimonio dos particulares ten que ser efectivo e individualizado nunha persoa ou nun grupo de persoas.

b) O citado dano ou lesión debe producir no patrimonio do particular lesionado un prexuízo antixurídico que este non teña deber de soportar.

c) O dano ou lesión patrimonial ten que gardar un nexo causal co funcionamento normal ou anormal dos servizos públicos.

d) O dano non debe ser produto dunha situación de forza maior.

e) A reclamación ten que ser presentada polo particular interesado dentro do prazo legalmente establecido.

Xunto ao anterior, cabe indicar que a responsabilidade patrimonial da Administración se configura como unha responsabilidade obxectiva. Como máis significados límites daquel principio xeral poden destacarse catro acoutamentos:

a) A forza maior (artigo 139.1 da derrogada Lei 30/1992, do 26 de novembro, de réxime xurídico das administracións públicas e do procedemento administrativo común (en diante, LRXPAC), e, en sentido similar, o artigo 32.1 da vixente LRXSP).

b) O deber xurídico de soportar o dano (artigo 141.1 da derrogada LRXPAC e, en sentido similar, artigos 32.1 e 34.1 da vixente LRXSP).

c) A non indemnizabilidade dos danos derivados de feitos e circunstancias que non se puidesen prever ou evitar segundo o estado dos coñecementos da ciencia ou da técnica existentes no momento de produción destes (artigo 141.1 da derrogada LRXPAC; e, en sentido similar, o artigo 34.1 da vixente LRXSP).

d) Aqueloutros de creación xurisprudencial, tales como a culpa da vítima ou o feito de terceiro (recollidos en incontables pronunciamentos do Tribunal Supremo como, entre outros, os contidos na súa Sentenza do 27.7.2002, rec. 4012/1998, ou a de 19.6.2007, rec. 10231/2003, e nas que nela se citan). Así, é doutrina xurisprudencial consolidada a que sostén a exoneración de responsabilidade para a Administración, a pesar do carácter obxectivo desta, cando é a conduta da propia persoa prexudicada ou a dunha terceira persoa a única determinante do dano producido. Agora ben, non queda excluída a responsabilidade patrimonial da Administración nos casos en que na produción do evento danoso concorre a intervención da Administración xunto á da vítima ou dunha terceira persoa, recoñecéndose nestes supostos a posibilidade de apreciar unha concorrencia de culpas para mitigar o quantum indemnizador (por todas, STS do 28.4.2009, rec. 7836/2004, ou do 17.6.2011, rec. 4881/2007).

Estes principios xerais son de plena aplicación ás reclamacións de responsabilidade patrimonial derivadas das restricións e limitacións impostas pola normativa COVID no exercicio das actividades económicas. Pero, ademais, debemos ter en conta outros que, sen revestir este carácter, si poden resultar de aplicación a outros ámbitos da actuación administrativa.

Dunha parte, a suspensión e as limitacións de actividades revestiron na maior parte dos casos un carácter cautelar. Malia ser é certo que algunhas destas limitacións subsisten na actualidade, e mesmo existe a posibilidade de que volvan adoptarse nun futuro, a inmensa maioría delas nacen para ser aplicadas nun momento e nun lugar moi concreto e extínguense aos poucos meses e en función da evolución e avaliación da situación sanitaria. Por iso, na análise da casuística convén atender á doutrina xurisprudencial e científica sobre responsabilidade patrimonial derivada da adopción de medidas cautelares6.

Por outra banda, tal como aludimos no apartado anterior, varias das disposicións ditadas para facer fronte á crise sanitaria foron anuladas por diferentes instancias dos tribunais de xustiza (Tribunal Constitucional e, na orde contencioso-administrativa, Tribunal Supremo, tribunais superiores de xustiza e mesmo xulgados do contencioso). E por iso resultan plenamente de aplicación tanto as normas como a doutrina xurisprudencial e científica7 que se ocupan da responsabilidade patrimonial pola anulación de actos e disposicións administrativas.

3.2 Forza maior

A forza maior defínese como un elemento exterior que rompe o vínculo causal entre a actuación administrativa e o dano producido, e caracterízase por ser imprevisible, irresistible e alleo á vontade de quen o invoca. En palabras do Tribunal Supremo, “a forza maior entroncaría coa idea do extraordinario, catastrófico ou desacostumado, mentres que o caso fortuíto faría referencia a aqueles eventos internos, intrínsecos ao funcionamento dos servizos públicos, producidos pola mesma natureza, pola mesma consistencia dos seus elementos, polo seu mesmo desgaste con causa descoñecida, correspondéndolle en todo caso á Administración, tal como reiteradamente sinala o Tribunal Supremo, entre outras e por sintetizar as demais, a do 6 de febreiro de 1996, probar a concorrencia de forza maior, en canto desa forma pode exonerarse da súa responsabilidade patrimonial” (Sentenza do Tribunal Supremo, rec. 1849/2002, do 13 de xuño de 2005, ECLI:ES:TS:2005:3786, Sentenza do Tribunal Supremo, rec. 309/2006, do 21 de xullo de 2008, ECLI:ES:TS:2008:4054 ou Sentenza do Tribunal Supremo, rec. 2550/2009, do 5 de abril de 2011, ECLI:ES:TS:2011:1715).

A carga da proba da concorrencia de forza maior, para os efectos de desestimar unha reclamación, correspóndelle sempre á Administración reclamada, e que en definitiva o invoca como causa de exoneración de responsabilidade.

A xurisprudencia tivo ocasión de tratar amplamente este concepto, en relación con múltiples materias e eventos8.

De feito, o propio Tribunal Supremo destacou que, aínda que o concepto de forza maior estea perfectamente definido no plano teórico, a súa concreción é extremadamente casuística (STS do 29 de xuño de 2002, recurso 1729/1998). Así, unha reiterada xurisprudencia recolle o concepto clásico da forza maior como o acontecemento externo que non se puido prever ou que, de terse previsto, fose inevitable, por todas a Sentenza do 16 de febreiro de 1999 (recurso 6361/1994).

Descendendo á materia que nos ocupa, son constitutivos de forza maior os acontecementos imprevisibles, e inevitables en caso de seren previstos, que excedan os riscos propios da empresa, isto é, os derivados da propia natureza dos servizos públicos (STS do 2 de abril de 1985) ou os acaecementos realmente insólitos e estraños ao campo normal das previsións típicas de cada actividade ou servizo, segundo a súa propia natureza (STS do 4 de febreiro de 1983). A Sentenza do Tribunal Supremo do 6 de marzo de 2003 (recurso 9783/1998) sinala claramente os requisitos da forza maior e distíngueos do caso fortuíto: «a) No caso fortuíto hai indeterminación e interioridade; indeterminación porque a causa produtora do dano é descoñecida; interioridade, ademais, do evento en relación coa organización no seo da cal se produciu o dano, e iso porque está directamente conectado ao funcionamento mesmo da organización. Neste sentido, “evento interno intrínseco, inscrito no funcionamento dos servizos públicos, producido pola mesma natureza, pola mesma consistencia dos seus elementos, con causa descoñecida”. b) Na forza maior, en cambio, hai determinación irresistible e exterioridade; indeterminación absolutamente irresistible, en primeiro lugar, é dicir, mesmo no suposto de que puidese ser prevista; exterioridade, en segundo lugar, o que é tanto como dicir que a causa produtora da lesión debe ser allea ao servizo e ao risco que lle é propio».

Descendendo ao caso que nos ocupa, a Comisión Xurídica Asesora de Madrid pronunciouse con claridade e contundencia, no sentido de considerar a pandemia derivada do COVID-19 como un suposto paradigmático de forza maior. No seu ditame 599/21, do 16 de novembro, sinalou ao respecto o seguinte: “concorren todos os requisitos para apreciar que a existencia formalmente declarada pola Organización Mundial da Saúde dunha pandemia mundial é causa de forza maior, pois foi imprevisible segundo o estado actual da ciencia; ademais, este feito, mesmo sendo hipoteticamente previsible, foi, non obstante, inevitable e a causa que o motivou é estraña e independente da actuación administrativa. Polo tanto, é aplicable o artigo 34 da LRXSP, que declara como non indemnizables os danos que deriven de feitos ou circunstancias que non se puidesen prever ou evitar segundo o estado dos coñecementos da ciencia ou da técnica existente no momento de produción daqueles. Como sinala o informe técnico do servizo implicado (Viceconsellaría de Saúde Pública e Plan COVID-19) e é sobradamente coñecido, trátase dunha enfermidade nova; o 7 de xaneiro de 2020 as autoridades chinesas identificaron o axente causante deste brote, un novo tipo de coronavirus que foi denominado SARS-CoV-2. A Organización Mundial da Saúde declarou o brote do novo coronavirus como unha Emerxencia de Saúde Pública de Importancia Internacional o 30 de xaneiro de 2020 e o 11 de marzo de 2020 cualificou a enfermidade denominada COVID-19 como unha pandemia global. E, sobre o estado da ciencia, baste dicir que as primeiras vacinas autorizadas pola Axencia Europea do Medicamento o foron en decembro de 2020, principiando a vacinación en España o día 26 de decembro de 2020, sen que por outra parte se declarase por parte do Goberno a fin da situación de emerxencia sanitaria. Polo tanto, concluímos que se dan os requisitos para apreciar a existencia de forza maior, imprevisible e irresistible e completamente estraña á Administración. Polo que aquela rompe o nexo causal entre o dano invocado –que non probado– pola empresa reclamante e a actuación administrativa reprochada, exonerando por completo de responsabilidade esta Administración autonómica”.

Cabe engadir que a apreciación de forza maior exime a Administración do exame do resto dos requisitos necesarios para apreciar responsabilidade patrimonial. Deste xeito, unha vez que chegase á conclusión da existencia de forza maior, a Administración queda automaticamente exonerada con independencia da análise que eventualmente poida facerse sobre aspectos como os danos sufridos, o nexo causal ou a antixuridicidade.

Malia o anterior, a cuestión merece matizacións. Por un lado, e mesmo dando por bo que a pandemia puidese ter sido un suceso imprevisible conforme o estado da ciencia no momento en que se produce, en ocasións os danos reclamados non virán directamente do COVID-19, senón das medidas adoptadas polas administracións públicas para paliar os seus efectos. E estas medidas, por máis que nobres nas súas intencións, poden ter sido erróneas, neglixentes ou desproporcionadas. Por outro lado, o estado da ciencia avanzou desde a irrupción da pandemia e non cabe xulgar co mesmo prisma as medidas adoptadas a día de hoxe que as adoptadas en marzo de 2020 co primeiro estado de alarma. Por iso, queda por ver se a xurisdición contencioso-administrativa compartirá nun futuro as opinións expresadas ou ben as modulará en función da variedade casuística que se lle presente.

3.3 Lexitimación pasiva e responsabilidade concorrente nas medidas adoptadas para facer fronte á pandemia

A lexitimación pasiva dunha Administración é un presuposto procesual de admisibilidade dunha reclamación de responsabilidade patrimonial. Deste xeito, se unha Administración non participou na autoría da actuación que produce o dano, non é necesario admitir a trámite a reclamación, nin instruír un procedemento para resolvela en canto ao fondo, senón que procede a súa inadmisión.

Tal como describimos anteriormente (vid. 2. Distribución competencial), o complexo sistema de distribución competencial en materia de sanidade pública, e o enxame xurídico constituído pola normativa COVID, suscitou problemáticas en relación con esta cuestión.

O Real decreto 463/2020, do 14 de marzo, polo que se declara o estado de alarma para a xestión da situación de crise sanitaria ocasionada polo COVID-19, supuxo un cambio respecto ao marco legal ordinario e particularmente unha redistribución de competencias entre as administracións públicas para adoptar medidas de carácter sanitario e epidemiolóxico para a xestión da crise derivada da pandemia, correspondéndolle –en diante– esas competencias á Administración xeral do Estado.

O artigo 4.1 do Real decreto 463/2020, do 14 de marzo, na súa redacción orixinal, indicaba que, “para os efectos do estado de alarma, a autoridade competente será o Goberno”, e o apartado 2 concreta: “Para o exercicio das funcións a que se fai referencia neste real decreto, baixo a superior dirección do presidente do Goberno, serán autoridades competentes delegadas, nas súas respectivas áreas de responsabilidade: a) A ministra de Defensa, b) O ministro do Interior, c) O ministro de Transportes, Mobilidade e Axenda Urbana e d) O ministro de Sanidade. Así mesmo, nas áreas de responsabilidade que non recaian na competencia dalgún dos ministros indicados nos parágrafos a), b) ou c), será autoridade competente delegada o ministro de Sanidade”.

En consecuencia, desde o 14 de marzo de 2020, todas as medidas contidas no citado Real decreto 463/2020, do 14 de marzo, así como nos sucesivos reais decretos polos que se prorroga o estado de alarma inicial e nas ordes ministeriais e instrucións ditadas polas autoridades delegadas, constituíron o marco normativo para xestionar tanto a emerxencia sanitaria provocada pola pandemia como para adoptar medidas socioeconómicas e regular a nova situación xerada a partir desta.

O artigo 5 establecía o deber xeral de colaboración coas autoridades competentes delegadas e o artigo 6 especificaba que cada Administración pública conservará as facultades que lle outorga a lexislación vixente na xestión ordinaria dos seus servizos para adoptar as medidas que considere necesarias, para os efectos do estado de alarma.

Polo tanto, desde o 14 de marzo ata o 20 de xuño de 2020 (ambos inclusive), as comunidades autónomas carecen de lexitimación pasiva nas medidas adoptadas, correspondéndolle única e exclusivamente á Administración xeral do Estado.

No caso de Galicia, a lexitimación pasiva desta Administración autonómica abranguería, por un lado, as medidas adoptadas polas autoridades competentes da comunidade autónoma, nos días previos á declaración do estado de alarma polo Real decreto 463/2020, do 14 de marzo; e, por outra, as adoptadas desde o 21 de xuño 2020 ata que o Goberno declare a fin da crise sanitaria de acordo co disposto no artigo 2 do Real decreto lei 21/2020, do 9 de xuño, de medidas urxentes de prevención, contención e coordinación para facer fronte á crise sanitaria provocada polo COVID-19. En relación con este último período, non se pode falar de corresponsabilidade con outras comunidades autónomas, pois a actuación de cada unha delas circunscríbese ao seu ámbito territorial.

O marco descrito debe completarse cos principios xerais aplicables en materia de responsabilidade concorrente das administracións públicas, e regulados no artigo 33 da Lei 40/2015, do 1 de outubro, de réxime xurídico do sector público:

Artigo 33. Responsabilidade concorrente das administracións públicas.

1. Cando da xestión dimanante de fórmulas conxuntas de actuación entre varias administracións públicas derive responsabilidade nos termos previstos nesta lei, as administracións intervenientes responderán fronte ao particular, en todo caso, de forma solidaria. O instrumento xurídico regulador da actuación conxunta poderá determinar a distribución da responsabilidade entre as diferentes administracións públicas.

2. Noutros supostos de concorrencia de varias administracións na produción do dano, a responsabilidade fixarase para cada Administración atendendo aos criterios de competencia, interese público tutelado e intensidade da intervención. A responsabilidade será solidaria cando non sexa posible esa determinación.

De acordo con todo o exposto, a primeira conclusión que convén sentar é que nesta materia é certamente difícil aplicar a regra da solidariedade. Toda reclamación deberá concretar a actuación, norma ou restrición que deu lugar aos danos reclamados, e sempre será posible individualizar a Administración que a adoptou, é dicir, se deriva de medidas adoptadas polo Estado, polas comunidades autónomas ou por unha entidade local. Deste xeito, e na medida en que cada actuación de cada Administración é perfectamente individualizable e en todo caso debe circunscribirse ao seu respectivo ámbito competencial, nunca poderán invocarse fórmulas conxuntas de actuación ou a cláusula supletoria da solidariedade.

3.4 Dano efectivo, avaliable economicamente, e individualizable en relación cunha persoa ou grupo de persoas

De conformidade co artigo 32.2 da LRXSP, o dano alegado deberá ser efectivo, avaliable economicamente e individualizado con relación a unha persoa ou grupo de persoas.

Segundo reiterada xurisprudencia, o dano real e efectivo non comprende meras especulacións ou expectativas, e debe afectar a dereitos ou intereses lexítimos.

No que se refire ao lucro cesante, requírese a certeza deste, que se manifesta na realidade da actividade, desenvolvemento e rendibilidade, para que non se cumpran aspiracións, desexos e previsións cuxa materialización non está probada e constitúen unha mera eventualidade. Así, poden citarse as SSTS 20.2.2015, rec. 4427/2012; 9.6.2015, rec. 2722/2013, referindo esta última como:

“[...] Agora ben, no caso formulado non pode obviarse que a expectativa de ganancia queda mediatizada polo feito mesmo da situación pandémica, de notorio alcance e repercusión na vida social, laboral e empresarial da cidadanía, sen que poida sosterse que, de non se teren imposto as restricións, a afluencia de usuarios a estas instalacións deportivas tería sido similar á doutras tempadas, pois os clientes terían actuado de costas ás recomendacións sanitarias. E non pode tampouco eludirse que se articularon diversas medidas compensatorias e se convocaron axudas directas para estes operadores económicos en atención aos prexuízos derivados das restricións impostas, que veñen contribuíndo a mitigar en parte o dano que pretenden sexa resarcido. Mesmo procede advertir que a suspensión temporal da actividade por decisións administrativas non sancionadoras é un risco asegurable, cuxa eventual indemnización debe tamén deducirse do quantum resarcitorio reclamado nesta vía para excluír a dobre indemnidade ou a obtención dun beneficio que exceda o dano patrimonial ocasionado.

Nestas condicións, o indicio racional dunhas perdas que, nun contexto de normalidade, se asocia ao ‘decurso normal das cousas’ non é suficiente para acreditar a efectividade do dano polo que aquí se reclama, pois media a evidencia de que concorrían outras circunstancias externas derivadas da complexa situación sanitaria que condicionaban a afluencia a estas instalacións, e o prexuízo foi (ou está a ser) compensado a través doutras vías, singularmente axudas ou subvencións, e eventualmente podería ter sido tamén resarcido por estar asegurado o risco de restrición ou cesamento temporal de actividade. En definitiva, reclámanse unhas ganancias hipotéticas e incertas que non responden a unha cuantificación real e efectiva dos danos padecidos, e todo iso nun escenario extraordinario e anómalo que impide apreciar a efectiva realidade do prexuízo económico (542.938,63 €) polo que se acciona [...]”.

Derivado do exposto, e precisamente por iso, a xurisprudencia exixe unha proba rigorosa do lucro cesante e a súa apreciación de xeito prudente e restritivo. A Sentenza do Tribunal Supremo do 9 de xuño de 2015 (recurso 2722/2013) e as que nela se citan sinalan que:

“[...] a proba das ganancias deixadas de obter debe ser rigorosa sen que poidan admitirse aquelas que sexan dubidosas e continxentes, o que exclúe os meros ‘soños de ganancias’ como se denominaron na Sentenza do 15 de outubro de 1986, xa que non cabe que a través do concepto de lucro cesante e do dano emerxente se produza un enriquecemento inxusto (STS do 31 de xaneiro de 2008), (STS do 21 de decembro de 2012, recurso de casación 5521/2010). E nesa liña declaramos na nosa Sentenza do 20 de febreiro de 2015 (recurso de casación 4427/2012) ‘a indemnización por lucro cesante, como recordaba a nosa xa afastada Sentenza do 15 de novembro de 2002, exixe unha proba rigorosa das garantías deixadas de obter, observándose que a indemnización de lucro cesante, en coherencia con reiterada xurisprudencia da Sala Terceira do Tribunal Supremo, debe apreciarse de modo prudente e restritivo, posto que non é admisible unha mera posibilidade de deixar de obter uns beneficios’. E, no mesmo sentido, a do 22 de febreiro de 2006 (casación 1761/02), na que se di que ‘a indemnización por lucro cesante require demostrar que se produciu de forma inmediata, exclusiva e directa un prexuízo efectivo e susceptible de valoración económica, derivado da perda duns ingresos non meramente continxentes, quedando excluídas de resarcimento as meras expectativas ou ganancias dubidosas ou hipotéticas’ [...]”.

Ademais, a carga da proba da existencia do dano reclamado e da súa entidade correspóndelle á parte reclamante, como sinalou reiteradamente o Consello Consultivo de Galicia (por todos, CCG 429/2018, a CCG 106/2021 ou máis recentemente CCG 229/2022). Tamén a xurisprudencia se pronunciou no mesmo sentido, aceptando o principio de que a carga da proba da existencia dos danos e perdas e a causal relación co servizo público corresponde á parte reclamante (entre outras, as sentenzas do Tribunal Supremo do 4.11.1997, rec. 3594/1993, do 30.10.1999, rec. 5696/1995, ou do 12.7.2011, rec. 2496/2007). O ditame CCG 317/2022 analiza a proba das perdas derivadas da imposibilidade de realizar a actividade empresarial durante a pandemia, formulada por unha cadea de ximnasios con distintos puntos en España, un deles na cidade de Vigo. A entidade reclamante achega un informe pericial acreditativo da existencia dun lucro cesante ou dano emerxente. O Consello Consultivo de Galicia pronúnciase do seguinte xeito:

“[...] do exame do ditame pericial achegado coa reclamación resulta que, para o cálculo do beneficio deixado de obter, ademais de terse en conta todo o período comprendido desde o primeiro estado de alarma ata o 28.2.2021 (sen diferenciación ningunha entre as medidas adoptadas nese período en función da autoridade de procedencia), emprégase unha metodoloxía baseada, en síntese, na extrapolación de datos de exercicios precedentes, sen ter en conta un elemento esencial que, aínda que non se tivesen adoptado as medidas, tería necesariamente incidido na actividade económica da empresa naquel período: a propia crise sanitaria causada polo COVID-19. En efecto, cabe entender que esta crise sanitaria tería producido de por si (e á marxe da adopción de medidas polas autoridades sanitarias) cambios no comportamento social que terían afectado negativamente á actividade económica desenvolvida pola entidade reclamante.

Noutro ditame, o Consello Consultivo considera insuficiente a proba ofrecida pola empresa reclamante, xa que a valoración do lucro cesante debería ter en conta aspectos adicionais, “como, por exemplo, se a empresa foi beneficiaria dalgunha das axudas públicas, tanto do Estado como da Comunidade Autónoma galega, para apoiar as actividades económicas afectadas polas restricións, ou a redución dos gastos ordinarios –materiais e de persoal– nos que o establecemento non incorreu durante os citados períodos” (CCG 247/2022).

Nun sentido parecido pronunciouse tamén o Consello Consultivo de Asturias (28/2022, 29/2022, 40/2022, 41/2022 e 42/2022) en diversos ditames que analizan reclamacións formuladas por empresas dedicadas á xestión de centros ou instalacións deportivas.

Do conxunto dos ditames expostos podemos extraer unha serie de conclusións.

En primeiro termo, a carga da proba, que en todo tipo de reclamacións de responsabilidade patrimonial lle corresponde ao que a fórmula, deberá ser especialmente intensa cando se trata de reclamar lucro cesante ou dano emerxente.

Doutro lado, ten relevancia que a Administración ditase disposicións normativas que lles recoñecesen compensacións aos prexudicados. Non en van, o artigo 33.2 da LXSP exclúe a indemnización de danos que deriven de feitos ou circunstancias que non se puidesen prever ou evitar segundo o estado dos coñecementos da ciencia ou da técnica existentes no momento de produción daqueles, “todo iso sen prexuízo das prestacións asistenciais ou económicas que as leis poidan establecer para estes casos”. Deste xeito, calquera prestación asistencial ou económica recibida pode entenderse como un mecanismo de compensación alternativo que debería terse en conta como mínimo para os efectos de minorar tales indemnizacións, do mesmo xeito que unha prestación por invalidez debe terse en conta á hora de recoñecer unha finalización por responsabilidade patrimonial como consecuencia de neglixencia sanitarias (STSX Castela-A Mancha 1593/2017 - ECLI:ES:TSXCLM:2017:1593).

E, en definitiva, calquera dano que non fose acreditado dun modo evidente e notorio, ou que tivese sido compensado indirectamente, quedará reducido ao campo das especulacións e será desestimado.

3.5 Nexo causal

Outro dos presupostos esenciais para apreciar a existencia de responsabilidade dunha Administración é a vinculación directa entre a actuación administrativa e o dano producido. Deste xeito, a existencia de elementos que distorsionan, alteran ou menoscaban a imputabilidade directa á Administración da actuación produtora do dano pode eventualmente contribuír á desestimación da reclamación. Este requisito presenta toda unha serie de peculiaridades cando se trata de analizar a súa concorrencia nunha reclamación de responsabilidade patrimonial derivada das limitacións no exercicio de actividades económicas a consecuencia do virus COVID-19.

Por un lado, o ámbito económico máis castigado polos efectos da pandemia é o sector terciario, e dentro deste a actividade de hostalaría, o turismo e o comercio. Fronte a outros sectores como o primario ou o secundario, que recuperaron índices de normalidade moi similares aos prepandémicos, e que polo seu carácter esencial sufriron un menor nivel de restricións, as actividades de venda polo miúdo de produtos, servizos e mercadorías sufriron consecuencias especialmente gravosas a moi diferentes niveis. Polo tanto, as medidas adoptadas polas administracións públicas non afectaron a todas as actividades por igual, e, de feito, o positivo para algunhas delas puido ser negativo para outras. Polo tanto, non hai un sacrificio idéntico.

Por outra banda, tal como sinalamos anteriormente, polo menos en relación coas medidas adoptadas en marzo de 2020 coa primeira declaración do estado de alarma, nesta materia parece que puideron concorrer causas de forza maior que suporían a ruptura da relación de causalidade entre os danos efectivamente sufridos e a conduta administrativa que eventualmente tivese dado lugar a estes. Pero tamén destacamos que en ocasións os danos reclamados non virán directamente do COVID-19, senón das medidas adoptadas polas administracións públicas para paliar os seus efectos, algunhas das cales puideron ser erróneas, neglixentes ou desproporcionadas. Neste caso, hai unha evidente dificultade en materia de carga da proba, e para distinguir que actuacións foron neglixentes e en que medida. E, aínda presupondo que fósemos capaces de facer esta distinción con precisión cirúrxica, diso resultaría se unha responsabilidade proporcional na cal a indemnización “debe ponderarse polo incremento da probabilidade de causar o dano que supuxo a neglixencia”9.

Finalmente, e á marxe das consideracións estritamente xurídicas, inflúen no nexo causal tamén outras cun compoñente netamente socioeconómico. O COVID-19 implicou uns cambios de comportamento por parte dos cidadáns nos seus hábitos cotiáns, como por exemplo unha menor interconexión social, a adquisición de bens e produtos por Internet ou a preferencia por espazos ao aire libre. Estas condutas tiveron, teñen na actualidade e seguramente o sigan tendo no futuro, un forte impacto nas actividades de servizos. Así, máis alá dun peche puntual, podemos falar dun novo modelo de negocio en moitos sectores. Estes aspectos inflúen sen dúbida na relación de causalidade entre o dano producido e a súa imputabilidade á Administración. Os cambios de preferencias, dependencias, ou mesmo de modas, son unha constante no sector de servizos e, aínda que eventualmente estas ás que aludimos veñen derivadas dunha crise sanitaria, iso non constitúe un título para imputar a súa responsabilidade á Administración.

3.6 Antixuridicidade

De acordo cos principios xerais desta institución, non todo dano, por máis que sexa probado e efectivo, é indemnizable, senón que ademais debe tratarse dun dano antixurídico, o que se traduce na ausencia dun deber legal de soportar ese dano.

No noso ordenamento xurídico, o requisito da antixuridicidade do dano establécese tanto no artigo 32.1 como no artigo 34.4 da LRXSP, de modo que só serán indemnizables as lesións producidas ao particular provenientes de danos que este non teña o deber xurídico de soportar de acordo coa lei. Pero, acto seguido, esta mesma norma establece que non serán indemnizables os danos que deriven de feitos ou circunstancias que non se puidesen prever ou evitar segundo o Estado dos coñecementos da ciencia ou da técnica existentes no momento de produción daqueles, sen prexuízo das prestacións asistenciais ou económicas que as leis poidan establecer para estes casos.

En relación con este requisito, e a súa interpretación xurisprudencial, convén destacar10 a Sentenza do Tribunal Supremo do 19 de xuño 2018, rec. 2006/2016:

“[...] se xa con carácter xeral a xurisprudencia deste Tribunal Supremo vén rexeitando que poida apreciarse a antixuridicidade do dano –presuposto necesario para que concorra a responsabilidade– cando a decisión administrativa, malia que puidese ser anulada en vía administrativa ou xurisdicional –que non é o caso de autos, como veremos– non pode apreciarse cando, ao considerar os conceptos xurídicos indeterminados –mesmo as potestades reguladas– se aprecie que a decisión non só é razoable, senón que está razoada –por todas, Sentenza 1999/2017, do 18 de decembro, recurso de casación 1845/2016–; esa falta de antixuridicidade debe ser apreciada con maior rigor cando a actividade administrativa incida na propia saúde pública [...]; porque é indubidable que o risco que subxace nesa actuación comporta a obrigada decisión de adoptar con carácter perentorio as medidas de seguridade en salvagarda do mencionado ben público [...]”.

A doutrina científica11 debateu intensamente sobre as circunstancias que deben exixirse para considerar que un determinado dano é antixurídico. García de Enterría e Fernández Rodríguez sinalan que o dano debe terse por antixurídico «na medida en que non existan causas de xustificación que lexitimen como tal o prexuízo de que se trate». García Amado chegou a cualificar este concepto de “caixón de xastre”. Descendendo á materia que nos ocupa, “o mero feito de que algunha das medidas adoptadas para loitar contra esta crise –v. gr. o peche de certos establecementos– que causaran prexuízos sexan declaradas ilegais non basta para que xurda a responsabilidade patrimonial da correspondente Administración. Fai falta, ademais, que a ilegalidade sexa o froito dunha neglixencia, da infracción do deber de levar o coidado exixible tendo en conta as –difíciles– circunstancias concorrentes”12.

Dalgún xeito, a modulación da antixuridicidade na súa aplicación á responsabilidade patrimonial sanitaria pode estenderse á responsabilidade por danos derivados da suspensión de limitación de actividades económicas a consecuencia da pandemia. En opinión de Doménech Pascual, “nun réxime de responsabilidade obxectiva, a Administración soporta o risco dos danos causados a pesar de actuar co coidado debido –v. gr. ao pechar un establecemento sospeitoso–. Este réxime, en consecuencia, encarecerá a intervención administrativa e, polo tanto, tenderá a reducir o seu volume. Producirá sobre as autoridades competentes unha sorte de efecto inhibitorio, paralizante. Conforme un réxime culpabilístico, pola contra, son as vítimas as que soportan o dito risco, o que encarecerá a actividade que levan a cabo e que pode suscitar a intervención administrativa –v. gr. o funcionamento do establecemento en cuestión–, o que seguramente provocará que aquela actividade se realice en menor medida. Aplicarlles ás potestades administrativas de tutela da saúde pública o canon da responsabilidade obxectiva encerra o risco de que a Administración se inhiba demasiado no exercicio desas potestades e, correlativamente, de que os particulares eleven o nivel de realización de actividades perigosas por enriba do que sería socialmente óptimo. Aplicar a regra contraria xera, certamente, o risco de que a Administración interveña demasiado no libre desenvolvemento desas actividades e de que estas non alcancen o volume que sería desexable, pero estas últimas consecuencias negativas non parecen tan graves como as da solución alternativa”.

Pola súa banda, os órganos consultivos encargados de ditaminar as reclamacións de responsabilidade patrimonial, con carácter unánime, entenderon que as actuacións das administracións públicas nesta materia, polo menos ata a data, non revisten o carácter de antixurídico.

O Consello Consultivo de Galicia analiza os acordos e ordes ditados pola Administración autonómica, poñendo de manifesto que responden a unha situación epidemiolóxica que se afronta a través dun seguimento periódico, tendo en conta os datos e o coñecemento dispoñibles sobre a incidencia deste, e os mecanismos de transmisión e eficacia das medidas preventivas adoptadas. Do mesmo xeito, analiza informes médicos e epidemiolóxicos en que se basean as medidas, que vinculan individualizadamente cada tipo de medida restritiva coa situación existente, a actividade económica a que se refire a medida restritiva e os obxectivos perseguidos con esta. Diso extrae a conclusión de que estamos ante medidas motivadas, razoadas e proporcionadas, que responden ao principio de precaución que deben presidir as actuacións en materia de saúde pública (CCG 309/2022, 316/2022, 317/2022, entre outros).

E no mesmo sentido que o noso órgano consultivo autonómico pronunciáronse en asuntos idénticos a Comisión Xurídica Asesora de Madrid nos ditames 599/2021, 8/2022, 11/2022, 27/2022, 29/2022, 41/2022, 44/2022, 56/2022, 60/2022, 63/2022, 64/2022, 67/2022, 75/2022, 78/2022; o Consello Consultivo das Illas Baleares nos seus ditames 43/2022 e 56/2022, e o Consello Consultivo de Asturias nos seus ditames 28/2022, 29/2022, 40/2022, 41/2022 e 42/2022).

En opinión destes órganos consultivos, e facendo abstracción dos supostos analizados –peche de instalacións e actividades de carácter deportivo–, as medidas adoptadas (principalmente, limitación de horario comercial e redución de capacidade) afectaron a practicamente a totalidade dos negocios de servizos e do conxunto da poboación, de modo que deben configurarse tamén como cargas xerais que, afectando a todos os cidadáns, o empresario no exercicio da súa actividade económica tamén tiña o deber legal de soportar. En efecto, os danos deben cualificarse de cargas xerais ou colectivas, coa excepción, por suposto, de que os danos resultantes desas medidas se limitaron unicamente a unha determinada persoa ou persoas, casos en que adquirirían o carácter de cargas individualizadas susceptibles de indemnización. Neste punto, pode citarse a Sentenza do Tribunal Supremo do 21 de decembro de 2012, rec. 43/2012, ou a Sentenza do mesmo tribunal do 30 de novembro de 2015, rec. 3840/2013, que, para a súa claridade, procedemos a reproducir:

“A distinción entre carga xeral e carga singular non se sustenta na intensidade da afectación e si na afección de todos os administrados incluídos no ámbito da actividade da Administración, e non outra cousa pode dicirse da Sentenza do 21 de decembro de 2012 (recurso de casación 43/2012), na cal coa mención de danos de natureza especial ou á afectación de xeito especial dos dereitos e intereses lexislativos o que se quere dicir, en harmonía con constante xurisprudencia, é que unha carga xeral se caracteriza por afectar a todos os administrados incluídos no ámbito da medida”.

No mesmo sentido, o Consello de Estado no seu ditame 978/2011, do 21 de xullo, manifestou:

“Este Consello de Estado tivo xa múltiples ocasións de destacar que pertencen a esa categoría de cargas xerais as consecuencias desfavorables que derivan para os axentes e intervenientes en tales sectores económicos como consecuencia dunha modificación xeral do réxime administrativo específico que estea deseñado para cada un deles (ditames 46.403 a 46.413, do 14 de xuño de 1984; 47.449, do 27 de novembro de 1986; 49.434, do 29 de outubro de 1987; e 51.965 e 51.128, do 22 de xuño de 1989). Deste xeito, o Consello de Estado veu establecendo que unicamente escapan a tal caracterización, e son, polo tanto, danos susceptibles de ser indemnizados, aqueles prexuízos que unha modificación especial do réxime xurídico establecido nos ditos sectores lles impoña dun modo singularizado e especial a algúns axentes, entidades e persoas que interveñan nestes, en función dunha especifica condición que neles concorra”.

En palabras deste órgano consultivo, “para que unha lesión sexa indemnizable débeselle producir ao particular un sacrificio especial, singular, excesivamente gravoso e desigual que non poida ser considerado como unha carga xeral de obrigado acatamento” (ditame 702/2019, do 26 de setembro). Quizais este aspecto poida dar lugar a certo debate, xa que houbo sectores da actividade económica que polo seu carácter esencial mantiveron a súa actividade en todo momento e outros que, malia sufriren restricións moi ao principio da crise sanitaria, foron puntuais –nunca un peche total– e temporalmente moito máis limitadas que as que afectaron ao sector terciario de servizos.

3.7 A anulación xudicial de normas COVID

Tal como sinalamos ao principio da nosa exposición (vid. 1. Marco normativo COVID-19), todas as administracións con competencias lexislativas ditaron un amplo elenco de normas para facer fronte á crise sanitaria.

Pois ben, no que se refire estritamente ás medidas adoptadas pola Administración autonómica galega, tiveron sempre un fundamento normativo expreso. No ámbito estatal, a Lei orgánica 3/1986, do 14 de abril, de medidas especiais en materia de saúde pública, que lles permite ás autoridades sanitarias das diferentes administracións públicas adoptar no ámbito das súas competencias as medidas previstas nesa norma para as situacións de urxencia ou necesidade; a Lei 14/1986, do 25 de abril, xeral de sanidade, que prevé a posibilidade de adoptar medidas preventivas pertinentes cando exista unha sospeita razoable dun risco extraordinario para a saúde pública; a Lei ١٣/٢٠١١, do ١٤ de outubro, xeral de saúde pública, que permite adoptar medidas sanitarias en situacións de risco para as persoas. No ámbito autonómico, a Lei ٨/٢٠٠٨, do ١٠ de xullo, de saúde de Galicia, que permite entre outras medidas as intervencións públicas sobre actividades públicas e privadas que poidan ter consecuencias para a saúde.

Descendendo ao nivel regulamentario e executivo, os acordos e ordes que conteñen esas medidas de prevención obtiveron validez xurídica unha vez que foron aprobados e publicados, conseguindo firmeza por non seren impugnados en tempo e forma, ou ben, para o caso dos xudicializados, ao seren confirmados pola xurisdición contencioso-administrativa. En efecto, algúns dos acordos e ordes antes citados foron impugnados xudicialmente, pero ningún deles foi obxecto de anulación xudicial. Cabe citar neste sentido as sentenzas do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia (Sala do Contencioso) do 26 de novembro de 2021, rec. 7074/2021, que desestima o recurso interposto contra a Orde da Consellería de Sanidade do 26 de xaneiro de 2021, e as sentenzas do 26 de febreiro de 2021, rec. 7276/2020, e 17 de xuño de 2022, rec. 7323/2020, que desestimaron os recursos interpostos contra o acordo do Consello da Xunta do 17 de xullo de 2020.

A este respecto, debe destacarse Sentenza do Tribunal Supremo n. 1112/2021, do 14 setembro (ECLI:ES:TS:2021:3298), que ratifica a medida da exixencia do chamado pasaporte COVID para entrar a establecementos de ocio nocturno e de restauración. Este pronunciamento foi especialmente relevante por dúas razóns. A primeira é que estima o recurso de casación interposto pola Xunta de Galicia contra o Auto do 20 de agosto de 2021 ditado pola Sala do Contencioso Administrativo do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia, manifestando que “a medida reviste tamén un carácter temporal, segundo ‘os principios científicos, as probas científicas e a información dispoñible en cada momento’. Como é natural, as medidas deben adecuarse, como sinalamos, á realidade necesariamente cambiante, atendida a evolución da enfermidade e o estado da ciencia en cada momento, debendo mediar a axeitada correspondencia e a necesaria vinculación entre a realidade sobre a que se actúa, a finalidade que se persegue e o medio axeitado para a súa consecución”. A segunda razón da relevancia deste pronunciamento é que moi pouco antes, en concreto por medio de Sentenza do 18 de agosto de 2021 da Sala do Contencioso do Tribunal Supremo (ECLI:ES:TS:2021:3260), denegouse a ratificación da medida moi similar imposta pola Xunta de Andalucía, a de limitar o acceso ao interior dos establecementos de lecer e hostalaría con música a quen non acreditase un certificado COVID ou ter realizado nas últimas 72 horas un test de antíxenos ou PCR negativos.

Todo o exposto exclúe a posibilidade de considerar antixurídicos os prexuízos que as medidas adoptadas pola Administración autonómica galega puidesen levar consigo, e que en definitiva ten a súa xustificación na legalidade da actuación administrativa asociada ás extraordinarias circunstancias en que se adoptan.

Non obstante, en sentido inverso, cabe a dúbida lexítima de se concorre responsabilidade patrimonial naqueles casos en que determina a medida, ou a norma a partir da cal se adoptaron determinadas medidas, foi anulada xudicialmente (vid. 1. Marco normativo COVID). Xa fixemos referencia con anterioridade á polémica xurdida en relación coa competencia dos concellos para o exercicio da potestade sancionadora en condutas tipificadas por normativa COVID. A este respecto, a anulación dos reais decretos derivados do Estado de alarma supuxo o arquivo de todos os procedementos sancionadores en curso, e a devolución das sancións xa aboadas, e correspondentes a procedementos finalizados. En todo caso, as premisas, requisitos e presupostos da responsabilidade patrimonial pouco ou nada teñen que ver co exercicio da potestade sancionadora.

Xunto aos aspectos xerais descritos anteriormente para todo tipo de reclamación de responsabilidade patrimonial (vid. 3.1 Consideracións xerais), unha reclamación polos danos derivados dunha actuación administrativa xudicialmente anulada obriga a traer a colación a doutrina específica existente na materia.

Cómpre partir da previsión contida actualmente no artigo 32.1 da LRXSP (e similar á que se recollía no artigo 142.4 da derrogada Lei 30/1992, do 26 de novembro, de réxime xurídico das administracións públicas e procedemento administrativo común), conforme a cal “a anulación en vía administrativa ou pola orde xurisdicional contencioso-administrativa dos actos ou disposicións administrativas non presupón, por si mesma, dereito á indemnización”. Polo tanto, non hai un efecto causa-consecuencia entre a ilegalidade dun acto administrativo e a responsabilidade patrimonial, e non pode afirmarse que a anulación exclúa a responsabilidade nin tampouco que toda ilegalidade leve de por si responsabilidade. A cuestión ten que situarse no marco do instituto da responsabilidade obxectiva, de sorte que a base do deber de indemnizar radica no dato obxectivo da ilegalidade do prexuízo e non tanto no aspecto subxectivo da actuación antixurídica da Administración, de maneira que as razóns xurídicas que conducen á anulación dun acto non son inexorablemente causa da antixuridicidade do dano.

Na mesma liña, a xurisprudencia en materia de responsabilidade patrimonial da Administración derivada da anulación dun acto pode condensarse nos seguintes parámetros, como recorda, entre outras, a Sentenza do Tribunal Supremo do 14 de novembro de 2016, rec. 3791/2015:

a) A anulación non presupón o dereito a indemnización, o que implica tanto como dicir que esta só procederá cando concorran os requisitos exixidos con carácter xeral.

b) O requisito esencial, e determinante para que poida apreciarse a responsabilidade patrimonial nestes casos, é a antixuridicidade do prexuízo.

c) O exame da antixuridicidade nestes casos non debe facerse desde a perspectiva do xuízo de legalidade do acto anulado, cuza antixuridicidade resulta patente ao ter sido así declarada en vía administrativa ou xudicial.

d) Para determinar se un suxeito está obrigado xuridicamente a soportar o dano causado polo funcionamento dun servizo público, un dos elementos que cómpre tomar en consideración é a natureza mesma da actividade administrativa, pois non é igual se se trata do exercicio de potestades discrecionais, nas que a Administración pode optar entre diversas alternativas, indiferentes xuridicamente, sen máis límite que a arbitrariedade que proscribe o artigo 9.3 da Constitución española, que se actúa no exercicio de poderes regulados, nos que non dispón de marxe de apreciación, limitándose a executar os ditados do lexislador. E, neste segundo grupo, haberá que discernir entre aquelas actuacións en que a predefinición esgotadora alcanza todos os elementos da proposición normativa e as que, acudindo á técnica dos conceptos xurídicos indeterminados, impelen a Administración a conseguir no caso concreto a única solución xusta posible mediante a valoración das circunstancias concorrentes. Así, como sinala a Sentenza do Tribunal Supremo do 4 de maio de 2017, rec. 3333/2015:

“[...] Si existirá esa antixuridicidade do dano cando a Administración, ao exercer potestades administrativas discrecionais, se aparta de toda lóxica na apreciación de tales circunstancias e procede á aplicación da norma de xeito irrazoado e irrazoable, ou mesmo que aplicando potestades reguladas se aparta das exixencias da norma cando, por exemplo, deba apreciar conceptos xurídicos indeterminados, que son apreciados e valorados en igual grao de ausencia de lóxica. En suma, como veu acuñando a xurisprudencia, que a decisión administrativa logo anulada non sexa razoable nin estea razoada (neste sentido, por todas, Sentenza do 9 de decembro de 2015, recurso de casación 1661/2014, con abundante cita) [...]”.

Pola contra, “se a solución adoptada se produce dentro das marxes do razoable e de forma razoada, o administrado queda compelido a soportar as consecuencias prexudiciais que para o seu patrimonio xurídico derivan da actuación administrativa, desaparecendo así a antixuridicidade da lesión” (Sentenza do Tribunal Supremo do 14 de novembro de 2016, rec. 3791/2015, e as sentenzas citadas nesta). E tamén resulta posible que, ante actos ditados en virtude de facultades absolutamente reguladas, proceda o sacrificio individual, a pesar da súa anulación posterior, porque se exerzan dentro das marxes de razoabilidade13 que cabe esperar dunha Administración pública chamada a satisfacer os intereses xerais e que, polo tanto, non pode quedar paralizada ante o temor de que, revisadas e anuladas as súas decisións, teña que compensar a persoa afectada con cargo aos orzamentos públicos, en todo caso e con abstracción das circunstancias concorrentes (por todas, sentenzas do Tribunal Supremo do 2 de febreiro de 2012, rec. 462/11, e do 17 de febreiro de 2015, rec. 2335/2012). En definitiva, para apreciar se o detrimento patrimonial que supón para un administrado que o funcionamento dun determinado servizo público resulta antixurídico, cómpre analizar a índole da actividade administrativa e se responde aos parámetros de razoabilidade exixibles. Isto é, se, a pesar da súa anulación, a decisión administrativa leva consigo unha interpretación razoable das normas que aplica, encamiñada a satisfacer os fins para os que se atribuíu a potestade que se exerce. Non caben, pois, declaracións xenéricas ao respecto, debendo examinarse pormenorizadamente as circunstancias que concorran en cada caso concreto.

As medidas restritivas adoptadas polas comunidades autónomas producíronse ben no exercicio das súas competencias tras a expiración o 26 de xuño de 2020 do estado de alarma declarado polo Real decreto 463/2020, do 14 de marzo, ou ben como autoridades competentes delegadas ao abeiro do disposto no artigo 2.2 e 3 do Real decreto 926/2020, do 25 de outubro, polo que se declara o estado de alarma para conter a propagación de infeccións provocadas polo SARS-CoV-2.

Respecto a estas últimas –medidas adoptadas polas comunidades autónomas como autoridades competentes delegadas–, a Sentenza do Tribunal Constitucional 183/2021, do 27 de outubro, que declarou a inconstitucionalidade da designación dos presidentes das comunidades autónomas como autoridades con competencia delegada para o exercicio das facultades contidas no Real decreto 926/2020, do 25 de outubro, no seu fundamento xurídico décimo sinalaba como “a delegación acordada [...] non respondeu ao que é propio dun acto de tal natureza [...], que implica que o delegante, en canto titular e responsable da potestade atribuída, estableza, polo menos, os criterios ou instrucións xerais que deba seguir o delegado, para a aplicación das medidas aprobadas; para o control que teña que exercer durante a súa aplicación; e, por último, para a valoración e revisión final do actuado”. Polo tanto, e de acordo coa mecánica da figura da delegación, o órgano delegante, o Goberno da nación, é o responsable último da facultade atribuída, sendo entón, en principio, responsable dos prexuízos a Administración do Estado á que lle correspondería responder dos danos causados pola comunidade autónoma no exercicio das competencias delegadas.

En todo caso, e como tamén deixou claro o Tribunal Constitucional na base xurídica undécima da citada sentenza, a declaración de inconstitucionalidade destes preceptos do Real decreto 926/2020, do 25 de outubro, non comporta de pleno dereito a nulidade dos actos adoptados polas comunidades autónomas como autoridades competentes delegadas, debendo ser neste sentido o que establezan, se é o caso, os órganos xurisdicionais:

“Esta declaración de inconstitucionalidade non afecta por si soa, de xeito directo, aos actos e disposicións ditados sobre a base de tales regras durante a súa vixencia. Iso sen prexuízo de que tal afectación puidese, chegado o caso, ser apreciada polos órganos xudiciais que estivesen a coñecer ou chegasen aínda a coñecer de pretensións ao respecto, sempre conforme o disposto na lexislación xeral aplicable e o establecido no artigo 40. 1 da LOTC”.

Como xa se sinalou, ningunha das medidas adoptadas pola Comunidade Autónoma de Galicia como autoridade competente delegada foi anulada xudicialmente, como tampouco as medidas adoptadas por ela en virtude das súas propias atribucións. Pero queda por ver o que sucede para aquelas comunidades autónomas, ou mesmo para o Estado, que si viron anuladas xudicialmente determinadas medidas. A día de hoxe aínda non existen pronunciamentos xudiciais que poidan ofrecer a seguridade xurídica necesaria para pronunciarse sobre esta cuestión. Si pode dicirse que de momento a doutrina dos órganos consultivos antes exposta está sendo restritiva de cara ao recoñecemento do dereito a indemnizar, pero os ditames destes órganos non teñen carácter vinculante. En todo caso, a anulación xudicial das medidas é demasiado recente como para ofrecer bases xurídicas sólidas e inquebrantables.

4. Conclusións

Estamos nun campo certamente sensible, por razón da súa afectación inequívoca a dereitos fundamentais e liberdades públicas, con dúas materias –a protección da saúde pública e a responsabilidade patrimonial das administracións públicas– de rango constitucional, nas cales a plenitude de garantías é unha obriga escrupulosamente ineludible.

A normativa COVID-19 xerou e vai seguir xerando múltiples polémicas na súa aplicación práctica. Trátase dunha lexislación de urxencia, que xorde dunha situación extraordinaria, e que se dita nun contexto en que non hai unha marxe razoable para realizar a valoración de oportunidade, legalidade, idoneidade e outras unidades que toda norma require. Se o proceso lexislativo ordinario implica meses ou incluso anos de traballo, estudos, análises e trámites, a normativa COVID foi ditada en cuestión de semanas ou mesmo días.

Recentemente, diversas decisións do TC declararon inconstitucionais en maior ou menor medida as normas polas que se declaraban e prorrogaban os estados de alarma (Sentenza 148/2021, do 14 de xullo de 2021; Sentenza 183/2021, do 27 de outubro de 2021). A iso cabe engadir que o Tribunal Supremo, ou mesmo os tribunais superiores de xustiza autonómicos, non validaron determinadas actuacións levadas a cabo polos órganos de goberno das comunidades autónomas. É probable que estas circunstancias afecten ao devir das cuestións tratadas neste artigo e suscitarán novas oportunidades para completar a doutrina do Consello.

A nivel de doutrina de órganos consultivos, e de xurisprudencia, ata o momento presente prevaleceron os pronunciamentos xurídicos que consideraron dentro da marxe do tolerable e razoable as medidas adoptadas, e diso extráese a inequívoca conclusión de que hai un deber de soportalas para os titulares de actividades económicas por tratarse de cargas xerais que afectaron ao común da cidadanía, por máis que a súa aplicación tivese que pormenorizarse segundo o tipo de sector ou actividade de que se trate e as recomendacións individualizadas para este provenientes das autoridades científicas.

Pero non cabe descartar un xiro importante nesta tendencia, aínda que fose simplemente puntual, e reducido a aqueles supostos e actividades que se viron limitados por medidas que posteriormente foron anuladas polos órganos da xurisdición contenciosa-administrativa.

Bibliografía

CONDE ANTEQUERA, J., “La responsabilidad de la Administración por daños derivados de fenómenos naturales: especial referencia al riesgo de inundación”, Revista Aragonesa de Administración Pública, n. 45-46, 2015.

DOMÉNECH PASCUAL, G., “La responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de la adopción de medidas cautelares”, Revista Española de Derecho Administrativo, n. 125, 2005.

DOMÉNECH PASCUAL, G., “Responsabilidad patrimonial de la Administración por actos jurídicos ilegales. ¿Responsabilidad objetiva o por culpa?”, Revista de Administración Pública, n. 183, 2010.

DOMÉNECH PASCUAL, G., “Sobre el poder explicativo del análisis económico del Derecho. En especial, del Derecho de daños”, InDret, n. 2, 2019.

FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R., “Existe un deber jurídico de soportar los perjuicios produciros por un acto administrativo declarado nulo por sentencia firme”, Revista de Administración Pública, n. 205, 2018.

GARCÍA AMADO, J.A., “Sobre algunos mitos del Derecho de daños. Causas que no causan e imputaciones objetivas bastante subjetivas”, Herrador Guardia, M.J. (ed.), Derecho de daños 2013, Aranzadi, Cizur Menor, 2013.

GARCÍA DE ENTERRÍA, E. e FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R., Curso de Derecho Administrativo, t. II, Civitas, Madrid, 2017.

MEDINA ALCOZ, L., La responsabilidad patrimonial por acto administrativo, Civitas, Madrid, 2005.

MEDINA ALCOZ, L., La teoría de la pérdida de oportunidad. Estudio doctrinal y jurisprudencial de Derecho de daños público y privado, Civitas, Madrid, 2007.

MEDINA ALCOZ, L., “Mitos y ficciones en la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas”, Revista Española de Derecho Administrativo, n. 153, 2012.

MEDINA ALCOZ, L., La responsabilidad proporcional como solución a la incertidumbre causal, Civitas, Cizur Menor, 2019.

RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, I., “La responsabilidad objetiva de la Administración pública y la equidistribución del coste del bien común”, Revista Española de Derecho Administrativo, n. 195, 2018, pp. 155-192.

SÁNCHEZ SÁEZ, A.J., “La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas por incendios forestales”, Revista de Administración Pública, n. 179, 2009.

Xurisprudencia

Tribunal Constitucional

STC (pleno) 148/2021, do 14 de xullo de 2021. STC (pleno) 183/2021, do 27 de outubro de 2021. STC (pleno) Tribunal Constitucional 70/2022, do 2 de xuño de 2022.

Tribunal Supremo (sala do contencioso-administrativo)

STS do 14 de setembro de 2021, recurso 1112/2021. STS do 3 de xuño de 2021. STS do 18 de agosto de 2021. STS do 19 de xuño de 2018, recurso 2006/2016. STS do 4 de maio de 2017, recurso 3333/2015. STS do 19 de xuño de 2017, recurso 10231/2003. STS do 14 de novembro de 2016, recurso 3791/2015. STS do 30 de novembro de 2015, recurso 3840/2013. STS do 9 de xuño de 2015, recurso 2722/2013. STS do 17 de febreiro de 2015, recurso 2335/2012. STS do 5 de abril de 2011, recurso 2550/2009. STS do 23 de marzo de 2010, recurso 2181/2008. STS do 21 de xullo de 2008, recurso 309/2006. STS do 13 de xuño de 2005, recurso 1849/2002. STS do 6 de marzo de 2003, recurso 9783/1998. STS do 27 de xullo de 2002 recurso 4012/1998. STS do 29 de xuño de 2002, recurso 1729/1998.

Tribunais superiores de xustiza

STSXG 17 de xuño de 2022, recurso 7323/2020. STSXG do 26 de novembro de 2021, recurso 7074/2021. STSXG do 26 de febreiro de 2021, recurso 7276/2020. STSX Castela-A Mancha do 16 de xuño de 2017, recurso 16/2016.

Xulgado do contencioso-administrativo

Xulgado do Contencioso-Administrativo n. 2 de Vigo, do 15 de abril de 2021, PA 67/2021. Xulgado do Contencioso-Administrativo n. 2 de Santiago do 2 de xuño de 2021, PA 177/2021.

Doutrina consultiva

Consello Consultivo de Galicia

CCG 317/2022; CCG 289/2022; CCG 229/2022; CCG 247/2021; CCG 190/2021; CCG 141/2021; CCG 106/2021; CCG 263/2020; CCG 72/2018; CCG 480/2018; CCG 429 /2018; CCG 567/2014.

Consello de Estado

CllE 978/2011, do 21 de xullo. CllE 702/2019, do 26 de setembro.

Comisión Xurídica Asesora de Madrid

CXAM 247/2022; CXAM 599/2021; CXAM 8/2022; CXAM 11/2022; CXAM 27/2022; CXAM 29/2022; CXAM 41/2022; CXAM 44/2022; CXAM 56/2022; CXAM 60/2022; CXAM 63/2022; CXAM 4/2022; CXAM 67/2022; CXAM 75/2022; CXAM 78/2022.

Consello Consultivo de Asturias

CCA 42/2022; CCA 41/2022; CCA 40/2022; CCA 29/2022; CCA 28/2022.

---