Revista Galega de Administración Pública, EGAP

Núm. 65_xaneiro-xuño 2023 | pp. 201-212

Santiago de Compostela, 2023

https://doi.org/10.36402/regap.v1i65.5097

© Pablo Riquelme Vázquez

ISSN-e: 1132-8371 | ISSN: 1132-8371

Recibído: 15/05/2023 | Aceptado: 01/06/2023

Editado baixo licenza Creative Commons Atribution 4.0 International License

Los derechos fundamentales como derechos de defensa. Reconstrucción jurisprudencial de su contenido prescriptivo

Pablo Riquelme Vázquez

Profesor axudante doutor de Dereito Constitucional

Universidade de Vigo

https://orcid.org/0000-0003-4664-1519

priquelme@uvigo.es

GAVARA DE CARA, J.C. (dir.): Los1 derechos fundamentales como derechos de defensa. Reconstrucción jurisprudencial de su contenido prescriptivo, Editorial Bosch Editor, Barcelona, 2022, 370 pp. ISBN: 978-84-19045-64-5.

O último libro de Juan Carlos Gavara de Cara, Los derechos fundamentales como derechos de defensa. Reconstrucción jurisprudencial de su contenido prescriptivo, inscríbese nunha tradición á que tamén pertencen, cada unha coas súas singularidades en canto ao método seguido ou á forma e á amplitude da exposición, contribucións como as de Díez-Picazo ou Bastida, et al., entre outros2. Trátase en todas elas de ofrecer un cadro sistemático e coherente de conceptos centrais da disciplina, pero tamén –e en consonancia coa función propia da dogmática dos dereitos fundamentais– de “guiar e dirixir o seu obxecto”3. A obra de Gavara aquí analizada, que consta dunha introdución, sete capítulos e un apartado de conclusións, encamíñase cara aos dous obxectivos, servíndose dos “dereitos de defensa” como fío condutor, unha fórmula na cal ve o autor catalán a “principal derivación tradicional do contido prescritivo dos dereitos fundamentais” e, concretamente, a máis acabada expresión do seu “contido de carácter negativo” (ibíd., p. 15). Á luz desta centralidade dos dereitos de defensa, custa non comparar o traballo obxecto de recensión con monografías como as que, con notable éxito e repercusión científicos, publicaron en Alemaña especialistas como Grabitz, Lübbe-Wolff ou Poscher4. Un trazo común a todas elas é a pretensión de remozar o entendemento doutrinal dos dereitos de defensa (Abwehrrechte), e de expor a súa conectividade e coherencia metodolóxicas. Xunto a esta característica, en libros como o de Poscher ensáiase ademais unha ambiciosa recondución da completa dogmática dos dereitos fundamentais á noción “dereitos de defensa”, un propósito que, porén, non persegue, cando menos non de xeito expreso, o libro do autor catalán aquí examinado; este mantén en todo momento o enfoque diferenciado característico do dereito constitucional español5.

Sen prexuízo da organización formal apuntada, na obra de Gavara aprécianse dúas partes claramente diferenciadas. A primeira delas engloba os capítulos comprendidos entre o 1 e o 4, os dous inclusive, e caracterízase polo seu enfoque xeral. A segunda parte, que comprende os capítulos 5, 6 e 7, está conformada polos estudos especializados de dereitos fundamentais concretos. Particularmente, céntrase Gavara en diversos dereitos de liberdade (os enunciados nos artigos 16, 19, 20 e 21 CE), nos dereitos de defensa á protección e ao non prexuízo de calidades físicas dos titulares do dereito (o dos artigos 15 e 43 CE), e en varios dereitos de defensa á protección de posicións xurídicas (arts. 18, 28.2, 29 e 33 CE), respectivamente. A insistencia de Gavara nesta categorización, que coincide coa ensaiada por autores tan recoñecidos como Alexy6, pode ser vista como un dos numerosos acertos do traballo aquí analizado.

Aínda que o libro resultará de utilidade para calquera persoa interesada no estudo do réxime xurídico específico de calquera dos dereitos e liberdades aludidos, cabe aventurar que son os primeiros catro capítulos aqueles que atraerán unha atención doutrinal xeneralizada sobre a obra. A eles refírese principalmente esta recensión, na que as consideracións contidas na segunda parte do libro se utilizan basicamente para ilustrar as dificultades xeradas polos principais conceptos da dogmática dos dereitos fundamentais.

1 Conceptos elementais en materia de dereitos fundamentais

1.1 “Titular”, “destinatario” e “obxecto” dun dereito fundamental

Desde as primeiras páxinas da monografía, Gavara fixa preponderantemente a súa atención nos elementos estruturais de cada dereito fundamental: o seu titular, o seu destinatario e o seu obxecto conforman, ao seu entender, a relación triádica que subxace a “calquera dereito fundamental”7. No artigo 19 CE, p. ex., recoñéceselles ás e os españois o dereito a circular polo territorio nacional, e a entrar e saír libremente de España. Son, polo tanto, titulares deste dereito fundamental as persoas coa nacionalidade española, e aos destinatarios da norma, os poderes públicos, estalles vedado –e esta prohibición constitúe o obxecto do dereito fundamental– “adoptar decisións máis alá do que sexa lóxico e estea xustificado pola necesidade de defensa de intereses superiores”8.

Ningún dos dous elementos subxectivos da dita relación triádica (é dicir, nin o titular nin o destinatario dun dereito fundamental) permite(n) determinar dun modo concluínte o alcance dos dereitos; para tal fin, resulta decisivo o obxecto do dereito fundamental, xa que só este permite “distinguir con exactitude uns dereitos doutros” e, consecuentemente, clasificalos tamén. O obxecto dun dereito fundamental pode consistir, ben nunha acción (positiva, é dicir, en facer algo, en realizar unha determinada conduta), ben nunha omisión (ou acción negativa, é dicir, en non realizar unha conduta coa que se podería prexudicar o titular do dereito fundamental). Un exemplo do primeiro grupo ofréceo deber estatal de adoptar “accións positivas [...] para estruturar e articular o exercicio da liberdade relixiosa” (ibíd., p. 164) recoñecida no artigo 16.1 CE, mentres que o xa mencionado dereito a circular polo territorio nacional e a entrar e saír libremente de España constitúe unha mostra do segundo grupo. En función do tipo de acción en que consista o seu obxecto, Gavara reconduce expositivamente os dereitos a un dos dous tipos ideais: os dereitos de defensa, por unha parte, e os dereitos de prestación, por outra. Os dereitos de defensa, é dicir, aqueles que exixen “accións negativas do destinatario”, poden pola súa vez consistir en:

a) Dereitos de liberdade, como o dereito á liberdade relixiosa (ibíd., pp. 148-168), as liberdades comunicativas (ibíd., pp. 168-200), os dereitos de liberdade de circulación e residencia (ibíd., pp. 200-210), e os “dereitos de liberdade conectados ao fenómeno asociativo con carácter participativo ou económico” (ibíd., pp. 210-256).

b) Dereitos “de defensa á protección e ao non prexuízo de calidades físicas dos titulares do dereito” (ibíd., pp. 257-287), como os enunciados nos artigos 15 e 43 CE.

c) Dereitos de defensa á protección de posicións xurídicas, entre os que se atopan os recoñecidos nos diversos numerais do artigo 18 CE (ibíd., pp. 297-301 e 313-322), o dereito á propiedade privada (ibíd., pp. 308-312), o dereito de petición (ibíd., pp. 322-328) e o dereito á folga (ibíd., pp. 328-339).

A distinción entre estas tres especies do xénero “dereitos de defensa” non é tallante e o propio Gavara recoñéceo ao definir, entre outros, o dereito á liberdade persoal (ibíd., p. 132), no cal aquelas se presentan mesturadas. O contido prescritivo dos diversos dereitos fundamentais, ademais, non está conformado unicamente por cada unha de tales especies ou unha combinación destas; antes ben, como “categorías abertas e complexas”, os dereitos habituais presentan con frecuencia un contido múltiple que nin sequera se axusta a un só dos tipos ideais de dereitos fundamentais anteditos (dereitos de defensa, por unha parte, e os dereitos de prestación, por outra)9. Da distinción entre funcións defensivas e prestacionais ocúpase detalladamente o autor catalán nos capítulos 1 e 2 do libro.

1.2 Dereitos de defensa e dereitos de prestación

O contido dos dereitos de defensa prescribe a “abstención de condutas e accións por parte dos destinatarios que prexudiquen ou infrinxan o obxecto do dereito”. Con estes dereitos, polo tanto, perséguese a protección de ámbitos determinados (caso en que se fala de dereitos de liberdade ou de abstención, a parte máis importante dos dereitos de defensa) ou a dun ben xurídico, circunstancia que leva a falar de dereitos de “protección e non eliminación ou penetración en posicións xurídicas” (ibíd., pp. 37 e 41). Esta función defensiva correspóndese coa comprensión orixinaria dos dereitos fundamentais –unha comprensión determinada polos schmittianos principios de distribución e organización (ou separación de poderes)10– e maniféstase hoxe en día en forma de suxeición de todos os poderes públicos á Constitución (art. 9.1 CE).

Segundo Gavara, o contido prescritivo dos dereitos de defensa está ademais reforzado por un “efecto reflexo” consistente na posibilidade de que as persoas titulares daqueles accionen a protección prevista para estes. Esta afirmación, porén, vólvese confusa cando o autor catalán fundamenta o dito efecto nos artigos 53.2 CE e 7.1 LOPX. Nestes preceptos establécense as condicións de exixibilidade xudicial de certas liberdades e dereitos (os recoñecidos no artigo 14, na sección primeira do capítulo segundo do título I da CE e, se é o caso, no seu artigo 30.2), polo que, ao meu xuízo, a exposición se tería beneficiado da substitución da noción, un tanto difusa e historicamente lastrada11, de “efecto reflexo” pola de “exixibilidade xudicial” (no sentido en que a utiliza, p. ex., Alexy12) de certos dereitos fundamentais. As razóns desta afirmación evidenciaranse, de inmediato, ao fío da exposición da función prestacional daqueles.

Aclarado o rol defensivo dos dereitos e liberdades, Gavara analiza a progresiva tendencia a ver nos poderes públicos un garante (e non un mero perturbador) daqueles. Como consecuencia do paulatino aumento das funcións estatais de protección, os poderes públicos atópanse hoxe positivamente vinculados aos dereitos fundamentais tamén. Isto significa que, ademais dun deber de defensa expresivo da vinculación negativa do Estado aos dereitos e liberdades, sobre este recaen tamén “obrigas de protección e dotación de eficacia”13. Tras examinar os fundamentos destas novidosas exixencias, Gavara explica que as obrigas estatais de protección poden ter un carácter autónomo (caso en que nos atopamos ante “dereitos de prestación de carácter autónomo”) ou poden ser o medio necesario para a protección dun dereito, xa de defensa, xa de prestación, co que non gardan senón unha relación instrumental. É discutible, non obstante, que da “necesidade de protexer un dereito de defensa” resulte unha “obriga de protección” do mesmo xénero que as caracterizadas como “autónomas” ou da mesma especie que as derivadas da “necesidade de protexer un dereito [...] prestación”. O propio autor catalán parece ter en mente esta obxección ao inclinarse finalmente por que a fórmula “obrigas de protección” se reserve para os que denominan “dereitos de prestación de carácter autónomo” e non se faga extensiva ás condicións de exixibilidade xudicial de tales dereitos nin (moito menos) ás dos dereitos de defensa. O argumento utilizado por Gavara para xustificar esta preferencia –un argumento que está relacionado coa dificultade avanzada ao final do parágrafo precedente– pode condensarse na seguinte reflexión.

Como consecuencia da singular estrutura das obrigas de protección (ibíd., pp. 47 e ss.)14, o lexislador conta en principio cunha ampla “marxe de acción” para a “fixación de medios”15, unha marxe da que, pola contra, non se dispón (ou que é moi reducida) no caso da maioría das obrigas de abstención. A ausencia desta marxe de acción explica en gran medida a menos problemática exixibilidade xudicial dos dereitos fundamentais máis próximos ao tipo ideal dos de defensa. Con razón sostén Gavara que, mentres que os últimos se definen “normativamente pola ausencia de coacción estatal, de forma que poden despregar o seu contido prescritivo sen un desenvolvemento infraconstitucional engadido” (ibíd., p. 34), os dereitos de prestación deben ser delineados e articulados normativamente en consonancia co seu obxecto, porque, pola contra, a pretensión de protección sería inexecutable. Pode consistir este obxecto nunha prestación fáctica (como a que asegura o artigo 27.9 CE) ou normativa (tal como resulta dos dereitos á organización e procedemento recoñecidos nos artigos 17.4 ou 24.1 CE), pero nos dous casos é o lexislador, sobre o que recae a obriga de actuar en beneficio do titular do dereito16, quen o configura decisivamente.

2 Os elementos materiais do obxecto dos dereitos de defensa

No capítulo 3, Gavara emprende unha minuciosa análise do ámbito de protección dos dereitos de defensa, isto é, dos “elementos materiais” característicos do obxecto daqueles. É por esta razón pola que cabe considerar as case tres ducias de páxinas que compoñen este capítulo como o núcleo da obra. O autor catalán inclúe entre os “elementos materiais” característicos do obxecto dos dereitos de defensa (2.1) o ben ou bens xurídicos protexidos, (2.2) o suposto de feito e (2.3) o obxecto material de protección.

2.1 O “ben” ou “bens xurídicos protexidos”

En primeiro lugar, o obxecto dun dereito de defensa caracterízase por que na disposición na que é enunciado se fai referencia a un ben xurídico protexido, é dicir, caracterízase por unha “especificación do sector material ou ideal protexido polo dereito fundamental” (ibíd., p. 81). Ademais da identificación do último, a especificación do ben xurídico protexido permite a súa diferenciación respecto doutros dereitos fundamentais. Seguindo unha coñecida distinción elaborada pola doutrina alemá, Gavara sostén que os bens xurídicos poden ser subxectivos ou obxectivos. Os primeiros levan consigo a “autodeterminación do titular en ámbitos materiais”, como acontece coa práctica da relixión (art. 16.1 CE) ou a liberdade de expresión (art. 20.1.a CE). Existe nestes casos un ámbito constitucional inmune á coacción estatal, o que comporta tanto un deber de abstención dos poderes públicos como o recoñecemento dun agere licere para a ou o titular do dereito fundamental: as persoas poden facer ou non facer proselitismo das súas crenzas relixiosas (STC 141/2000, FX 4), asociarse ou non asociarse (STC 104/1999, FX 2), sindicarse ou non facelo (STC 44/2001, FX 3), etc.

Neste punto, a exposición do autor catalán reviste interese sobre todo a causa dunha tese controvertida. Gavara desvincula a antedita potestade de decidir dos bens xurídicos destinados a protexer calidades físicas ou posicións xurídicas, pois considera os últimos exclusivamente obxectivos. O corolario desta caracterización consiste en que se lle nega á persoa titular a autodeterminación nestes sectores materiais, que son “preestablecidos de antemán sen que exista ningunha marxe de acción subxectiva sobre este”. Segundo Gavara, o exemplo paradigmático desta ausencia de autodeterminación ofréceo o dereito á vida, “que non é un dereito de liberdade” nin un dereito “a decidir sobre a propia morte”, o que impide que unha persoa se autodetermine cando o que está en xogo é a súa propia vida. Por esta razón, o autor catalán non dubida en subliñar (ibíd., p. 95) que, “na medida en que o ben obxectivo dos dereitos de defensa ten unha maior repercusión nas relacións sociais e, en consecuencia, aparecen maiores posibilidades de conflitividade, se trata máis dunha garantía institucional ou de instituto”. No caso da vida ou a saúde, ademais, aínda que tamén no da investigación científica ou a arte, recae sobre o Estado unha “obriga de neutralidade e distancia” que “non admite definicións oficiais”; a este respecto caben unicamente medidas tuitivas destinadas a dotar de eficacia os dereitos fundamentais correspondentes.

Este enfoque, excesivamente fiel á STC 120/1990, FX 7, foi recentemente modulado polo Tribunal Constitucional español. Para este, que a vida humana sexa “condición de posibilidade do resto de dereitos” e que o “dereito á vida se configur[e] como o dereito á protección da existencia física das persoas, que comporta para o poder público deberes negativos, ou de abstención, e positivos, de protección fronte a ataques de terceiros” non autoriza a atribuír “carácter absoluto á vida” ou imporlles aos poderes públicos unha obriga de protección “incondicional que implique un paradoxal deber de vivir”; de aí que non caiba impedir “o recoñecemento constitucional de decisións autónomas sobre a propia morte en situacións de sufrimento debido a unha enfermidade ou padecemento incurable medicamente constatable e que a persoa experimenta como inaceptable” (STC 19/2023, FX 6, C, b, i).

2.2 O “suposto de feito”

En segundo lugar, alude Gavara ao suposto de feito dun dereito fundamental. O dito suposto está integrado polas condicións de aplicación materiais ou formais de tal dereito ou “acoutamentos materiais” a este. No artigo 21.1 CE, p. ex., recoñéceselles ás persoas o dereito de reunirse unicamente cando o fan “pacificamente” e “sen armas”. Ben xurídico e suposto de feito facilitan entón a determinación do “alcance potencial” do dereito fundamental (ibíd., p. 82). Nesta alusión a un alcance potencial resoan os ecos do que en Alemaña se cualifica como concepción ampla do ámbito de protección dun dereito fundamental17. Tanto é así que, nunha pasaxe posterior, Gavara chega a asimilar o suposto de feito do dereito fundamental ao seu ámbito potencial, pois “non serve para estruturar exclusivamente o contido, nin determina de forma directa e plena o exercicio do dereito fundamental” (ibíd., p. 97). Ao meu xuízo, nesta apreciación radica outra das virtudes do libro do autor catalán. Consiste esta virtude, como se detallará en apartados posteriores (4 e 5) desta recensión, en chamar a atención sobre a conveniencia de reflexionar acerca da secuencia ou estrutura do control das actuacións dos poderes públicos presuntamente lesivas dun dereito ou liberdade. Non obstante, antes de ocuparse desta estrutura, cómpre aínda precisar o terceiro dos “elementos materiais” característicos do obxecto dos dereitos de defensa: o obxecto material de protección.

2.3 O “obxecto material de protección”

Mentres que ben xurídico e suposto de feito resultan unicamente da interpretación dos preceptos nos que se enuncia un dereito fundamental, o terceiro dos “elementos materiais” característicos do obxecto dun dereito fundamental, o obxecto material de protección resulta tanto da exexese dese precepto –o cal pode conter “concrecións” específicas do dereito fundamental– como do desenvolvemento normativo levado a cabo, normalmente, a través de normas de rango legal18. Á primeira refírese Gavara como “delimitación” (STC 53/1985, FX 5), mentres que para a segunda reserva o autor catalán a cualificación de “intervención lexislativa”.

A delimitación dun dereito fundamental é, para Gavara, unha operación “estática”, xa que entraña unha interpretación “abstracta” da disposición de dereito fundamental na que están implicados numerosos conceptos extraxurídicos (ibíd., p. 100). Polo que respecta á interpretación dos preceptos constitucionais nos que se enuncian dereitos de defensa, resalta o autor a existencia de dúas concepcións, unha subxectiva e outra obxectiva. De acordo coa primeira, a determinación do alcance dun dereito fundamental corresponde ao seu titular, polo que o “ámbito de protección” dun dereito de defensa se configura en tales casos a partir da comprensión propia do individuo. Gavara considera un inconveniente a importancia que esta concepción outorga á arbitrariedade do suxeito, xa que lle fai perder ao dereito fundamental a súa condición de “medida da xeneralidade e da liberdade igual para todos”. Ademais, o autor catalán considera que esta concepción non permite resolver satisfactoriamente os desafíos xurdidos pola vinculación positiva do Estado aos dereitos fundamentais e as colisións entre estes, de sorte que se mostra máis partidario do recurso a unha concepción obxectiva para a interpretación das disposicións de dereitos fundamentais.

A intervención, pola súa banda, fixa o alcance do obxecto material de protección dun dereito de defensa de forma “constitutiva, externa ás normas constitucionais” que os enuncian, e representa por iso unha “inxerencia” estatal que incide –reducíndoo– nun ámbito previamente delimitado19. Entraña a intervención, polo tanto, unha determinación do “alcance real e do obxecto material de protección [do] dereito de liberdade” que, por supor normalmente unha mingua da potencial liberdade do individuo, debe presentar en todo caso “suficiente xustificación e corrección constitucional”20. Como se explicará nun apartado posterior, esta exixencia comporta que a constatación dunha intervención pon en marcha un minucioso “esquema de control”21 ou proceso de xustificación constitucional desta. Antes de abordar este asunto (5) cómpre aínda precisar a intricada noción “intervención” (4).

3 A intervención nos dereitos de defensa

Conforme unha concepción clásica no dereito constitucional alemán, prodúcese unha intervención nun dereito de defensa cando o Estado exerce a súa potestade de coerción a través dunha disposición normativa ou dun acto xurídico coa finalidade de restrinxir o alcance dese dereito. Contido imperativo, forma xurídica, intencionalidade e inmediatez constitúen, polo tanto, os trazos tradicionalmente definitorios dunha “intervención”, concepto xurídico ao que Gavara dedica o capítulo 4 do libro. A concepción antedita, porén, viuse superada por outra –a moderna– máis sensible ás condicións requiridas para facer efectiva a liberdade xurídica22. Ao contrario que o tradicional, o concepto moderno de intervención non presupón unha “interferencia estatal nun ben xurídico protexido por un dereito fundamental en contra da vontade do seu titular (Einwirkung des Staates auf ein grundrechtliches Schutzgut gegen den Willen des Grundrechtsträgers)”23 que, ademais, revista forma xurídica, contido imperativo e carácter inmediato e intencional. Nos nosos días basta con que esa interferencia teña unha «intensidade non insignificante (nicht unerheblich)»24 para que sexa considerada unha intervención neste e, por conseguinte, poña en marcha o “esquema de control” ou proceso de xustificación constitucional anteriormente aludido.

O enfoque de Gavara na obra aquí analizada é debedor da última das concepcións descritas. Na súa opinión, ás intervencións identificadas a partir dos criterios tradicionais débense engadir as interferencias no eido de protección dun dereito fundamental que, sen terse buscado ou mesmo non téndose materializado, alcancen unha intensidade mínima á luz da “calidade do ben protexido, a intensidade do perigo, os usos sociais e a adecuación social”, así como da vontade de evitar que se prexudique o “nivel de protección alcanzado con anterioridade”25. A frecuente contraposición de intereses de distintos titulares de dereitos fundamentais26 leva consigo que a definitiva determinación do alcance de cada dereito dependa das “necesidades conxunturais de inafectabilidade de cada dereito de defensa examinado en concreto” (ibíd., p. 73). Neste tipo de colisións entre dereitos, correspóndelle primariamente ao lexislador delimitar aquelas “necesidades” en atención ás consecuencias prexudiciais que o exercicio de cada un dos dereitos entraña para outros (principio neminem laedere) e, cando esta solución sexa oportunamente cuestionada, deberá o Tribunal Constitucional resolver a controversia sobre a base dunha ponderación.

4 A xustificación das intervencións nos dereitos de defensa

Do anterior despréndese que os conflitos entre dereitos de defensa ou entre estes e outros dereitos, principios ou bens constitucionalmente relevantes se volveron non só cada vez máis frecuentes, senón inherentes á dogmática contemporánea dos dereitos fundamentais. Se esta non pode practicarse de costas a tales colisións, a cuestión que entón se formula é a de como valorar a licitude dunha intervención nun dereito de defensa, máxime naqueles casos en que a restrición persegue a satisfacción da vinculación positiva dos poderes públicos a outro dereito ou liberdade. Gavara defende aquí que a constitucionalidade da actuación estatal “se decide a partir dun proceso de xustificación constitucional” (ibíd., pp. 138 e ss.).

En primeiro lugar, forma parte deste proceso a comprobación consistente en verificar que se respectou o principio de legalidade e, se é o caso, a correspondente reserva de lei. No entanto, neste punto o autor non ofrece unha explicación xeral da relación entre as reservas de lei contidas nos artigos 53.1 e 81.1 CE, por unha parte, e as reservas de lei enunciadas en específicas disposicións de dereito fundamental (arts. 16.1, 28.2, 33.2, 37.2, etc.), por outra. En segundo lugar, forma parte do proceso de xustificación constitucional unha “ponderación oportuna” das cargas e beneficios. Aínda que non examina exhaustivamente os elementos que deben formar parte de tal ponderación, Gavara refírese a algúns dos criterios que deberían orientala. Entre os criterios de ponderación cualitativos, atópase “a calidade do ben protexido, a intensidade do perigo, os usos sociais e a adecuación social”, así como o maior respecto posible polo “nivel de protección alcanzado con anterioridade nos dereitos de liberdade”. En xeral, perseguen todos estes criterios que a valoración da actuación impugnada non se leve a cabo de acordo con “fórmulas xerais”, senón que se atenda ao caso concreto. Neste sentido, sinala aínda o autor catalán que a interpretación dos tres elementos precedentes e o control das eventuais restricións efectuadas sobre un dereito fundamental non deben ter lugar illadamente, “senón no contexto da norma e en conexión co seu sentido e función constitucional”27.

De conformidade con tales criterios, Gavara dedica os capítulos ٥, ٦ e ٧ do libro a reconstruír o obxecto do dereito á liberdade ideolóxica, relixiosa e de culto; das liberdades comunicativas; dos dereitos a circular e a escoller a residencia libremente; dos “dereitos de liberdade conectados ao fenómeno asociativo con carácter participativo ou económico”; dos dereitos á vida e á integridade física e moral; dos dereitos á honra, á intimidade persoal e familiar e á propia imaxe; do dereito á propiedade privada; do dereito de petición; e do dereito á folga. Para iso, apóiase Gavara basicamente na xurisprudencia do Tribunal Constitucional, aínda que tamén (e a pesar da falta dun consenso doutrinal xeneralizado) nas opinións de diversos especialistas. Dado que unha síntese do esforzo de clarificación de cada un destes dereitos non ten cabida dentro das estreitas marxes desta recensión, a continuación farase referencia, a modo de exemplo e para finalizar, a unha cuestión de notable interese debido á súa relación cos novos desafíos formulados para os dereitos fundamentais pola crecente complexidade das estruturas sociais.

Sostén Gavara que, como consecuencia da vinculación positiva dos poderes públicos, os dereitos fundamentais son “indispoñibles” e “inembargables”. En particular, Gavara afirma que “ningunha persoa pode ser privada dos seus dereitos fundamentais como principio, nin sequera no exercicio da súa autonomía da vontade” (ibíd., pp. 78, 273 e ss.), xa que iso vulneraría a dignidade da persoa (art. 10.1 CE). Para ilustrar a súa opinión, Gavara aclara que ninguén pode “vender con efectos transmisivos definitivos a súa intimidade ou o seu corpo” (ibíd., pp. 79 e 274); non obstante, as “teses da indispoñibilidade” e da “inembargabilidade” corren o risco de verse superadas, p. ex., polos novos escenarios presentados pola ciencia e a tecnoloxía ou pola progresiva extensión do espazo de disposición que o ordenamento xurídico español lles recoñece ás “partes separadas do corpo”28. Libros como o aquí analizado obrigan a continuar reflexionando co máximo rigor sobre as ameazas que estas novas realidades poden xerar ao desprazaren as fronteiras dos dereitos fundamentais e, con elas, as da nosa igual liberdade.

---