GAL-03-SANTIAGO-GONZALEZ

Resumo: Neste traballo estúdase a responsabilidade patrimonial por danos como consecuencia das medidas administrativas impostas durante o COVID-19.

Palabras clave: Responsabilidade patrimonial, danos, COVID-19.

Resumen: En este trabajo se estudia la responsabilidad patrimonial por daños como consecuencia de las medidas administrativas impuestas durante el COVID-19.

Palabras clave: Responsabilidad patrimonial, daños, COVID-19.

Abstract: This paper studies the patrimonial liability for damages due to administrative measures imposed during COVID-19.

Key words: Patrimonial liability, damages, COVID-19.

Sumario: 1 Ideas preliminares sobre a responsabilidade patrimonial por danos como consecuencia das medidas administrativas impostas durante o COVID-19. 2 Imputación subxectiva do dano causado e relación de causalidade. 3 Danos que o particular non teña o deber de soportar: antixuridicidade do dano. 4 Cuantificación do dano, por referencia ás ditas actividades e ás ditas disposicións.

1 Ideas preliminares sobre a responsabilidade patrimonial por danos como consecuencia das medidas administrativas impostas durante o COVID-19

O 11 de marzo de 2020 a Organización Mundial da Saúde decreta “pandemia internacional” pola situación de emerxencia ocasionada polo brote epidémico de COVID-19.

En España, dítase o Real decreto 463/2020, do 14 de marzo, polo que se declara o primeiro estado de alarma para a xestión de situación de crise sanitaria ocasionada polo COVID-19, que duraría desde o mesmo 14 de marzo de 2020 ata o 21 de xuño de 2020, e que impuxo a determinados sectores da actividade económica limitacións, prohibicións e peches que lles xeraron cuantiosas perdas e danos económicos. Medidas restritivas seguiron adoptándose por parte das administracións públicas estatal e autonómica unha vez finalizada a fase de desescalada (o 21 de xuño de 2020) sen solución de continuidade ata a finalización do segundo estado de alarma, o cal foi decretado polo Real decreto 926/2020, do 25 de outubro, desde o día 9 de novembro de 2020 ata o día 9 de maio de 2021.

Cómpre empezar recordando a Lei orgánica 4/1981, de 1 de xuño, dos estados de alarma, excepción e sitio, que establece no seu artigo 3.2 que quen como consecuencia da aplicación dos actos e disposicións adoptadas durante a vixencia destes estados sufra, de forma directa, ou na súa persoa, dereitos ou bens, danos ou perdas por actos que non lle sexan imputables, terán dereito a ser indemnizados de acordo co disposto nas leis.

O teor desta lei orgánica é claro a prol de recoñecer a responsabilidade administrativa patrimonial cando se producen danos como consecuencia deste tipo de estados de alarma, excepción e sitio. E non cabe dúbida de que se lles produciron danos económicos aos empresarios de todo tipo de sectores que se viron obrigados a peches parciais ou totais da súa actividade como consecuencia do COVID-19 e dos dous estados de alarma decretados para loitar contra a pandemia.

Pola súa parte, o artigo 32.1 da Lei 40/2015, do 1 de outubro, de réxime xurídico do sector público, establece que os particulares terán dereito a ser indemnizados polas administracións públicas correspondentes de toda lesión que sufran en calquera dos seus bens e dereitos, sempre que a lesión sexa consecuencia do funcionamento normal ou anormal dos servizos públicos, salvo nos casos de forza maior ou de danos que o particular teña o deber xurídico de soportar de acordo coa lei.

Por outra banda, non debemos deixar de referirnos nestas liñas iniciais á STC ١٤٨/٢٠٢١, do ١٤ de xullo (máis adiante ocuparémonos da STC 183/2021). A dita sentenza declarou a inconstitucionalidade parcial do Real decreto 463/2020, do 14 de marzo, polo que se decretou o primeiro estado de alarma, o que sempre é un elemento a favor da responsabilidade patrimonial, aínda que sen obviar os matices que imos igualmente expor.

Os axuizamentos desta Sentenza 148/2021, ditada no recurso de inconstitucionalidade 2054/2020, interposto fronte ao Real decreto 463/2020, do 14 de marzo, e as súas prórrogas, fanse co fin de observar a posible inconstitucionalidade das normas impugnadas, concluíndose que a figura do estado de alarma foi mal empregada, xa que, ao implicaren as medidas impugnadas a “suspensión” de certos dereitos fundamentais, se excederon os límites constitucionais do estado de alarma. Isto leva á declaración de inconstitucionalidade dos apartados 1, 3 e 5 do artigo 7 do Real decreto 463/2020, do 14 de marzo, así como o artigo 10.6 nos termos “modificar”, “ampliar ou” –redacción resultante do RD 465/2020– (que polo tanto resulta contrario ao artigo 38, en relación co artigo 116.2, ambos os dous da Constitución española).

Agora ben, en canto aos efectos da declaración de nulidade da sentenza, o TC declara que desta inconstitucionalidade non pode sacarse proveito para, automaticamente, derivar responsabilidade patrimonial por inconstitucionalidade da norma anulada.

Pero isto non quere dicir que exista –ou deixe de existir– responsabilidade patrimonial, cuestión a determinar, pois, pola xurisdición contencioso-administrativa en virtude do artigo 3.2 da Lei orgánica 4/1981, do 1 de xuño, dos estados de alarma, excepción e sitio (dereito a ser indemnizado, como consecuencia da aplicación dos actos e disposicións adoptadas durante a vixencia dos ditos estados, por sufrir, de forma directa, ou na súa persoa, dereitos ou bens, danos ou perdas por actos que non lle sexan imputables), pero tamén conforme os presupostos xerais da LRXSP 40/2015.

A STC 148/2021 afirmou a proporcionalidade das medidas adoptadas, pero desde o punto da perspectiva constitucional do estado de alarma, sen realizarse –ao meu entender– un xuízo de proporcionalidade rigoroso, serio e fundado das medidas decretadas nun contexto xurídico da responsabilidade patrimonial propiamente dita. Iso é así, entre outros motivos, porque a argumentación do recurso de inconstitucionalidade non se centra nas medidas adoptadas e na súa eventual necesidade, senón na consideración de que algunhas desas medidas, aínda que posiblemente necesarias, suporían unha suspensión de dereitos constitucionais e, polo tanto, excederían o marco permitido pola configuración constitucional do estado de alarma. Ademais, a falta de rigor do Tribunal Constitucional ao comparar coas medidas arbitradas noutros países europeos apréciase –insisto, ao meu entender– cando non se ten en conta que neses países (Bélxica, Francia, Alemaña, etc.) estas medidas de peches de establecementos e limitacións do exercicio da liberdade de empresa viñeron acompañadas de axudas directas a estes sectores, no sentido de aboarlles unha alta porcentaxe (ata o 70 ou 75 %) da facturación acreditada mediante o pagamento de impostos no exercicio 2019.

Por outro lado, é claro na miña opinión que, aínda que sexan legais os danos, debe pagarse por tales danos. En último termo, a propia sentenza constitucional fai unha chamada á posible derivación de danos segundo a citada Lei 4/1981.

Polo tanto, o enfoque da responsabilidade patrimonial polos danos económicos sufridos como consecuencia das medidas adoptadas polas administracións competentes para loitar contra o COVID-19 non pode ser outro máis que o seguinte:

- A responsabilidade patrimonial queda en mans da xurisdición contencioso-administrativa, xurisdición que deberá axuizar os casos sobre a base do artigo 3.2 da Lei orgánica 4/1981, e sobre a base dos presupostos xerais da LRXSP 40/2015.

- Os danos a actividades e establecementos de todo tipo non se producen só como consecuencia de restricións dirixidas expresamente a tales sectores da actividade, senón como consecuencia tamén da restrición de movementos das persoas (artigo ٧ do Real decreto axuizado). E, sobre isto último, a inconstitucionalidade foi claramente declarada pola STC 148/2021.

- O que é indubidable é que, á marxe dos reais decretos estatais reguladores do estado de alarma, se sitúa a responsabilidade patrimonial das CC. AA., que entra en escena unha vez que se inicia a desescalada, continuando no segundo decreto de alarma, como veremos a continuación ao estudar o título de imputación subxectiva.

2 Imputación subxectiva do dano causado e relación de causalidade

Abordando xa os sobradamente coñecidos elementos ou requisitos definidos xurisprudencialmente para determinar a responsabilidade patrimonial, tratarei, neste apartado, de forma conxunta –pola súa interconexión– a imputación subxectiva do dano causado e a relación de causalidade.

Polo que se refire á «imputación subxectiva do dano causado», cómpre razoar sobre dúas situacións principais:

- Primeiramente, as restricións e ordes de peche, que afectaron directa ou indirectamente ás actividades de calquera sector, ordenadas por disposicións estatais, polo que, neste caso lle imputamos a responsabilidade ao Estado:

Primeiro, o Real decreto 463/2020, do 14 de marzo, polo que se declara o estado de alarma para a xestión da situación de crise sanitaria ocasionada polo COVID-19 desde o 14 de marzo (e foise prorrogando ata en seis ocasións, sendo a última prórroga a establecida polo Real decreto 555/2020, do 5 de xuño, segundo a cal o estado de alarma durou ata as 00.00 horas do día 21 de xuño de 2020). Na reunión extraordinaria do Consello de Ministros do 17 de marzo de 2020 aprobouse o Real decreto 465/2020, do 17 de marzo, de modificación do primeiro, impondo a limitación de determinados dereitos fundamentais e liberdades públicas, como a liberdade de circulación das persoas (ex artigo 17.1 da Constitución), con algunhas excepcións (artigo 7 do Real decreto 463/2020, do 14 de marzo); ou a liberdade de empresa (artigo 38 da Constitución), coa suspensión da apertura no ámbito da actividade comercial, equipamentos culturais, establecementos e actividades recreativos, actividades de hostalaría e restauración, e outras adicionais, ademais da limitación de actividade no ámbito dos transportes de viaxeiros, entre outras (artigos 10 e 14, ibídem). Ademais, os dous reais decretos habilitaban as autoridades competentes para adoptar medidas de contención da pandemia en múltiples sectores económicos, sociais e culturais, o que deu lugar a infinidade de ordes ministeriais. Estas actuacións fanse despois de que o 11 de marzo de 2020 a Organización Mundial da Saúde decretase “pandemia internacional” pola situación de emerxencia ocasionada polo brote epidémico de COVID-19.

Segundo, o Acordo do Consello de Ministros do 28 de abril de 2020, do Plan para a desescalada das medidas extraordinarias adoptadas para facer fronte á pandemia de COVID-19, no cal se establecen catro fases ata o 21 de xuño de 2020 para volver á “nova normalidade”, e as diferentes ordes do Ministerio de Sanidade polas que se establecen as restricións de ámbito nacional que serán aplicables durante cada unha das catro fases do Plan para a transición cara a unha nova normalidade. O acordo concibe o levantamento das medidas de contención de modo gradual, asimétrico, coordinado coas comunidades autónomas e adaptable aos cambios de orientación necesarios en función da evolución dos datos epidemiolóxicos e do impacto das medidas adoptadas. O Plan para a desescalada estableceu unha fase cero ou preliminar e tres fases de desescalada diferenciadas en función das actividades permitidas en cada unha delas, polas que poderán transitar os diferentes territorios en función de diversos parámetros, criterios e indicadores nel considerados, ata chegar á fase III, tras a cal se porá fin ás medidas de contención, pero manterase a vixilancia epidemiolóxica, a capacidade reforzada do sistema sanitario e as medidas de autoprotección da cidadanía.

E, terceiro, o Real decreto 926/2020, do 25 de outubro, polo que se declara o segundo estado de alarma para conter a propagación de infeccións causadas polo SARS-CoV-2 e que estaría vixente (segundo a Resolución do 29 de outubro de 2020, do Congreso dos Deputados, de autorización da prórroga do estado de alarma declarado polo Real decreto 926/2020, do 25 de outubro –BOE n. 291, do 4 de novembro de 2020–) desde o día 9 de novembro de 2020 ata o día 9 de maio de 2021. Esta norma estatal establece a limitación da liberdade de circulación das persoas en horario nocturno, a limitación da entrada e saída nas comunidades autónomas e cidades con estatuto de autonomía e as limitacións á permanencia de grupos de persoas en espazos públicos e privados.

- Segundo, as restricións que atinxen directamente a cada sector da actividade económica afectado (capacidades, peches totais da actividade, horarios de apertura e peche dos establecementos, prohibición de celebración e actividades en grupo, etc.), así como as restricións nos dereitos de reunión e mobilidade e circulación das persoas, ordenadas por disposicións autonómicas durante a aplicación do Plan de desescalada e ao longo de todo o segundo estado de alarma. Neste caso, débeselles imputar a responsabilidade patrimonial, así mesmo, ás comunidades autónomas en virtude das normas restritivas que foron ditando de acordo coas seguintes competencias que ten atribuídas:

En aplicación do parágrafo segundo do artigo 6.1 do Real decreto 555/2020, do 5 de xuño, quen desempeñe a presidencia da comunidade autónoma, en exercicio das súas competencias, poderá establecer a adopción, supresión, modulación e execución de medidas correspondentes á fase 3 do Plan de desescalada.

O Real decreto-lei 21/2020, do 9 de xuño, que entrou en vigor a partir do 21 de xuño de 2020 e que foi ditado coa finalidade de regular a situación denominada de “nova normalidade” tras a finalización das fases de desescalada e a expiración do estado de alarma o 21 de xuño, ademais das competencias que, con carácter xeral, son atribuídas ás administracións autonómicas competentes para asegurar a vixilancia, control e efectividade das medidas específicas nelas contidas, atribuíulles ás administracións autonómicas competencias para implementar as medidas que fosen necesarias en cada ámbito de actividade para garantir as condicións de hixiene e prevención que sexan necesarias para evitar contaxios. Por iso, todas as comunidades autónomas, tras a finalización do estado de alarma o 21 de xuño de 2020, aprobaron sucesivos plans de medidas de prevención e control para facer fronte á crise sanitaria ocasionada pola COVID-19.

O Real decreto 926/2020, de 25 de outubro, polo que se declara o segundo estado de alarma para conter a propagación de infeccións causadas polo SARS-CoV-2 dispuxo que tanto o artigo 5, referido á limitación da liberdade de circulación das persoas en horario nocturno, como o artigo 6, referido á limitación da entrada e saída nas comunidades autónomas e cidades con estatuto de autonomía, e o artigo 7, referido ás limitacións á permanencia de grupos de persoas en espazos públicos e privados, serían eficaces no territorio de cada comunidade autónoma ou cidade con estatuto de autonomía cando a autoridade competente delegada respectiva o determinase, a cal tamén poderá modular, flexibilizar e suspender a aplicación destas medidas. Así, as diferentes CC. AA. ditaron ordes de limitacións á mobilidade nocturna, limitacións da entrada e saída das persoas nas comunidades autónomas (peches perimetrais autonómicos), peches perimetrais provinciais, ordes de limitación de reunións sociais e familiares e número máximo de persoas en lugares de culto, etc.

Ademais, cada comunidade autónoma, na súa condición de autoridade sanitaria, pode adoptar as medidas de prevención necesarias para facer fronte á crise sanitaria, tal como establecen diversas normativas estatais e autonómicas: a Lei orgánica 3/1986, do 14 de abril, de medidas especiais en materia de saúde pública; a Lei orgánica 14/1986, do 25 de abril, xeral de sanidade; ou a Lei 33/2011, do 4 de outubro, xeral de saúde pública, que lles permiten ás autoridades sanitarias competentes adoptar, en situacións extraordinarias e excepcionais de grave risco para a saúde pública, cantas medidas sexan necesarias para garantir a saúde da poboación. Na lexislación autonómica, nos estatutos de autonomía atribúeselle á comunidade autónoma respectiva, sen prexuízo das facultades reservadas ao Estado, competencia exclusiva das funcións en materias tales como a sanidade e saúde pública, a promoción da saúde en todos os ámbitos, a planificación dos recursos sanitarios públicos (etc.). Neste sentido, as diferentes CC. AA. ditaron ordes de suspensión de apertura ao público dos grandes establecementos comerciais, de instalacións deportivas convencionais e centros deportivos para a realización de actividades físicas que non sexan ao aire libre, ordes de prohibición de asistencia de público a eventos deportivos que se realicen en instalacións deportivas que non sexan ao aire libre, ordes de suspensión de todas as actividades de restauración, xa sexa en interiores ou en terrazas, ou nos dous, ordes de horario máximo de apertura ata certa hora para todos os establecementos, actividades e servizos regulados, ordes de prohibición de celebración de eventos masivos de calquera índole que impliquen aglomeración ou concentración de persoas durante a Semana Santa, etc.

Os danos impútanse, polo tanto, a este tipo de disposicións que acaban de mencionarse, na medida exposta. Basicamente, ao Estado en canto autor do RD 463/2020, así como das fases de desescalada e as medidas restritivas que cada fase implica e en canto autor do RD 926/2020 (artigo 5, sobre limitación da circulación nocturna; artigo 6, sobre limitación de peches perimetrais; e artigo 7, sobre limitación a reunións). E basicamente ás comunidades autónomas, no sentido igualmente exposto, na medida en que é o seu presidente quen concreta as medidas limitativas de dereitos do RD 926/2020, na medida en que o seu goberno é o que precisou no seu momento que territorios irían avanzando en cada unha das fases de desescalada, así como por ser –na súa calidade de autoridade con competencia exclusiva en materia de sanidade e saúde pública– os autores das limitacións por sectores que afectan de forma especialmente directa ao normal exercicio e desenvolvemento da actividade (número máximo de persoas, horarios de aperturas e peches de restaurantes e hoteis, ordes de peches do sector hostaleiro, etc.).

É relevante empregar respecto das medidas adoptadas polas CC. AA. o mesmo método xurídico-comparado e de proporcionalidade que usou a STC 148/2021 cando o TC examinou se as medidas estatais eran proporcionadas por asemellarse ás doutros países da nosa contorna. Aplicando este mesmo criterio por referencia á responsabilidade patrimonial das CC. AA., trátase de analizar a posibilidade de ter adoptado medidas menos gravosas respecto das actividades e sectores afectados economicamente polas medidas impostas para frear o COVID-19. Sendo posible, ao noso xuízo, adoptar medidas menos restritivas para lograr o mesmo resultado, como corrobora o exemplo da Comunidade de Madrid respecto de sectores como a hostalaría e restauración, cabe pensar que non é entón proporcionada (e, polo tanto, é antixurídica) a actuación máis gravosa de administracións autonómicas con cifras epidemiolóxicas similares ou máis favorables que as de Madrid.

É interesante poñer de manifesto para estes efectos a análise que realiza a xurisprudencia citada do TC sobre o principio de proporcionalidade: “Sobre o principio constitucional de proporcionalidade, e a súa proxección no ámbito de dereitos fundamentais, existe unha moi reiterada doutrina constitucional. Basta agora recordar que o exame xurisdicional dese principio se articula en tres pasos sucesivos. Deberá apreciar, en primeiro lugar, se a medida axuizada aparece como idónea para a consecución da finalidade lexítima que pretende; se resulta, ademais, necesaria, por non existir outra menos incisiva no dereito fundamental e de eficacia parella; e se, superados estes dous escrutinios, a afectación do dereito se mostra, en fin, como razoable, por derivar dela máis beneficios para o interese xeral que prexuízos sobre o dereito en cada caso comprometido [por todas, SSTC 8/2015, do 22 de xaneiro, FX 4; 49/2018, do 10 de maio, FX 7.d); 64/2019, do 9 de maio, FX 5; e 99/2019, do 18 de xullo, FFXX 6, 8 e 9]”.

Por outra parte, tras as SSTC 148/2021 e 183/2021 (relativa ao segundo decreto de alarma), producíronse pronunciamentos do TS neste contexto mesmo de que fose preciso un xuízo de necesidade e de proporcionalidade no contexto das medidas adoptadas no COVID-19. Así, por todas, na STS 62/2022, do 26 de xaneiro (recurso de casación n. 1155/2021), insístese en que é necesario “comprobar se a Administración xustificou que esas medidas restritivas ou limitativas superan o xuízo de necesidade –non hai outros medios ou non os hai menos agresivos para evitar o contaxio–; idoneidade –son os axeitados e suficientes– e proporcionalidade –isto é, gardan coherencia co risco grave de transmisibilidade–”. Nesta liña, tamén citamos a STSX da Comunidade Valenciana n. 21/2021, do 21 de xaneiro.

Agora ben, en relación co título de imputación subxectiva das CC. AA., cómpre ter en conta que a STC 183/2021, do 27 de outubro de 2021, ditada no recurso de inconstitucionalidade 5342-2020 respecto de diversos preceptos do Real decreto 926/2020, do 25 de outubro, polo que se declarou o segundo estado de alarma para conter a propagación de infeccións causadas polo SARS-CoV-2; e distintos preceptos do Real decreto 956/2020, do 3 de novembro, polo que se prorrogou o estado de alarma declarado polo Real decreto 926/2020, incide na inconstitucionalidade por vulneración do artigo 116, ao terse descoñecido coa delegación os órganos aos cales a Constitución confía a declaración inicial e a eventual prórroga do estado de alarma (ao Goberno e ao Congreso dos Deputados) e, así mesmo, a posición institucional do Congreso e do Goberno, e ás relacións entre os dous órganos, con ocasión e durante a vixencia dun estado de alarma e da súa prórroga.

Non é desatinado pensar que, sobre a base desta STC 183/2021, as comunidades autónomas seguramente negarán o seu título de imputación no que se refire ao Plan de desescalada do primeiro estado de alarma (aprobado por Acordo do Consello de Ministros do 28 de abril de 2020) e ao período comprendido entre o 25 de outubro de 2020 e o 9 de maio de 2021, é dicir, durante a vixencia do segundo estado de alarma declarado mediante o Real decreto 926/2020, do 25 de outubro, ao non seren as medidas adoptadas xeradoras de responsabilidade para a Administración autonómica, porque deberon ser adoptadas polo Goberno da nación e, de feito, dedúcese da sentenza que en efecto as medidas son as establecidas no propio Real decreto 926/2020 (artigos 5 a 8 esencialmente), sen prexuízo da “habilitación” aos presidentes autonómicos para a súa concreción no seu ámbito territorial. E, en tal sentido, é máis que probable as comunidades autónomas afirmen que ha de ser á Administración do Estado, e non á autonómica, á que se deba referir a posible concorrencia da responsabilidade patrimonial reclamada no que concirne ao Plan de desescalada e ao período de vixencia do segundo estado de alarma, entendendo que só lle poderían ser imputables, se é o caso, ás comunidades autónomas os danos causados polas medidas impostas entre o 21 de xuño de 2020 e o 25 de outubro de 2020 (período comprendido entre a finalización da desescalada e a declaración do segundo estado de alarma).

Citamos neste contexto o artigo 33.1 e 2 da LRXSP 40/2015. «Responsabilidade concorrente das administracións públicas». O tribunal xulgador poderá confirmar a regra de solidariedade, salvo que observe posible a repartición de porcentaxes de culpa, de cada Administración. Todo iso en ausencia de “fórmulas conxuntas de actuación entre” as dúas “administracións públicas”.

Explícase así que na práctica o determinante moitas veces pase a ser a determinación da Administración responsable, cando entran en xogo posibles criterios de imputación subxectiva do dano causado1. Para imputarlle a responsabilidade a unha ou outra Administración, a regra xeral distribúe a responsabilidade segundo os criterios de competencia, interese tutelado e intensidade da actuación2.

Cando aplicando eses criterios non sexa posible determinar a responsabilidade de cada unha das administracións, acódese á regra da solidariedade3. Pode citarse a STS do 22 de novembro de 2018 (RX 2018, 5127) (recurso 3719/2017) que lle recoñece o dereito a ser indemnizado a un particular, por vinculacións singulares derivadas dunha catalogación por planeamento urbanístico. En canto a que Administración é responsable, na medida en que na aprobación do plan participaran o municipio e a comunidade autónoma, afírmase en parte a regra de solidariedade e en parte se entra a determinar a imputación concreta da Administración responsable (o concello): “Neste caso, tanto a Administración autonómica como o concello participaron na elaboración e aprobación do planeamento urbanístico, cuxas determinacións son causa das aludidas vinculacións singulares e das consecuentes limitacións do aproveitamento urbanístico, de xeito que ambas poderían ser condenadas a pagarlle a indemnización ao propietario, gravado con elas, en forma solidaria, pero entendemos que resulta diferenciable ou distinguible a vinculación consistente na catalogación do inmoble, que xa viña disposta no planeamento anterior e ten un carácter regrado, da que deriva o destino da parcela a gasolineira, de modo que naquela catalogación a participación, de acordo coas competencias exercidas e co interese público tutelado, debe considerarse conxunta e, por tanto, solidaria a responsabilidade do concello e da Administración da comunidade autónoma, mentres que na outra limitación, causada pola asignación da parcela ao uso de estación de servizo de combustible, ao non estar ante unha decisión regrada nin concernido un interese supramunicipal, a intervención do concello foi a determinante, segundo acertadamente o aduciu a Administración da comunidade autónoma na súa contestación á demanda, de maneira que é aquel quen deberá pagarlle a indemnización ao propietario por tal concepto”. «Partindo do dato de que os plans urbanísticos son aprobados normalmente por dúas administracións distintas (municipio e comunidade autónoma), a regra xeral é a de establecer a responsabilidade concorrente das dúas, mediante o criterio da solidariedade».

En virtude da exposición que acaba de facerse (sobre a que incidiremos e afondaremos infra), a relación de causalidade parece clara desde o momento en que estamos ante un suposto en que os poderes públicos directamente decretan medidas que non ocultan a finalidade de menor afluencia, ou mesmo peche, de diversas actividades empresariais. As medidas non ignoran o prexuízo que se lles causa aos ditos sectores concretos da economía, máis ben iso asúmese, singularizadamente, en beneficio da comunidade.

Trátase dun prexuízo consciente. Non por iso, obviamente, as medidas se ditaron para causar un dano, pero ese dano cáusase con toda consciencia ou intención, para salvagardar bens da colectividade. Trátase precisamente de peches ou restricións de carácter deliberado, porque se entende que esta é a forma de evitar que se siga propagando o virus. Estamos, pois, ante o típico caso da salvagarda dun fin público á custa dun administrado. Non estamos ante un caso en que haxa que interpretar se o dano se lle imputa ao poder público. Neste plano o suposto que nos ocupa é máis sinxelo. Polo momento, estamos aludindo antes a outra perspectiva, relativa aos danos causados polas disposicións directamente destinadas a certos sectores da actividade económica, para evitar que aflúan persoas, polos motivos coñecidos de previr contaxios.

Sen entrar en se esas medidas eran ou non necesarias ou proporcionadas (malia a doutrina e xurisprudencia que recollemos sobre a base da cal pode considerarse que as medidas impostas foron desproporcionadas e inoportunas), o feito é que, dunha ou outra forma, os poderes públicos provocaron un dano consciente, pensando na salvagarda do ben común e a saúde pública de todos, á custa de certos sectores concretos da actividade.

A causalidade prodúcese no relativo ás disposicións que se viñeron ditando, ben do peche directo de establecementos e prohibicións de actividades, ben mediante restricións xerais en dereitos dos cidadáns a consecuencia dos cales foi a menor ou nula afluencia de clientes. Acaso outros presupostos da responsabilidade poidan ser máis discutibles, pero a causalidade resulta clara, xa que os actos se dirixen directamente ao peche total ou parcial do establecemento en cuestión, ou á prohibición total ou parcial da actividade en cuestión.

Malia esta claridade, porque as medidas provocan directamente o dano, alúdese seguidamente á doutrina sobre causalidade, ademais diso, ou para o debido fundamento de calquera pretensión indemnizatoria.

Pode citarse a STS do 27 de outubro de 1998 (recurso de apelación n. 7269/1992), xa que centra as exixencias de causalidade e fai recaer a carga da proba na Administración (sobre a existencia de forza maior). Afirma que o exame da relación de causalidade inherente a todo caso de responsabilidade extracontractual debe tomar en consideración que:

“a) Entre as diversas concepcións conforme as cales a causalidade pode concibirse, impóñense aquelas que explican o dano pola concorrencia obxectiva de factores cuxa inexistencia, en hipótese, tería evitado aquel.

b) Non son admisibles, en consecuencia, outras perspectivas tendentes a asociar o nexo de causalidade co factor eficiente, preponderante, socialmente axeitado ou exclusivo para producir o resultado danoso, posto que válidas como son noutros terreos irían neste en contra do carácter obxectivo da responsabilidade patrimonial das administracións públicas.

c) A consideración de feitos que poidan determinar a ruptura do nexo de causalidade, pola súa vez, debe reservarse para aqueles que comportan forza maior, única circunstancia admitida pola lei con efecto excluínte, aos cales importa engadir a intencionalidade da vítima na produción ou o padecemento do dano, ou a gravísima neglixencia desta, sempre que estas circunstancias fosen determinantes da existencia da lesión e da conseguinte obriga de soportala.

d) Finalmente, o carácter obxectivo da responsabilidade impón que a proba da concorrencia de acontecementos de forza maior ou circunstancias demostrativas da existencia de dolo ou neglixencia da vítima sexa suficiente para considerar roto o nexo de causalidade corresponda á Administración, pois non sería obxectiva aquela responsabilidade que exixise demostrar que a Administración que causou o dano procedeu con neglixencia, nin aquela cuxo recoñecemento estivese condicionado a probar que quen padeceu o prexuízo actuou con prudencia”.

Así mesmo, podemos basearnos na STSX da Comunidade Valenciana do 20 de outubro de 2009 para extraer doutrinas de interese co debido referendo. Primeiramente, esta sentenza recoñece que, unha vez que se acreditase e recoñecese o feito danoso, o concepto de relación causal se resiste a ser definido aprioristicamente con carácter xeral, suposto que calquera acaecemento lesivo se presenta normalmente non xa como o efecto dunha soa causa, senón máis ben como o resultado dun complexo de feitos e condicións que poden ser autónomos entre si ou dependentes uns doutros, dotados sen dúbida, na súa individualidade, en maior ou menor medida, de certo poder causal.

Apunta a resolución citada en último lugar que, das solucións brindadas pola doutrina a teoría da condición ou da equivalencia das causas que durante tanto tempo predominou no dereito penal, segundo a cal é causa do dano toda circunstancia que, de non ter transcorrido, tería dado lugar a outro resultado, está hoxe sensiblemente abandonada. A doutrina administrativista inclínase máis pola tese da causalidade axeitada, que consiste en determinar se a concorrencia do dano era de esperar na esfera do curso normal dos acontecementos ou se, pola contra, queda fóra deste posible cálculo, de tal forma que só no primeiro caso o resultado se corresponde coa actuación que o orixinou, é adecuado a esta, se atopa en relación causal con ela e serve como fundamento do deber de indemnizar. Esta causa axeitada ou causa eficiente exixe un presuposto, unha conditio sine qua non, isto é, un acto ou un feito sen o cal é inconcibible que outro feito ou evento se considere consecuencia ou efecto do primeiro. Agora ben, esta condición, por si soa, non basta para definir a causalidade axeitada. Por outro lado, “non só non é mester demostrar para exixir aquela responsabilidade que os titulares ou xestores da actividade administrativa que xerou un dano actuaron con dolo ou culpa, senón que nin sequera é necesario probar que o servizo público se desenvolveu de xeito anómalo, pois os preceptos constitucionais e legais que compoñen o réxime xurídico aplicable estenden a obriga de indemnizar aos casos de funcionamento normal dos servizos públicos”.

Ao meu entender, a situación que se produciu co COVID-19 non ten nada que ver coa forza maior, xa que se trata de disposicións administrativas que directamente dispoñen o peche de establecementos e a prohibición de actividades, ou que directamente lles impoñen restricións ás persoas que non poden acudir a eses establecementos e non poden exercer esas actividades. A relación de causalidade resulta desde o momento en que, igual que sucede con calquera outra medida expropiatoria, o poder público se ve na necesidade ou conveniencia de sacrificar un particular en beneficio da xeneralidade. Non parece ser preciso sequera entrar na relación entre caso fortuíto e forza maior, xa que no caso que nos ocupa o dano non se causou fortuitamente, senón con toda intención, para a salvagarda de bens xurídicos esenciais da poboación.

Sen negar, por suposto, a existencia deses motivos e indicadores epidemiolóxicos, non cabe dúbida de que as restricións e as medidas impostas polas administracións se fixeron coa intención de reducir a afluencia de persoas a certos establecementos e a certas actividades, xa que é o fin que se pretendía, esencia mesma dunha idea de causalidade.

Polo tanto, sacrifícanse certos sectores concretos en beneficio da xeneralidade. O quid é que, para beneficiar ou salvar a colectividade, se repercute contra eses establecementos e actividades concretas (como pode ser a restauración e hostalaría, os hoteis, as actividades de entretemento, cultura e ocio, actividades deportivas, etc.).

A lóxica expropiatoria parece evidente. Tampouco se trata, neste caso, de discutir necesariamente se as disposicións administrativas se fixeron ben ou mal. Trátase de que, independentemente mesmo de tal circunstancia, se singularizou o dano, a prol do ben común, esencia mesma da expropiación ou da responsabilidade patrimonial. A disposición administrativa provoca o efecto pretendido por esta, é dicir, unha menor afluencia de persoas para previr contaxios, igual que en calquera outra expropiación. Pode non ser censurable o fin expropiatorio se non se elude a necesidade de indemnizar.

Este caso, na miña opinión, relaciónase esencialmente coa expropiación forzosa e a súa concepción material, debéndose indemnizar os prexuízos singulares polas medidas adoptadas polos poderes públicos, como peches de establecementos ou requisas ou similares, en beneficio de todos. O contrario, é dicir, deixar sen garantía o prexudicado, sería pretender que, á custa do beneficio de todos, se pode prexudicar a un, sen indemnizalo, lóxica que nunca se deu no noso dereito administrativo, polo menos desde a Lei de expropiación forzosa de 1954.

É importante, pois, recordar sentenzas sobre casos en que, mesmo sendo legais as ordes decretadas, de peche de establecementos, cómpre indemnizar os particulares polos danos causados. Exprésao, por todas, con toda claridade a STS do 16 de xullo de 2003 (rec. 1556/2000), onde se xustifica a orde do Estado, pero, como se “xustifica” para a salvagarda dos intereses colectivos, debe indemnizarse o sacrificado:

“(...) Impugnan o Acordo do Consello de Ministros do 6 de outubro do 2000, ditado no procedemento administrativo 227/1999, no que se discutía a procedencia de condenar a Administración do Estado a indemnizar os recorrentes titulares dun determinado negocio en Xibraltar, polos danos e perdas que se lles causou como consecuencia do peche do posto aduaneiro e policial situado en La Línea de la Concepción acordado polo Goberno en 6 de xuño de 1969.

(…)

b) Os reclamantes son cidadáns españois que tiñan residencia en La Línea de la Concepción, e eran propietarios do negocio denominado ENDEREZO000, establecido en Xibraltar, en ENDEREZO001 NUM000 (...).

c) O Acordo do Consello de Ministros do 6 de xuño de 1969, de peche da fronteira con Xibraltar a partir das 24 horas do día 8 seguinte, determinou a imposibilidade para os interesados de acceder ao negocio e poder atendelo.

(…)

O Goberno, en desenvolvemento lexítimo das funcións que ten encomendadas en materia de política exterior (art. 97 CE), adoptou unha medida de carácter discrecional que, pola súa propia natureza, non resultaba fiscalizable xurisdicionalmente, pero iso non é obstáculo a que poida dar lugar á responsabilidade patrimonial do Estado, pois precisamente o artigo 40 da Lei de réxime xurídico, precedente do artigo 106.2 da Constitución, establece o «dereito dos particulares para ser indemnizados de toda lesión que sufran en calquera dos seus bens e dereitos, salvo nos casos de forza maior, sempre que a lesión sexa consecuencia [...] da adopción de medidas non fiscalizables na vía contenciosa», de onde devén procedente a indemnización solicitada, tendo en conta que se produciu o efecto danoso, individual e efectivo, para o reclamante como consecuencia da medida gobernamental adoptada, determinante da brusca interrupción das actividades empresariais que aquel desenvolvía, e cuxo efecto non tiña a obriga de soportar o actor porque o peche da fronteira foi decretado en favor dos intereses nacionais”.

Outra sentenza de recoñecemento de responsabilidade patrimonial polo peche dun establecemento por razóns de interese público é a STSX de Castela-A Mancha 289/2006, do 19 de xuño de 2006, pola que se decretou o peche dun establecemento por motivos de realización dunha feira. A medida poderá ser axeitada, pero hai que pagar polos prexuízos singulares producidos polo peche4.

Por motivos sanitarios, outra sentenza importante é a STS do 29 de novembro de 2001, rec. 9891/1997, en que se indemniza unha industria por un peche que o tribunal considera “lícito” pero que non ten por que ser soportado por aquela, como consecuencia dunha epidemia de traballadores, polo tempo que estivo pechado ese establecemento:

“O Goberno (...) adoptou o acordo, en consideración da existencia de riscos actuais, inminentes e extraordinarios para a saúde dos traballadores, de suspender totalmente durante a vixencia deste (6 meses, que posteriormente se prorrogaron ata a data) a actividade da empresa recorrente, entre outras, todo iso como consecuencia da aparición, no mes de abril de 1992, dun brote epidémico na área de saúde de Alcoi, no que se realizaran exames clínicos a 200 traballadores e extraballadores das 9 empresas do sector da aerografía téxtil na Comunidade Valenciana, e se atopara un factor común en todos os casos detectados. No momento de adoptar o acordo, 59 persoas foran declaradas en casos confirmados de enfermidade pulmonar intersticial por exposición a tóxicos de ambiente laboral, e 5 delas faleceran a causa desta enfermidade. Que, anteriormente, e en concreto o 28 e 29 de xullo xa se paralizaran as actividades en diferentes empresas do sector. Que, como recoñece a Administración demandada, as prórrogas da suspensión e prohibición da estampaxe téxtil, por aerografía no ámbito territorial da Comunidade Valenciana, se deben a que ata a data e malia as investigacións levadas a cabo non se puido determinar con exactitude o axente ou axentes causantes das graves alteracións na saúde dos traballadores. Razón que xustifica, para a Administración, prorrogar as medidas relativas á suspensión e prohibición da actividade de estampaxe téxtil por aerografía co fin de conseguir a debida salvagarda da saúde dos traballadores. A sentenza de instancia, igualmente, dá por probado que a empresa AEROMAN cumprira con todas as exixencias administrativas, mediante a achega do proxecto técnico, a licenza municipal e demais exixencias establecidas polo Regulamento do 30 de novembro de 1961, así como as exixencias da lexislación de seguridade e hixiene no traballo. Ademais, maniféstase, paralizado o traballo o 21 de xuño de 1992, por parte da Inspección de Traballo, para que se instale e funcione axeitadamente un sistema de aspiración localizada, obras que a actora di ter realizado en agosto, antes de que a Generalitat Valenciana decretase o peche da empresa. Sobre estas premisas, a sala, despois de examinar os artigos, 106.2 da Constitución e 139 da Lei 30/92 e 121 e 122 da Lei de expropiación forzosa, relativos á responsabilidade patrimonial das administracións públicas, e valorando a medida adoptada á luz do establecido no artigo 43 da Constitución, nos artigos 4 e 19 do Estatuto dos traballadores e no artigo 26 da Lei xeral de sanidade, do 14 de abril de 1986, que permite, ante a existencia dun risco inminente e extraordinario para a saúde, que as autoridades adopten as medidas preventivas que estimen pertinentes, entre as que se inclúen a suspensión do exercicio de actividades, peches de empresas ou as súas instalacións, considera, con todo, que o exercicio desa potestade debe indemnizar os prexuízos que con iso se causan, ao tratarse dunha actividade da Administración lícita pero danosa e que non debe ser soportada por quen tiña a súa industria aberta con todas as formalidades exixidas pola normativa vixente. Non admitindo a tese de que os danos non son indemnizables ao derivaren dunha medida sanitaria de carácter obrigatorio para todo o sector, obriga que, a xuízo da Administración, ten a recorrente que soportar. Como precedentes xurisprudenciais, cítase a Sentenza do 12 de decembro de 1991, por sacrificio de animais enfermos destinados á alimentación; do 29 de novembro de 1978, dereitos de mariscadores e pescadores.

(...) Considérase, acertadamente por parte do tribunal de instancia, que as consecuencias dos danos e perdas ocasionados polo exercicio dunha potestade administrativa lícita pero danosa non deben ser soportadas por quen tiña a súa industria aberta con todas as formalidades exixidas pola normativa vixente, máxime cando a Administración, segundo as súas propias manifestacións, non puido acreditar a causa ou causas das graves alteracións da saúde dos traballadores. Todo iso xustifica que non nos atopemos ante un suposto de forza maior, como razoa a recorrente, única hipótese que xustificaría a exención de responsabilidade da Administración. Todo iso implica a necesaria desestimación do único motivo do recurso, logo da declaración da conformidade da sentenza impugnada co ordenamento xurídico.

QUINTO.- A xurisprudencia desta sala, en Sentenza do 24 de outubro de 2000, recorda, con cita das do 26 de febreiro e 2 de abril de 1985, que, para apreciar a responsabilidade obxectiva, non se require outro requisito que a relación de causalidade entre o acto e o dano, prescindindo en absoluto da licitude ou ilicitude da actuación da Administración autora do dano, sempre que a actuación lícita ou ilícita da Administración se produza dentro das súas funcións propias. Como complemento a esta doutrina, a Sentenza do 24 de outubro de 2001 recorda que a única circunstancia exonerante da responsabilidade da Administración é a presenza de forza maior, suposto que non concorre neste caso”.

A lóxica é a do sacrificio especial á custa da satisfacción da xeneralidade5.

Así mesmo, debe indemnizarse polo peche dun establecemento que cause indirectamente a Administración, así cando o peche (e, polo tanto, os danos) se producen como consecuencia de non atender solicitudes dos particulares ou polo peche inexixible do establecemento6.

Malia que a indemnización neste caso do COVID-19 segue unha lóxica expropiatoria, independentemente de se a Administración actuou mesmo ben ou mal, considerouse que a Administración distou dunha actitude correcta: así, o profesor Diego Gómez sitúa o caso do peche dos establecementos de restauración en 60 municipios de Galicia (con excepción do servizo a domicilio) mediante a Orde do 4 de novembro de 2020 da Consellería de Sanidade galega como exemplo de “carencia absoluta de motivación e de arbitrariedade”7.

É obvio que, se o dano se produce por funcionamento anormal, erro da Administración, actuación ilegal, anulación, etc., a imputación é entón máis clara de cara a indemnizar polos danos causados.

Afondando nos presupostos da relación de causalidade, tampouco podemos afirmar que houbese ruptura do nexo causal (comportamento da vítima). No material, impútaselle o dano á Administración, sen que poida no caso que nos ocupa producirse a ruptura do nexo causal.

Por outro lado, na responsabilidade da Administración pública non é estraño, senón típico, que (como acontece así mesmo neste caso) o suposto «se resista a ser definido aprioristicamente, con carácter xeral, posto que calquera acaecemento lesivo se presenta normalmente non xa como o efecto dunha soa causa, senón como o resultado dun complexo de feitos e condicións que poden ser autónomos entre si ou dependentes doutros» (STS do 28 de novembro de 1998; STS do 4 de maio de 1999).

Afirma G. Doménech Pascual8, catedrático de Dereito Administrativo na Universidade de Valencia, que, aínda que a aparición do COVID-19 puidese encaixar en principio en forza maior, “non cremos que a concorrencia de forza maior permita excluír totalmente a posibilidade de que as administracións públicas respondan patrimonialmente polos danos sufridos polos cidadáns no marco desta crise. Os prexuízos provocados por esta pandemia seguramente eran inevitables ata certo punto, pero as administracións públicas españolas, coas súas accións e omisións, puideron agravalos ou mitigalos”.

En efecto, este é o quid: nun contexto en que a propia normativa estatal propicia a proposta indemnizatoria, sobrevén unha normativa autonómica que incide máis nesa liña. Afondando no prexuízo posiblemente xa singularizado (no contexto do artigo 10 do Real decreto 463/2020), intensifícase o dito efecto e descóbrese unha face do asunto puramente indemnizatoria ou compensatoria. É, precisamente, a intensificación ou singularización do prexuízo, feito pola normativa autonómica respecto da estatal, o que leva á identificación máis nítida dos presupostos propios da responsabilidade patrimonial, do sacrificio singular ou especial dun para beneficio de todos. O carácter indemnizable asociado á disposición autonómica obsérvase en especial ante o feito desa reiteración, afondamento, intensificación na liña aberta polo Estado, por parte da continuidade do sacrificio, de por si xa especial, por parte da comunidade autónoma. A necesidade de indemnizar revélase máis urxente.

O mesmo profesor Doménech Pascual9 considera este tipo de requisas temporais ou medidas de peches ou suspensións (...) de actividades empresariais (por referencia á hostalaría) encaixables dentro da Lei de expropiación forzosa, en conexión cos artigos 8 e 13 do Real decreto 463/2020, como “medidas individualizadas” indemnizables e non “delimitacións” de dereitos (non indemnizables).

Afirma Doménech Pascual que a clave está en se o exercicio do dereito que resulta sacrificado pola Administración é intolerablemente perigoso ou nocivo para a sociedade ou se, pola contra, se trata dunha actividade socialmente desexable que convén estimular. No primeiro caso, aínda que lle causan un dano á persoa, non hai indemnización, mentres que no segundo caso as medidas ocasionan deliberadamente un sacrificio a persoas cuxa actividade non está menoscabando nin perturbando ningún ben xurídico e, máis ben ao contrario, o exercicio do dereito que se sacrifica en favor do interese público resulta lícito e beneficioso.

De aí que nestes casos haxa que indemnizar os suxeitos aos que se lles impoñen estes sacrificios especiais xa que a indemnización representa un incentivo económico para que leven a cabo actividades socialmente valiosas.

Por iso, medidas tales como o peche de establecementos e a prohibición de actividades teñen que ser consideradas indemnizables; e apóiase o profesor Doménech Pascual en que este é o criterio que subxace a varios preceptos legais, como por exemplo o apartado segundo do artigo 3 da LOEAES 4/1981 e o apartado 2 do artigo 54 da Lei 33/2011, xeral de saúde pública, así como o artigo ٣ do vello Regulamento de servizos das corporacións locais de 1955, onde se afirma que “1. A intervención defensiva da orde, en calquera dos seus aspectos, se exercerá fronte aos suxeitos que o perturbaren. 2. Excepcionalmente e cando por non existir outro medio de manter ou restaurar a orde tivese que dirixirse a intervención fronte a quen lexitimamente exercese os seus dereitos, procederá a xusta indemnización”.

Pola súa banda, o profesor Blanquer (catedrático da Universidade de Castelló) considera as diferenzas entre o caso dos peches da hostalaría e, por exemplo, o caso das delimitacións de dereitos en caso de medidas sanitarias fronte ao tabaquismo previstas na Lei 28/2005, do 26 de decembro, sen xerar responsabilidade patrimonial. O caso asemellaríase (seguindo o profesor Blanquer) ao suposto da lexislación de caza, por exemplo, en virtude da Lei 2/1989, do 6 de xuño, de caza do Principado de Asturias, artigo 38.1.b, onde se indemniza o gandeiro ou agricultor polos danos causados polos lobos, ante a prohibición xeral de caza prevista na Lei 42/2007 (STS do 2 de decembro de 2019, rec. 141/2019), mentres que non poderían solicitar unha indemnización as persoas que non poden gozar da caza.

É altamente significativo como, no caso das medidas adoptadas para loitar contra o COVID-19, o poder público chegou a un nivel de despreocupación tal, que mesmo omitiu unha posible regulación das compensacións polos prexuízos que tan directamente está a causar, obviando solucións xurídicas clásicas que, cando menos, se deberían ter proposto no contexto dos danos á hostalaría e restauración.

Referímonos á indemnización, polo menos parcial, que establece a lexislación clásica de sanidade animal, solución que certa doutrina cualificou, pola súa natureza xurídica, como “subvención forzada”, sendo expresiva pero atinada tal denominación, visto o asunto desde esta perspectiva que combina a responsabilidade patrimonial coa ausencia de axudas, solución que ademais é a que impera noutros países, como Bélxica ou Alemaña, no marco da crise sanitaria do COVID-19. É dicir, uns baremos indemnizatorios de ata onde chega a parte de responsabilidade pública en vez de omitir todo debate. Unha vez que o prexuízo é directo, non pode omitirse este debate.

O profesor Blanquer10 fíxase, en efecto, no exemplo do artigo ١٩ da Lei de epizootias do 20 de decembro de 1952, polo que se lles atribúe aos gandeiros o dereito subxectivo a obter unha indemnización parcial polo sacrificio dos animais contaxiados: “cando se dispoña o sacrificio de animais atacados por enfermidades infectocontaxiosas, indemnizarase o seu dono conforme as normas regulamentarias ditadas para iso. Non terán dereito a estas indemnizacións os propietarios que non desen parte da existencia da enfermidade ou veñen infrinxindo as disposicións legais”.

E engade o artigo 21 da Lei 8/2003, do 24 de abril, de sanidade animal, cando afirma que “o sacrificio obrigatorio dos animais e, se é o caso, a destrución dos medios de produción que se consideren contaminados dará lugar á correspondente indemnización pola autoridade competente en función dos baremos aprobados oficialmente e na forma e condicións establecidos regulamentariamente. Serán indemnizables os animais que morran por causa directa tras telos sometido a tratamentos ou manipulacións preventivos ou con fins de diagnóstico ou en xeral os que morresen no contexto das medidas de prevención ou loita contra unha enfermidade como consecuencia da execución de actuacións impostas pola autoridade competente”.

Trátase de casos de indemnización parcial ou repartición de cargas. Segundo David Blanquer11, este tipo de disposicións teñen a natureza xurídica dunha “subvención pública obrigada”. Trátase dunha axuda monetaria fundada en razóns de solidariedade que, por suposto, non distorsiona a competencia.

Ao meu entender, no caso do COVID-19 o dano é imputable ás administracións estatal e autonómica, máxime cando non se preocuparon de ditar normativa onde se puidesen modular as responsabilidades administrativas presupóndose a responsabilidade patrimonial; todo isto redunda na responsabilidade patrimonial.

Agora ben, outro exemplo ofréceo a Lei 17/2015, do 9 de xullo, do sistema de protección civil, no contexto de emerxencias e catástrofes orixinadas por causas naturais ou derivadas da acción humana, cando prevé no seu artigo 73 a suspensión temporal de actividades empresariais, os prexuízos en bens e servizos, tendo os afectados dereito a ser indemnizados de acordo co disposto nas leis.

Unha referencia recente é a STC 85/2019, do 19 de xuño, onde ao abordar o asunto da indemnización dos danos ocasionados a aqueles individuos que sufriron prisión provisional e que, posteriormente, resultaron absoltos, no seu FX 5 (“finalidade do artigo 294 LOPX: compensación do sacrificio especial a prol do interese xeral”) razoou, como fundamento da compensación prevista no artigo 294 LOPX, baixo a idea do “sacrificio instrumental da liberdade”, imposto lexitimamente a un individuo para protexer o interese xeral, en particular “a conxuración de certos riscos relevantes para o desenvolvemento normal do proceso, para a execución da decisión ou, en xeral, para a sociedade” (FX 5)12.

O lexislador dispuxo de liberdade para establecer os supostos tanto do artigo 3.2 da Lei orgánica 4/1981, do 1 de xuño, como do artigo 294.1 da LOPX, entre outros, que podían dar lugar ao dereito de resarcimento polos prexuízos derivados ben dos estados de alarma, excepción e sitio ou ben daqueles ocasionados a consecuencia da prisión provisional cando esta é seguida de absolución. A doutrina sinalou outros preceptos que recoñecen o carácter indemnizable de sacrificios que se lles impoñen aos cidadáns para evitar males maiores. Por exemplo, o Regulamento de servizos das corporacións locais de 1955, no seu artigo 3, co fin de asegurar o mantemento da orde pública; ou para evitar a propagación de incendios, como regula o artigo 3.2 do RD lexislativo 1/2006, da Comunidade Autónoma de Madrid; ou ben os danos que pode causar a policía en persoas distintas do delincuente, indemnizables de acordo co artigo 7.2 da Lei orgánica 40/2015, do 1 de outubro. Xustifícase o sacrificio polo beneficio social obtido, igual que sucede coa expropiación forzosa. De feito, cando se analiza o artigo 3.2 da Lei orgánica 4/1981, ponse de exemplo a indemnización polo prexuízo causado polas expropiacións que se realizasen con tal motivo13.

Polo tanto, por concluír este apartado (cuxos argumentos poden solaparse cos da antixuridicidade que seguen), é importante (no caso que nos ocupa) citar a Lei de expropiación forzosa do 16 de decembro de 1954 (vixente, como sabemos), onde se define no seu artigo 1 a expropiación como calquera forma de privación singular da propiedade privada ou de dereitos ou intereses patrimoniais lexítimos, calquera que fosen as persoas ou entidades a que pertenzan, acordada imperativamente, xa implique venda, permuta, arrendamento, ocupación temporal ou mera cesación do seu exercicio, así como o artigo 120 da mesma lei, onde se dispón que o particular terá dereito a indemnización de acordo coas normas sobre danos de ocupación temporal de inmobles e xusto prezo dos mobles14.

O razoado ata o momento explica a imputación dos danos que invocamos ás administracións autonómica e estatal, segundo se explicou, á luz da normativa dunha e outra autoría.

Xunto a esta formulación que viñemos realizando, nos manuais de referencia sobre a responsabilidade por danos en caso do COVID-19, difundiuse outra proposta, relativa a se, máis alá dunha imputación no sentido exposto, pode afirmarse unha falta de precaución suficiente na adopción das medidas para previr ou corrixir a epidemia, co cal a imputación resultaría, como é evidente, especialmente reforzada.

Todos fomos observando a realidade da xestión administrativa estatal e as críticas por omisión ou acción no tratamento desta pandemia. Non poucas voces de xuristas de peso entenden que, ademais do feito obxectivo do peche de establecementos e prohibición de actividades ou da restrición no seu acceso e uso (como feito obxectivo), se produciu mesmo unha falta de precaución debida, no sentido xurídico da expresión. Pola nosa parte, seleccionaremos títulos de imputación de danos ao uso, sen prexuízo de observar a evolución desta segunda problemática.

Pode seleccionarse o traballo de J. Rodríguez-Arana15 despois de ir esmiuzando as distintas normas ditadas polos poderes públicos, a nivel internacional e nacional, onde non se dubida en poñer de manifesto a responsabilidade patrimonial da Administración no caso que nos ocupa:

“(...) Desde a perspectiva das medidas preventivas a que alude o artigo 43 constitucional, convén ter presente que a revisión dos diferentes contratos de subministración realizados pola Dirección do Instituto Nacional de Xestión Sanitaria (INXESA) –como exemplo o de hisopos para toma de mostras. Expediente: Covid26, BOE 30 de abril de 2020–, son evidencia de imprevisión e atraso na toma de decisións para adquirir material que, de forma previsible, sería necesario antes de que fose demasiado tarde para evitar o resultado da súa falta de subministración. Estamos, pois, ante un exemplo de mala administración e de conculcación do 43 constitucional, pois era previsible o que había que facer desde a perspectiva da prevención, polo menos desde xaneiro de 2020, e non se fixo”

Neste sentido, debemos recordar que xa con ocasión da gripe A, o 12 de maio de 2009, o Ministerio de Traballo declarara que as máscaras eran medio apropiado para previr o contaxio.

O 20 de maio de 2020, dous meses despois da declaración da pandemia, o Goberno decretou a obriga e necesidade de usar a máscara, como medio de protección. Segundo o voceiro do Goberno nesta materia –mediante comparecencia ante o logo «Goberno de España» coas bandeiras oficiais no estrado–, «Non pedimos máscaras porque había escaseza». Máis que «culpa con previsión», deberiamos en boa técnica xurídica formular o «dolo eventual» ante a previsibilidade –e a aceptación– da produción do dano.

Igualmente, en relación con outros recursos esenciais como os respiradores, que xa demostraran a súa eficacia para a xestión da gripe A. E o mesmo cos equipos de protección individual, hisopos, test e fármacos que xa se prevían para unha primeira asistencia sanitaria do que tivese contraído o virus.

Desde, polo menos, finais do mes de xaneiro, a Administración sanitaria debía ter informado a poboación dos riscos e medios de prevención da enfermidade e do seu contaxio, tomar todas as medidas posibles para conter, controlar e atrasar a súa propagación, e adquirir con suficiente antelación as subministracións necesarias de material e equipamento, inventariable ou non, para atender a súa asistencia sanitaria en todos os niveis asistenciais.

Pola contra, con data do 31 de xaneiro de 2020, chegouse a afirmar tamén mediante comparecencia ante o logo «Goberno de España» por parte do responsable da Administración sanitaria do Estado neste ámbito que «España non vai ter, como moito, máis alá dalgún caso diagnosticado».

Concretamente o diario ABC, na referida noticia, sinala que Fernando Simón, coordinador de Emerxencias de Sanidade, dixo hoxe que «España non vai ter, como moito, máis alá dalgún caso diagnosticado» e que esperan que «non haxa transmisión local e nese caso sería moi limitada e moi controlada». En rolda de prensa, Simón explicou tamén que «agora mesmo se investigan 5 en La Gomera e 1 caso en Castela-A Mancha» e que en canto estean os resultados se informará publicamente os medios. Neste sentido, indicou que xa se descartaron 11 casos no noso país que «foron negativos». Igualmente, Simón destacou que, «coa información que temos agora mesmo, hai indicios de que esta enfermidade segue sen ser excesivamente transmisible», apuntou. «Polo tanto parece, segundo o número de casos diagnosticados día a día, que a epidemia comeza a remitir», concluíu.

É dicir, nin sequera o Goberno adoptou medidas de saúde pública, consideradas na Lei orgánica 3/1986, do 14 de abril, de medidas especiais en materia de saúde pública, e na normativa aplicable, como veremos a continuación.

Polo tanto, debemos concluír que, con anterioridade á declaración da OMS do 11 de marzo de 2020, o Goberno tiña ou debía ter elementos de coñecemento e de xuízo para saber que no territorio nacional se estaba a producir unha crise sanitaria, en concreto a pandemia ocasionada polo COVID-19.

Noutras palabras, a mala administración, a pésima xestión da crise sanitaria desde que se tivo coñecemento da magnitude do problema ata a declaración de alarma do 14 de marzo é proverbial. Estudarase, non nos cabe dúbida, nos manuais de boa administración pública, como exemplo precisamente de mala administración, de Administración que serve subxectivamente os intereses do poder político do momento.

Á vista de tales elementos de coñecemento e de xuízo, é obvio, máxime de acordo coa esencial función preventiva da política sanitaria segundo o artigo 43 constitucional, que o Goberno tiña, antes da declaración de estado de alarma, a competencia, a obriga xurídica de actuar para previr a saúde da poboación, e non o fixo nos termos que cabería esperar dada a magnitude da crise sanitaria en presenza. Antes ao contrario, minimizou a pandemia, autorizando determinados actos multitudinarios no mes de marzo a pesar de contar coa información reproducida anteriormente.

No caso do COVID-19, é coñecido que houbo un atraso na toma de decisións, que mesmo permitiu a celebración de manifestacións masivas o ٨ de marzo de ٢٠٢٠ que causou un aumento exponencial do número de contaxios e, polo tanto, iso afectou á gravosidade das medidas que se tiveron que adoptar e que non serían tan graves e daniñas para os sectores económicos de se teren tomado antes, tendo en conta que o risco era coñecido, pois coñecíase a situación de China e de Italia. Neste sentido, debemos recordar que en decembro de 2021 se coñeceu pola prensa que o 15 de febreiro de 2020, como xa a pandemia azoutaba fortemente Italia, o Ministerio de Traballo convocou un equipo que elaborou e o 4 de marzo presentou ao Goberno unha guía sobre o xeito en que as empresas debían abordar o coronavirus, para que empezasen a despregar medidas para tal efecto. Pero a ministra de Traballo foi cualificada de alarmista e acusada de invadir competencias do Ministerio de Sanidade polo Goberno que, mediante un comunicado, desautorizou a citada guía: “As indicacións sobre a evolución do coronavirus e as medidas a tomar en España están coordinadas polo Ministerio de Sanidade en coordinación total entre as distintas administracións do Estado”.

O catedrático D. Blanquer Criado16 afirma que non hai causa de forza maior se a Administración é neglixente e vulnera o principio de precaución porque non se anticipa un risco coñecido e previsible. Engade que en todo caso pesa sobre a Administración a carga de demostrar a efectiva concorrencia dunha causa de forza maior que desprace a súa responsabilidade patrimonial (p. 480). Orixínase responsabilidade patrimonial se existe neglixencia para xestionar correctamente unha emerxencia.

Polo tanto, en relación co COVID-19, pode afirmarse que a pasividade ou tardanza ou o mal funcionamento da Administración incrementa o risco de que algunhas persoas se vexan afectadas, e entón prodúcese responsabilidade patrimonial, citándose a Sentenza do 24 de decembro de 2001 (recurso de casación 1178/1996), pero en xeral toda a xurisprudencia relativa á imputación de danos mediante a culpa in vigilando ou por omisións administrativas. Tamén, ao seu xuízo, se lle imputa o dano á Administración en caso de incremento dun risco xeral máis alá dun risco socialmente tolerado.

Outra posición, favorable ao damnificado, é a da catedrática da Universidade de Castela-A Mancha Eva Nieto. Para iso baséase en que estamos ante un suposto de responsabilidade patrimonial de configuración legal (STC 85/2019), o que “explica que non se exclúan os danos provocados en supostos de forza maior, como pola contra sucede cos danos indemnizables ex artigo 106.2 da Constitución española. Cómpre lembrar que xa existe algún pronunciamento xudicial que declarou que a pandemia non é un suposto de forza maior (v. a Sentenza n. 60/2020, do 3 de xuño de 2020, do Xulgado do Social Único de Teruel, FX 4. 3.º)”.

Pola súa banda, afirma G. Doménech Pascual17 que, aínda que a aparición do COVID-19 puidese encaixar en principio en forza maior, “non cremos que a concorrencia de forza maior permita excluír totalmente a posibilidade de que as administracións públicas respondan patrimonialmente polos danos sufridos polos cidadáns no marco desta crise. Os prexuízos provocados por esta pandemia seguramente eran inevitables ata certo punto, pero as administracións públicas españolas, coas súas accións e omisións, puideron agravalos ou mitigalos”.

Segue razoando o profesor Doménech que a exclusión de responsabilidade que implica a forza maior non alcanza os danos que se podían ter evitado ou mitigado se se tivesen tomado as medidas debidas de precaución.

O propio artigo 8 do Decreto 463/2020 menciona as requisas ou o artigo 10 sobre a prohibición de actividades empresariais (como as hostaleiras), afirmando o citado profesor Doménech que, aínda que este real decreto garde silencio ao respecto, parece obvio que algunhas desas medidas deben vir acompañadas da correspondente indemnización, por teren natureza expropiatoria.

Cítase por esta doutrina que, nun plano xurisprudencial, a Sentenza da Audiencia Nacional do 15 de abril de 2013 pola que se resolve o recurso de apelación 108/2012 afirmou que non procedía responsabilidade patrimonial por entender que a situación a provocaron os controladores e non a Administración; pero no caso que nos ocupa as decisións de pechar empresas ou de impedir que acudan clientes aos locais de restauración tomounas o poder público e non os hostaleiros e restauradores ou o virus.

A STS do 31 de maio de 1999 define a forza maior como os casos en que “hai determinación irresistible e exterioridade”, por contraposición ao caso fortuíto en que “hai indeterminación e interioridade; indeterminación porque a causa produtora do dano é descoñecida (ou por dicilo con palabras da doutrina francesa: «falta de servizo que se ignora»); interioridade, ademais, do evento en relación coa organización no seo da cal se produciu o dano, e iso porque está directamente conectado ao funcionamento mesmo da organización”.

E, acabando coas reflexións do catedrático de dereito administrativo citado18 como imputación do dano por inactividade ou omisión, estamos ante un exemplo de vulneración do principio de boa administración. E finalmente éntrase a analizar os presupostos da responsabilidade patrimonial e conclúese que concorre esta, descartando a forza maior ao mediar culpa ou neglixencia, sen prexuízo, ademais, da responsabilidade así mesmo pola vía da responsabilidade do Estado lexislador.

Á luz destes presupostos, pódese invocar ademais diso o criterio de imputación en caso de inactividade. No caso da Administración estatal, polo exposto, podería ser pertinente invocar esta imputación por inactividade ou actividade con atraso sendo coñecedora da grave situación sanitaria con anterioridade a marzo de 2020, na medida en que a Administración estatal, no exercicio das súas competencias, omitiu o cumprimento de medidas que servisen para paliar ou minimizar esta pandemia e, polo tanto, para evitar ter que repercutir mediante medidas tan drásticas como o peche dos locais de restauración ou restricións na liberdade das persoas que finalmente provocaron os danos patrimoniais a esta empresa. En definitiva, todos os prexuízos e as posibles medidas (mesmo autonómicas) proceden do feito de que o Estado, ou ben causa o dano por sacrificio especial, ou ben non realizou mesmo as funcións que tivo que realizar. Este título de imputación por omisión é necesario neste contexto, porque a orixe das imputacións de danos pode situarse neste feito, levando a non desconsiderar, senón todo o contrario, en consecuencia, a responsabilidade no marco da posible concorrencia de culpas en función das conclusións a que se chegue en cada procedemento xudicial de responsabilidade de danos.

Como doutrina de imputación de danos por omisión, pode citarse a Sentenza do Tribunal Supremo do 16 de setembro de 2004, cando non dúbida en responsabilizar a Administración por todos e cada un dos prexuízos ocasionados no particular, como consecuencia da non aprobación dun plan, ante a publicación da Lei 6/1992, que declaraba Reserva Natural as Marismas de Santoña e de Noja, suspendendo as actividades na zona e supeditando as medidas resarcitorias ou compensatorias á aprobación dun Plan de Ordenación dos Recursos Naturais que «ata a data, que saibamos, non foi elaborado nin publicado». A continuación a sentenza, no parágrafo seguinte, afirma de xeito contundente que «os prexuízos, sen dúbida neste caso foron causados por omisión, por falta de actividade, ao non terse aprobado o plan que resolvería a cuestión exposta, entendendo que o particular non ten o deber xurídico de soportar os danos derivados desa inactividade que constitúe título suficiente, a xuízo da sala, para xustificar a imputación do dano á Administración, e iso con base no principio de seguridade xurídica, implícito no de confianza lexítima, polo que, apreciando a existencia do dano e o nexo causal, entende que a Administración do Estado, como única comparecente nas actuacións, debe aboar, conforme as bases que se determinan no fundamento de dereito oitavo, os danos derivados da suspensión dos traballos cuxa determinación e contía difire ao trámite de execución de sentenza».

Estes supostos rematan rozando cos casos de culpa in vigilando ou cos de perda de oportunidade lexítima, ou de imputación por atraso. Neste sentido, a STSX 326/2016 de Galicia do 20 de abril de 2016 (a Lei 5386/2016, recurso 7655/2012) condena o Concello de R. a indemnizar con máis de 200.000 euros os propietarios das bateas dun polígono de mexillón na ría de Arousa, polos danos e perdas ocasionados polas verteduras de augas fecais. Comprobouse unha mingua do 33 % dos ingresos dos produtores de mexillón ante a imposibilidade de vender o produto pesqueiro para o seu consumo en fresco, derivada das augas fecais por incumprir as súas obrigas o concello.

O mesmo ocorre coa imputación por atraso, no contexto da posible imputación do dano á Administración estatal.

Na Sentenza da Audiencia Nacional do 15 de abril de 2004 declárase a indemnización por danos e perdas por demora da actuación da Administración na iniciación dos trámites para dar cumprimento a unha orde ministerial relativa a un expediente de inutilidade física.

Na STSX de Cataluña do 30 de abril de 2003 obrígase a Administración a indemnizar polos danos sufridos por contaxio de enfermidade no gando, por atraso da Administración en adoptar as medidas normativas para previr e erradicar a enfermidade (igualmente, STSX de Cataluña do 11 de novembro de 2003 ou STSX de Cataluña do 30 de maio de 2003).

Ou teñen que indemnizarse todos os danos ocasionados polo atraso no outorgamento dunha subvención (STSX de Andalucía do 23 de xullo de 2001).

Tal como declara a STSX de Cataluña do 14 de setembro de 2000, deben indemnizarse os danos causados polo atraso da Administración na determinación do centro para impartir ensino teórico de contrato de aprendizaxe que impediu a súa realización.

Igualmente, impútaselle o dano á Administración (tal como afirma a Sentenza da Audiencia Nacional do 29 de marzo de 2000) causado como consecuencia do atraso na execución da resolución dunha sentenza onde se lle recoñece ao actor a adxudicación do mando ao que concursara. O atraso non supón causa de exoneración de responsabilidade (STS do 27 de xaneiro de 1999), senón todo o contrario. Outro exemplo é o da Sentenza do TSX do País Vasco do 24 de febreiro de 2000, onde se declara o dereito a ser indemnizado por atraso producido en nomeamento da actora, despois de que se declarase o seu dereito a ser nomeada e a obriga de cesamento doutra persoa que non posuía a titulación debida para o cargo, indemnizándose os salarios deixados de percibir, a retribución por antigüidade, o dano moral e mais os xuros legais.

A indemnización debe servir para a reparación integral do prexuízo causado. Así mesmo, concédese o dereito a ser indemnizado polos danos ocasionados por un abandono por parte do Estado da execución dun planeamento (STS do 30 de xuño de 1998).

Nesta liña, a STS do 7 de marzo de 1995 identifica un atraso, primeiro, na concesión pola Administración da cédula de cualificación definitiva das vivendas como de protección oficial, sen que haxa xustificación para a demora, debéndose indemnizar polos danos causados.

O mesmo podemos dicir respecto das lesións patrimoniais de futuro acaecemento (Sentenza do TSX da Rioxa do 23 de marzo de 2001) sempre que estas sexan de «anticipada certeza do seu acaecemento no tempo», tal como pon de manifesto a STSX da Rioxa do 23 de marzo de 2001.

Na medida en que se produza unha intervención administrativa (característica esta cando unha determinada actividade se asume como servizo público), estaremos propiciando a posibilidade dunha responsabilidade patrimonial administrativa. Así é como se consegue responsabilizar a Administración ante, por exemplo, un defectuoso funcionamento dos servizos de auga e de gas.

Así pois, a Administración pode actuar como «factor coadxuvante ao resultado» (STS do 28 de novembro de 1998).

Outras veces esta interpretación vese reforzada con apoio na culpa in vigilando e con posible apoio tamén na omisión da debida eficiencia con que debeu actuar a Administración (STS do 28 de xaneiro de 1993, relativa a un caso de falecemento por accidente nun velódromo municipal con culpa da propia vítima pero con responsabilidade en parte do concello por non ter tomado «medidas verdadeiramente eficaces para ter impedido o acceso ás instalacións»; así mesmo, STS do 18 de abril de 2007 [RX 2007, 3684,] recurso 1152/2003).

Neste sentido, o exame da relación de causalidade (entre o dano e a inactividade da Administración na prevención de situacións de risco) debe dirixirse a dilucidar, como se sinala na Sentenza da Sala Terceira do Tribunal Supremo do 7 de outubro de 1997 «(...) se, dentro das pautas de funcionamento da actividade de servizo público ao seu cargo, se inclúe a actuación necesaria para evitar o menoscabo». E achégase na propia sentenza o seguinte criterio: «(...) Para sentar unha conclusión en cada caso hai que atender non só ao contido das obrigas explícita ou implicitamente impostas á Administración competente polas normas reguladoras do servizo, senón tamén a unha valoración do rendemento exixible en función do principio de eficacia que lle impón a Constitución española á actuación administrativa».

Así pois, estes mesmos criterios de imputación do dano á Administración formúlanse desde o punto de vista, directamente, da omisión dos deberes axeitados de estrita vixilancia. A igual conclusión chega a STS do 28 de marzo de 2000, nun suposto dun suicidio de recluso con antecedentes suicidas por culpa in vigilando e omisión do deber axeitado de vixilancia. Ou a STS do 12 de xullo de 1999, ante un suicidio nun hospital psiquiátrico-militar por parte dun soldado con crises e depresións sen que a Administración tivese prestado un seguimento do caso e unha vixilancia axeitada.

De aí que tamén a STS do 20 de outubro de 1997 (danos como consecuencia do derrubamento da Presa de Tous) considere que existe responsabilidade patrimonial administrativa porque «os danos se terían evitado, en parte, se non se tivese producido o derrubamento da presa, ao teren funcionado correctamente os mecanismos de apertura das comportas e se tivesen cumprido pola Administración os deberes de vixilancia, control e salvamento na superficie afectada», sen que (neste suposto), mesmo admitindo a existencia de incidencia de forza maior, chegue a eximirse a Administración de toda responsabilidade «por un feito que, con independencia de que fose ou non previsible, non pode de ningún xeito reputarse inevitable».

Este criterio da culpa in vigilando pode relacionarse con supostos de defectuosa «inspección» da Administración19.

Recoñécese así mesmo responsabilidade da Administración en caso de «deficiencias» no funcionamento do servizo (STS do 2 de abril de 1992: falecemento dunha persoa extinguindo un incendio en auxilio dun concello).

Ou ben por omisión de deberes. A Administración non pode tampouco (segundo a STSX de Castela e León, sede de Burgos, do ٢٢ de marzo de ٢٠٠٢) limitarse a declinar a súa responsabilidade, sen indicarlle ao prexudicado a cal das partes contratantes corresponde responder, xa que «esta omisión constitúe motivo suficiente para atribuírlle a responsabilidade á propia Administración».

Outros casos de responsabilidade patrimonial da Administración por feito de terceiros son os recollidos nas STS do 11 de outubro de 1975 (por «omisión da actividade administrativa obrigada» na evitación da contaminación dun río), do TSX da Comunidade Valenciana, do 7 de marzo de 1997, na cal se declara a responsabilidade patrimonial dun concello por autorizar a apertura dun establecemento e non vixiar o seu nivel de ruídos e vibracións; STS do 26 de decembro de 1995, responsabilizando o concello polos danos ocasionados polo derrubamento dun edificio.

Tamén cómpre recordar (no contexto xeral do coronavirus) que a creación ou xestión do risco é un título de imputación obxectiva, sobre todo cando a actuación da Administración supón un incremento do risco xerado pola súa pasividade ou mal funcionamento ou cando, como consecuencia disto, se ve na necesidade de sacrificar un determinado colectivo en beneficio da xeneralidade, o que atenta contra o principio de solidariedade social que é o presuposto da responsabilidade se non se practican as debidas compensacións. Polo tanto, a imputación por risco creado (Gefährdungshaftung) significa imputar o dano á Administración cando esta coñece que poden ocasionarse danos e non toma as medidas apropiadas para evitalo, creando unha situación de risco. O risco asumible pode matizarse con outra doutrina xurisprudencial de interese: «para que o dano concreto producido polo funcionamento do servizo a un ou varios particulares sexa antixurídico, basta con que o risco inherente á súa utilización superase os límites impostos polos estándares de seguridade exixibles conforme a conciencia social. Non existirá entón deber ningún do prexudicado de soportar o menoscabo e, conseguintemente, a obriga de resarcir o dano ou perda causado pola actividade administrativa será a ela imputable»20.

«A Administración municipal debe responder das consecuencias derivadas da actividade relacionada co exercicio das súas competencias, especialmente concernentes ao mantemento da seguridade, con ocasión das festas populares, debendo asumir esa corporación as responsabilidades que entrañan consecuencias danosas, que razoablemente poden considerarse incardinadas ou relacionadas coa celebración normal ou anormal da festa popular, sen que no caso examinado consten feitos suficientemente significativos para considerar alterada a relevancia causal da actividade do concello na autorización da festa e a non prevención das súas consecuencias negativas»21.

Finalmente, o seu é que a responsabilidade patrimonial no eido sanitario leve consigo examinar, no contexto da antixuridicidade do dano, se houbo infracción da lex artis, criterio este seguido en multitude de sentenzas: “o carácter obxectivo da responsabilidade das administracións públicas non supón que estea baseada na simple produción do dano, senón que, ademais, este debe ser antixurídico, no sentido de que non se debe ter obriga de soportar, por ter podido evitalo coa aplicación das técnicas sanitarias coñecidas polo estado da ciencia e razoablemente dispoñibles no dito momento. E iso conduce a que soamente cabe considerar antixurídica na asistencia sanitaria a situación en que se producise unha auténtica infracción de lex artis”22.

Finalmente, non sería estritamente necesario en principio aplicar criterios de imputación tales como a perda de oportunidade lexítima, sen prexuízo de poder invocalo como suposto que mide o dano avaliable. Máis ben, o dano no caso do COVID-19 se causa con toda intención, porque “non queda máis remedio que causalo”, pero pagando, pois.

Igual que en todo acto de contido expropiatorio, cando se trata de algo necesario para a colectividade, o sacrificio do individuo concreto supón a debida compensación polas razóns de xustiza elemental que estamos a invocar.

3 Danos que o particular non teña o deber de soportar: antixuridicidade do dano

A LRXSP 40/2015, no seu artigo 32.1, parágrafo primeiro, require que o particular non teña o deber de soportar o dano.

En realidade, a defensa da existencia de antixuridicidade despréndese ou deriva primeiramente das propias sentenzas citadas supra, referentes á idea do sacrificio especial respecto do que non existe, polo tanto, deber de soportalo. Sacrifícase un individuo en beneficio da colectividade. Por exemplo, STS do 16 de xullo de 2003 (rec. 1556/2000), na que se aprecia antixuridicidade, xa que o damnificado non tiña “a obriga de soportar o acto porque o peche da fronteira foi decretado a prol dos intereses nacionais”. Igual lóxica é, por motivos sanitarios, a da STS do 29 de novembro de 2001 (rec. 9891/1997): o peche do establecemento considérase “lícito” pero que non se ten por que soportar o dano causado en beneficio de todos como consecuencia dunha epidemia de traballadores, polo tempo que estivo pechado ese establecemento.

Non vemos motivo para romper con esta liña xurisprudencial do TS. É máis, a antixuridicidade é clara porque xurisprudencia constante do TS reitera esta idea en casos similares ao do COVID-19. E, se o tema é que sae moi caro pagar os danos, isto non ten nada que ver cun presuposto da antixuridicidade, ademais de que é preciso considerar que en España non houbo axudas directas aos establecementos que se pecharon baseadas na produción económica de anos fiscais anteriores, como no resto de países da UE cos que nos compara o Tribunal Constitucional para determinar a “proporcionalidade” da medida no marco do dereito comparado.

Neste sentido, facemos fincapé novamente na idea da “subvención” pública obrigada, polo menos parcial, respecto dos danos, para ver como noutros países da nosa contorna si houbo axudas. En realidade, a responsabilidade patrimonial vén paliar o déficit de axudas que se tiveron que ter aplicado e a total ausencia de medidas de compensación, xa que non só non se axudou, senón que se seguiu exixindo o pagamento dos impostos municipais (IBI, taxa de lixo e IAE), como se a actividade se viñese desenvolvendo con total normalidade.

A antixuridicidade da lesión23 consiste en deixar abandonada a persoa danada; no feito de que o dano é digno de ser indemnizado; na imposibilidade de exixir que alguén teña que soportalo resignadamente; ou que teña unha obriga de aguantarse; na inexistencia de causa suficiente para soportar o dano sen compensación, mediante sistema de cláusula aberta.

E ao meu xuízo en España deixáronse abandonados estes sectores da actividade, xa que non se adoptaron medidas. Péchanse os restaurantes, bares, hoteis, ximnasios, cines, teatros, etc., e non se outorgan axudas. Déixanse desprotexidos estes sectores económicos. De que viven? Noutros países (Bélxica, Francia, Alemaña, etc.) outorgáronse axudas directas mentres duraron os peches dos establecementos. E, a este respecto, a STC 148/2021 non entra a realizar un xuízo de proporcionalidade rigoroso, fundamentado e serio, xa que o recurso de inconstitucionalidade non se centrou nas medidas en si e na súa eventual necesidade e proporcionalidade, senón na súa consideración de que algunhas delas, aínda que posiblemente necesarias, suporían unha suspensión de dereitos constitucionais. Ademais, o TC observa a realidade doutros países, e manifesta que as medidas adoptadas en España foron proporcionadas porque foron similares ás dos demais países, pero esquece ter en conta que neses países esas medidas de peches de establecementos e limitacións do exercicio da liberdade de empresa viñeron acompañadas de axudas directas a estes sectores, no sentido de aboarlles unha alta porcentaxe (ata o 70 % ou 75 %) da facturación acreditada mediante o pagamento de impostos no exercicio 2019 durante moitos meses, mentres que en España está claro que se deixaron desamparados estes ámbitos da actividade produtiva. E por iso hai antixuridicidade.

Ás veces acudiuse ao criterio que, por exemplo, expresa a Sentenza do Tribunal Supremo do 23 de marzo de 2009 (recurso de casación 10.236/2004), en virtude da cal a cuestión consiste pois en indagar se, tal e como acontezan os feitos, o prexuízo sufrido pola recorrente supera ou non estándares admisibles en función dos estándares sociais ou, noutros termos, se as limitacións e as restricións que se impuxeron á actividade que constitúe o seu obxecto empresarial exceden as que afectaron pola realización desta ao conxunto dos cidadáns. E está claro que a estes establecementos e actividades non se lles tratou como ao conxunto dos cidadáns, senón con maior rigor.

Para os efectos de antixuridicidade, é certo que un mínimo de sensibilidade xurídica axeitada se fai necesaria. A cuestión ao final é se os operadores xurídicos mostran a sensibilidade precisa. É ilustrativo o exemplo do ruído, onde tradicionalmente o afectado era unha especie de sacrificado fronte ao gusto popular ou fronte á indiferenza pública, malia que en tempos máis recentes (pero xa desde hai anos) se entende que unha persoa que sofre ruídos para o beneplácito de todos non ten por que soportalos.

Un exemplo é a STSX de Castela e León (Valladolid) ٢٥٨١/٢٠١٥ do ١٢ de novembro de ٢٠١٥ (rec. ٦٤/٢٠١٥) cando condena un concello a indemnizar (8.000 euros) a un particular por ruídos causados por un camión do lixo, en concreto por incumprimento das obrigas ambientais na inspección e control do ruído procedente do vehículo de recollida de residuos e de limpeza diaria.

Interesa tamén a STSX 86/2020 de Cataluña, do 16 de xaneiro de 2020, cando condena o Concello de B. a indemnizar unha familia polos ruídos excesivos dunha residencia de anciáns: aínda que non mantivo unha conduta pasiva ante a denuncia inicial, as medidas correctoras adoptadas foron claramente insuficientes, o que abocou os veciños a aturar por un longo período de tempo un exceso de ruído derivado da actividade desenvolvida na residencia. En definitiva, as emisións sonoras incidiron, cando menos, como causa coadxuvante nun proceso previo, patolóxico e reactivo na muller, e só reactivo no home, recoñecendo tamén indemnización a favor da filla menor. Por último, descarta a sentenza, por falta de proba, a relación causal entre o ruído e un aborto sufrido pola recorrente.

Así mesmo, a antixuridicidade conecta co defecto ou o exceso na adopción de posibles medidas. É dicir, se o poder público nun caso concreto se excede máis alá do razoable á hora de establecer imposicións. No caso da crise do COVID-19, na miña opinión, traspasáronse os límites de razoabilidade nas restricións e medidas xerais previstas polo Estado que a partir da fase de desescalada concretaron e intensificaron como consecuencia de disposicións autonómicas.

Neste contexto, é cuestión relevante que, cando xorden certas restricións cuxa anulación é complicada, xorde a necesidade xurídica polo menos de compensar. É un fenómeno tan antigo como o dereito administrativo, ou quizais máis, asociado á chamada “teoría do fisco” ou na expresiva denominación de dereito alemán medieval “soporta, pero págase” (dulde und liquidiere).

Expresa esta lóxica a Lei orgánica 4/1981 cando se observa que hai determinadas disposicións que poden ir máis alá do permitido, en contra das empresas; polo tanto, máis alá do razoable na imposición. É entón cando precisamente xorde o deber de indemnizar ao revelarse a necesidade de contestar a disposición. Indemnízase, ao revelarse “excesiva” a carga. O exceso do deber normativo conduce á singularidade do prexuízo. Singularidade do prexuízo que se produce cando a normativa habilita a restricións singulares, como as previstas na Lei 14/1986, do 25 de abril, xeral de sanidade, cando no seu artigo 26 habilita a Administración a impor suspensión de actividades (como, por exemplo, o peche de empresas ou as súas instalacións sen aclarar se procede indemnización). Ou ben o apartado 2 do artigo 54 da Lei 33/2011, do 4 de outubro, xeral de saúde pública, que tamén habilita a Administración para impor o peche preventivo de instalacións, establecementos, servizos e industrias ou a suspensión do exercicio de actividades. Mesmo, como é sabido, se os danos se imputasen a normas de rango legal, a xurisprudencia do Tribunal Supremo superou o feito de que teña que preverse na propia lei a referencia á indemnizabilidade do asunto.

O feito mesmo de que non se considerasen axudas e subvencións públicas ou nin tan sequera bonificacións ou exencións temporais en certos impostos que gravan a actividade, que neste caso foi inexistente por imposición gobernativa, redunda no abandono do sector produtivo damnificado e no prexuízo individualizado, máxime se se compara a situación a nivel xurídico comparado, xa que o Real decreto 463/2020 silencia o asunto das axudas aos empresarios que sufriron a suspensión imperativa das súas actividades mercantís, igual que a normativa autonómica.

Neste sentido, queremos citar unha sentenza dun Xulgado do Contencioso-Administrativo de Valencia, que se mostra sensible a esta situación por relación á exixencia de impostos municipais que gravan esa actividade inexistente como consecuencia dun cesamento da actividade ordenado pola Administración (IBI, taxa de lixo e IAE neste caso concreto), como se a actividade se viñese desenvolvendo con total normalidade, sen ningunha bonificación fiscal. A Sentenza n. 9/2022, do 11 de xaneiro, do Xulgado do Contencioso-Administrativo n. 3 de Valencia ditada no procedemento abreviado 344/2021 manifesta que para estes efectos “a lei tributaria regula os supostos de normalidade, e non de excepcionalidade. Estes últimos están contemplados na LO 4/81, xa citada, que ordena a reparación dos prexuízos derivados de actos e disposicións, durante os estados excepcionais, conforme o disposto nas leis. Indubidablemente que, no período expresado, non se produciu o exercicio da actividade, por virtude de disposicións adoptadas durante este, ou produciuse con graves limitacións. Trátase dun suposto de ausencia de feito impoñible, sen que resulte exixible á parte actora a formalidade de comunicar unha baixa na actividade, que lle fora imposta polo mesmo estado (en sentido amplo) que agora reclama o tributo da pretendida actividade (...)”.

E non é inoportuno recordar, neste contexto, que pode ser considerado inconstitucional calquera intento do lexislador de exonerar a Administración de compensar os danos causados (seguindo a Sentenza do Tribunal Constitucional 112/2018).

Aínda que os reais decretos de declaración de estados de alarma silencian o asunto das axudas aos empresarios que sufriron a suspensión imperativa das súas actividades mercantís, o Real decreto-lei 11/2020, do 31 de marzo, polo que se adoptan medidas urxentes complementarias no ámbito social e económico para facer fronte ao COVID-19, xa prevé que vai haber reclamacións de responsabilidade patrimonial na súa exposición de motivos, como unha consecuencia natural de todo o acontecido e na mesma liña que prevé o aumento de despedimentos ou de concursos de acredores.

En ausencia de axudas, cando menos, existe un dereito a ser indemnizado que vén ser un dereito a unha subvención merecida.

Para que sexa antixurídico o dano concreto producido, basta con que o risco inherente á súa utilización superase os límites impostos polos estándares de seguridade exixibles conforme a conciencia social, non existindo entón deber ningún do prexudicado de soportar o menoscabo, e, conseguintemente, a obriga de resarcir o dano ou perda causado pola actividade administrativa será imputable á Administración. O dano é antixurídico cando se extralimita por superar estándares máis alá dos exixibles.

Ou, como afirma a STS 123/2017, do 30 de xaneiro de 2017 (RX 2017, 1197), a Administración ten que indemnizar, á luz da antixuridicidade do dano, cando «nas resolucións impugnadas se excedía dos límites da razoabilidade e ponderación, vulnerando ademais o principio de proporcionalidade, polo que non cabe excluír a antixuridicidade do dano» (outorgando a Repsol unha cuantiosa cifra económica nun caso de fixación de prezos máximos de venda de gases licuados de petróleo envasados).

Este criterio complétase coa STS 124/2017, do 30 de xaneiro de 2017 (RX 2017, 1418), que recoñece a existencia de responsabilidade patrimonial en favor de Repsol igualmente. Esta sentenza do 30 de xaneiro de 2017 é interesante no contexto da antixuridicidade porque relaciona as disposicións administrativas de «regulación» pública (das que non deriva ocasión para formular accións de danos) con casos en que pode producirse un prexuízo indemnizable polo feito de someterse á entidade regulada a condicións económicas singularmente gravosas, no marco novamente dun xuízo de razoabilidade.

A antixuridicidade do dano non consiste en que a actuación da Administración sexa contraria a dereito, senón que o particular non teña unha obriga de soportar o dano (así, SSTS do 1 de xullo de 2009 [RX 2009, 6877], recurso 1515/2005; e do 31 de marzo de 2014 [RX 2014, 1944], recurso 3021/2011). A antixuridicidade opera como presuposto da imputación do dano. Non é agora o aspecto subxectivo de actuar antixurídico da Administración o que debe exixirse para soster o dereito á indemnización, senón o obxectivo da ilegalidade do prexuízo, no sentido de que o cidadán non teña o deber xurídico de soportalo.

Ademais diso, no propio contexto da desproporción, o profesor David Blanquer24 apunta a posible desproporción das disposicións directamente ditadas en materia de actividades de ocio referíndose a todas as disposicións que se ditaron despois do primeiro estado de alarma tras o Decreto do 14 de marzo de 2020, é dicir, unha vez expirado este, nas distintas CC. AA. Por exemplo, a orde da conselleira de Saúde do País Vasco do 28 de xullo de 2020 reducindo ao 60 % a presenza en discotecas ou establecementos de ocio (citando medidas similares en Andalucía ou Navarra, etc.), sendo necesario recordar o Auto do Tribunal Superior de Xustiza do País Vasco do 14 de agosto de 2020 en que se afirma que a Administración autonómica non achega ao proceso xudicial as probas ou indicios que xustificasen suficientemente a imputación á hostalaría dos contaxios de coronavirus, polo que non existía fundamento para presupor en abstracto a maior relación deses locais co mantemento das medidas de seguridade sanitaria. O dito auto cre que existe fundamento para prohibir temporalmente as pistas de baile nas discotecas, pero considera desproporcionada a restrición de horarios impedindo calquera consumición. Como afirma este profesor25, a proporcionalidade é un factor para valorar a conformidade a dereito das medidas restritivas neste tipo de locais ou polo menos a indemnización, neste contexto. Estamos, pois, ante unha doutrina que leva a reforzar a imputación do dano á Administración, en especial autonómica, neste caso do COVID-19.

4 Cuantificación do dano, por referencia ás ditas actividades e ás ditas disposicións

Segundo o artigo 32.2 da LRXSP 40/2015 (“presupostos do dano indemnizable”), «en todo caso, o dano alegado haberá de ser efectivo, avaliable economicamente e individualizado con relación a unha persoa ou grupo de persoas».

É requisito fundamental para estes efectos que o solicitante da responsabilidade patrimonial achegue un informe elaborado por un profesional competente (economista, auditor) que determine o importe do prexuízo económico sufrido como consecuencia das restricións e limitacións derivadas do COVID-19.

Bibliografía

BLANQUER CRIADO, D. (coord.), COVID-19 y Derecho público (durante el estado de alarma y más allá), Tirant lo Blanch, Valencia, 2020.

BLANQUER CRIADO, D., La responsabilidad patrimonial en tiempos de pandemia. (Los poderes públicos y los daños por la crisis de la COVID-19), Tirant lo Blanch, Valencia, 2021.

DOMÉNECH PASCUAL, G., “Cómo distinguir entre una expropiación y una delimitación de la propiedad no indemnizable”, Indret. Revista para el Análisis del Derecho, n. 1, 2012.

DOMÉNECH PASCUAL, G., “Responsabilidad patrimonial del Estado por la gestión de la crisis del COVID-19”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, n. 86-87 (Exemplar dedicado a: Coronavirus e outros problemas), 2020.

GALLARDO CASTILLO, M.J., Administración sanitaria y responsabilidad patrimonial, COLEX. Editorial Constitución y Leyes, Madrid, 2021.

GÓMEZ FERNÁNDEZ, D., “Medidas sanitarias autonómicas dictadas por delegación en el estado de alarma: ¿Discrecionales o arbitrarias?”, Almacén de Derecho, novembro 2020.

JORDANO FRAGA, J., La reparación de los daños catastróficos (catástrofes naturales, Administración y Derecho público: responsabilidad seguro y solidaridad), Marcial Pons, Madrid, 2000.

RODRÍGUEZ ARANA, J., “La responsabilidad patrimonial del Estado por las medidas adoptadas en estado de alarma declarado para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Consideraciones generales del caso español”, Actualidad Administrativa, n. 10, Sección Actualidad, outubro 2021.

1 STSX de Cataluña do 27 de xaneiro de 2006, pola que se condena un concello polos danos ocasionados a un particular pola rotura dunha tubaxe; STSX de Andalucía, Granada, do 10 de novembro de 2003; STSX de Madrid do 8 de novembro de 2004; STS do 26 de xullo de 2001.

2 STS do 10 de maio de 2012 [RX 2012, 8224,], casación 5342/2009.

3 STS do 3 de marzo de 2009 [RX 2009, 1302,], casación 9070/2004.

4 “Sométese ao control xudicial da sala o acto presunto por silencio administrativo negativo da petición deducida por don Donato ante o Concello de Albacete, solicitando que, con motivo da Feira de Albacete do ano 2002, non se producise o peche das instalacións de venda de combustible; ou, se é o caso, sexa indemnizado por lucro cesante por importe de 506.372 ptas.”.

5 STS do 23 de marzo de 2009, rec. 10236/2004.

6 STSX de Castela e León, Burgos, do 28 de novembro de 2011, rec. 70/2011.

7 GÓMEZ FERNÁNDEZ, D., “Medidas sanitarias autonómicas dictadas por delegación en el estado de alarma: ¿Discrecionales o arbitrarias?”, Almacén de Derecho, novembro de 2020.

8 DOMÉNECH PASCUAL, G., “Responsabilidad patrimonial del Estado por la gestión de la crisis del COVID-19”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, n. 86-87 (Exemplar dedicado a: Coronavirus e outros problemas), 2020, pp. 102-109.

9 DOMÉNECH PASCUAL, G., “Cómo distinguir entre una expropiación y una delimitación de la propiedad no indemnizable”, Indret. Revista para el Análisis del Derecho, n. 1, 2012.

10 BLANQUER CRIADO, D., La responsabilidad patrimonial en tiempos de pandemia. (Los poderes públicos y los daños por la crisis de la COVID-19), Tirant lo Blanch, Valencia, 2021, p. 100.

11 BLANQUER CRIADO, D., La responsabilidad patrimonial en tiempos de pandemia. (Los poderes públicos y los daños por la crisis de la COVID-19), cit., p. 108.

12 Neste sentido, a sentenza declarou que “nun Estado social e democrático de dereito, como o que configura a nosa Constitución, a liberdade persoal non é só un valor superior do ordenamento xurídico (art. 1.1 CE), senón ademais un dereito fundamental (art. 17 CE), cuxa transcendencia estriba precisamente en ser presuposto doutras liberdades e dereitos fundamentais” (FX 5).

13 DOMÉNECH PASCUAL, G., “Responsabilidad patrimonial del Estado por la gestión de la crisis del COVID-19”, cit., pp. 102 a 109.

14 Outras fontes son JORDANO FRAGA, J., La reparación de los daños catastróficos (catástrofes naturales, Administración y Derecho público: responsabilidad seguro y solidaridad), Marcial Pons, Madrid, 2000; GALLARDO CASTILLO, M.J., Administración sanitaria y responsabilidad patrimonial, COLEX. Editorial Constitución y Leyes, Madrid, 2021.

15 RODRÍGUEZ ARANA, J., “La responsabilidad patrimonial del Estado por las medidas adoptadas en estado de alarma declarado para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Consideraciones generales del caso español”, Actualidad Administrativa, n. 10, Sección Actualidad, outubro 2021.

16 BLANQUER CRIADO, D. (coord.), COVID-19 y Derecho público (durante el estado de alarma y más allá), Tirant lo Blanch, Valencia, 2020, p. 429.

17 DOMÉNECH PASCUAL, G., “Responsabilidad patrimonial del Estado por la gestión de la crisis del Covid-19”, cit.

18 RODRÍGUEZ ARANA, J., “La responsabilidad patrimonial del Estado por las medidas adoptadas en estado de alarma declarado para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Consideraciones generales del caso español”, cit.

19 STSX de Aragón do 15 de febreiro de 1999, na que se responsabiliza a Administración ante a caída dunhas rochas na calzada con danos nun vehículo particular; STS do 25 de xaneiro de 1992, responsabilidade por inspección técnica ineficiente dunhas bombonas de propano.

20 STSX de Castela e León, sede de Burgos, do 22 de marzo de 2002.

21 STS do 15 de decembro de 1997, relativa a un caso de danos en festexos de fogos artificiais.

22 STSX da Comunidade Valenciana, do 29 de xaneiro de 2020, etc.

23 BLANQUER CRIADO, D., La responsabilidad patrimonial en tiempos de pandemia. (Los poderes públicos y los daños por la crisis de la COVID-19), cit., p. 406.

24 BLANQUER CRIADO, D., La responsabilidad patrimonial en tiempos de pandemia. (Los poderes públicos y los daños por la crisis de la COVID-19), cit., p. 119.

25 BLANQUER CRIADO, D., La responsabilidad patrimonial en tiempos de pandemia. (Los poderes públicos y los daños por la crisis de la COVID-19), cit., p. 123.