Revista Galega de Administración Pública, EGAP

Núm. 66_xuño-decembro 2023 | pp. 145-164

Santiago de Compostela, 2023

https://doi.org/10.36402/regap.v2i66.5146

© Miguel Revenga Sánchez

ISSN-e: 1132-8371 | ISSN: 1132-8371

Recibido: 07/12/2023 | Aceptado: 19/12/2023

Editado baixo licenza Creative Commons Atribution 4.0 International License

É o dereito á protesta un novo dereito fundamental?

¿Es el derecho a la protesta un nuevo derecho fundamental?

Is the right to protest a new fundamental right?

Miguel Revenga Sánchez

Catedrático de Dereito Constitucional

Universidade de Cádiz

https://orcid.org/0000-0002-7807-6684

miguel.revenga@uca.es

Resumo: Este traballo estuda se o dereito á protesta pode ser considerado como un “novo” dereito fundamental, ou ben se é tan só o nome que lles outorgamos a determinadas formas de exercicio dos dereitos de reunión e manifestación. Para tal efecto, realízase unha aproximación conceptual ao dereito, inscríbese no contexto dos conflitos sociais e políticos dos últimos anos, e discútese o seu encadramento nas normas que desenvolven os referidos dereitos. Tráense a colación algúns casos relevantes e establécese, como conclusión, que o dereito á protesta, sen chegar a ser un novo dereito, si exerce un impacto decisivo nas concepcións actuais dos dereitos de reunión e manifestación.

Palabras clave: Dereito á protesta, novos dereitos, dereitos de reunión e manifestación.

Resumen: El presente trabajo estudia si el derecho a la protesta puede ser considerado como un “nuevo” derecho fundamental, o bien si es tan sólo el nombre que otorgamos a determinadas formas de ejercicio de los derechos de reunión y manifestación. A tal efecto, se realiza una aproximación conceptual al derecho, se inscribe en el contexto de los conflictos sociales y políticos de los últimos años, y se discute su encuadramiento en las normas que desarrollan los referidos derechos. Se traen a colación algunos casos relevantes y se establece, como conclusión, que el derecho a la protesta, sin llegar a ser un nuevo derecho, sí ejerce un impacto decisivo en las concepciones actuales de los derechos de reunión y manifestación.

Palabras clave: Derecho a la protesta, nuevos derechos, derechos de reunión y manifestación.

Abstract: The article explores whether the right to protest can be considered a “new” fundamental right, or if it is just the name we give to certain forms of exercising the rights of assembly and demonstration. To this end, a conceptual approach to the law is made, it is inscribed in the context of the social and political conflicts of recent years, and its framing in the norms that develop the aforementioned rights is discussed. Some relevant cases are brought up and it is established, in conclusion, that the right to protest, without becoming a new right, does have a decisive impact on the current conceptions of the rights of assembly and demonstration.

Key words: Right to protest, new rights, rights of assembly and demonstration.

Sumario: 1 O catálogo dos dereitos e os “novos” dereitos. 2 O dereito á protesta e o seu contexto como dereito “emerxente”. 3 Pero, de que falamos? Precisións conceptuais. 4 Non é isto o que temos? 5 Conclusión: unha cuestión de nome, pero sobre todo de interpretación.

1 O catálogo dos dereitos e os “novos” dereitos

Hai tempo que o catálogo dos dereitos fundamentais parece terse convertido nun campo de loita no que pugnan por entrar novos dereitos que aspiran a ser recoñecidos como tales. Estamos ante un fenómeno xeneralizado que afecta por igual ás declaracións de alcance nacional e supranacional, aínda que podería dicirse que se trata dunha afectación diferente, e sobre a que inciden factores tales como o carácter máis ou menos afastado no tempo da declaración, os modos nos que esta se produce en canto á proclamación (ou a incorporación) dos dereitos e o lugar que ocupan, no sistema de referencia no que operan, os lexisladores e os xuíces. En termos xerais non parece desatinado dicir que, canto máis remota é no tempo a declaración, con maior intensidade se acusarán as demandas de incorporar novos dereitos ao elenco. Pero iso non pode afirmarse sen considerar ademais se hai ou non procedementos formalizados para a entrada de novos dereitos e mesmo os propósitos relacionados coa positivización ab origine dos dereitos. Por exemplo, se en sede nacional se opera mediante remisións xenéricas ao Dereito internacional dos dereitos, parece que diminúe a importancia e o sentido que se lle poidan conferir ao catálogo. E, correlativamente, aumenta o impacto dos intérpretes e das decisións que adopten sobre as fontes de recoñecemento e sobre os contidos dos dereitos1. E o mesmo, e en igual dirección minguante en canto á importancia do catálogo, podería advertirse alí onde se “arrastra” a pegada xusnaturalista, ben presente en moitas constitucións americanas, en virtude da cal enumerar dereitos non significa pechar a vía para a irrupción doutros retidos polo pobo2.

Non é, desde logo, o caso da Constitución española de 1978. Aquí atopámonos cun catálogo de dereitos formal e repartido en diferentes casas de encadramento a cada unha das cales a propia Constitución lle asigna un nivel de garantías. As garantías, antes que o nome ou a importancia do que recoñecen para a vida das persoas, xerarquizan os dereitos, establecendo categorías que, como na liga de fútbol, fai que os dereitos se batan na competición de ouro ou nas divisións inferiores. E acontece así que, por causa da presenza ou ausencia de recoñecemento de recursos dotados de certas exixencias (tramitación rápida –é un dicir– e preferente) e, sobre todo, alcance do Tribunal Constitucional para atender amparos intentados fronte á vulneración, nos habituamos a recoñecer que dereitos “fundamentais” son os que son e ningún máis: os que se indican no artigo 53.2 da Constitución, expresis verbis, ou mediante remisión á súa localización. Tales dereitos están ademais hiperprotexidos fronte á reforma da Constitución (art. 168.1), o que significa que o que adoitamos chamar o efecto conxelación aquí non o sexa só de rango, senón de auténtica blindaxe e de rexeitamento reflexo, e por principio, fronte a veleidades “incorporativas” ou ampliadoras.

Hai xa bastantes anos, nun traballo dedicado a situar a cuestión da xeración de dereitos novos no horizonte dos modelos de xurisdición constitucional, defendín timidamente que a difusión do control de constitucionalidade da lei parecía dotar de maior fluidez a posibilidade de incorporar ao catálogo dereitos tidos a partir deste momento como fundamentais3. Unha intuición que hoxe non sei se mantería, aínda que si continúo pensando que a pluralidade de lecturas e de instancias xurisdicionais a propósito dunhas mesmas realidades e problemas para os que a linguaxe dos dereitos non adoita ofrecer máis que pautas xenéricas, acaba por producir mutacións interpretativas e sutís cambios que empurran na dirección da incorporación formal. O catálogo dos dereitos conformaríase así polos dereitos que están, pero tamén polos que se achan in fieri como dereitos emerxentes e á espera de obter o apoio indubidable da incorporación, xa sexa mediante a reforma expresa da declaración (que é a solución óptima para saír da nebulosa das interpretacións contraditorias), xa sexa a través da confirmación indubidable de status conferida por quen, a resultas da súa posición como intérprete supremo, se atopa en condicións de resolver claramente e erga omnes a condición do dereito como dereito fundamental e de máximo rango.

Nun par de importantes sentenzas producidas este mesmo ano, o Tribunal Constitucional emprendeu decididamente esa senda a propósito de dous dereitos cuxo estatuto como dereitos fundamentais á luz do artigo 15 da Constitución estaba en dúbida. Refírome, claro está, ao dereito ao aborto e ao dereito á eutanasia, dous novos dereitos que o Tribunal “extrae” a partir dun determinado modo de ler o artigo 15 e os dereitos á vida e á integridade física e moral, en combinación cos valores da liberdade, a dignidade e o libre desenvolvemento da personalidade4. Tal como se aprecia en varios dos votos particulares das dúas sentenzas, o debate versa, entre outras moitas cuestións importantes, sobre a capacidade do Tribunal para dispensar o estatuto de dereito fundamental a dereitos que a Constitución non recoñece como tales e cuxa fonte de emanación radica na capacidade do lexislador para desenvolver a Constitución, pero non para reescribila e modificar á alza, co beneplácito do Tribunal, o catálogo dos dereitos fundamentais e as súas garantías.

2 O dereito á protesta e o seu contexto como dereito “emerxente”

No ano 2014, durante o debate de totalidade do proxecto de Lei orgánica de protección da seguridade cidadá (LOPSC), o daquela ministro do Interior, Fernández Díaz, replicaba así a un deputado da oposición que achacaba á lei o propósito inconfesable de reprimir e acalar as protestas cidadás: “Vostede cre de verdade que a estas alturas, cando levamos 90.000 manifestacións ao longo desta lexislatura, nos vai preocupar facer unha lei para reprimir un dereito fundamental como o de reunión e manifestación, que na inmensa maioría dos casos se exerce libre e pacificamente?”5. Para os efectos dialécticos, o argumento non é, por certo, moi consistente. Podería dárselle a volta coa resposta afirmativa e sobre a base do propio dato facilitado polo ministro. Pero é isto último o que nos chama a atención: a “explosión” do número de reunións e manifestacións que se trae a colación no debate, o cal denota un “clima” de protesta á altura dese ano ben revelador.

É un contexto cuxo punto de partida se pode establecer no ano 2011 e na data simbólica do 15 de maio coa chamada a acampar na Plaza del Sol de Madrid para materializar un descontento difuso, pero intenso, decantado mediante o activismo de grupos como “Juventud sin Futuro”, “Democracia Real Ya”, “Plataforma de Afectados por la Hipoteca” e outros, ademais do que tomou o propio 11-M e o “No nos representan” como leit motiv central e reivindicativo. A protesta social foi unha resposta á crise financeira e económica que empezou en 2007 en Estados Unidos coa picada da burbulla inmobiliaria e que se estendeu por osmose a escala planetaria, pondo baixo asedio as políticas que sostiñan nas democracias avanzadas o compromiso cos servizos públicos e o Estado social. En realidade, para captar mellor as dimensións do descontento, habería que considerar o escenario supranacional e remontarse á última década do século XX, quizais 1999, coas manifestacións antiglobalización na cidade norteamericana de Seattle, e as ulteriores protestas que se estenderon por todos os lados ao fío das reunións do Grupo G-20. En coincidencia temporal coa emerxencia e consolidación das novas vías de comunicación propiciadas polos avances da era dixital, xurdiron redes de movementos e reivindicacións, e formas de exteriorizalas, non convencionais: renda básica, rexeitamento do pagamento da débeda, ocupacións, concentracións antidesafiuzamentos, escraches...6.

No caso de España, a resposta normativa a eses novidosos fenómenos sociais callou na xa citada LOPSC, unha norma que para os efectos do réxime xurídico dos dereitos de reunión e manifestación parece ter desprazado en importancia a “vella” lei do ano 1983, que é a que en verdade se ocupa do exercicio de tales dereitos. Ademais, o Código penal, mediante as reformas materializadas na Leis orgánicas 1 e 2 do mesmo ano, completou o que algúns deron en chamar as “reformas do medo”, coa súa secuela de retorno de concepcións da orde pública e de tranquilidade nas rúas que parecían ter quedado definitivamente superadas7.

A protesta como fenómeno social e o dereito á protesta como un fenómeno xurídico concomitante comezou entón a aparecer en certos informes e documentos de organizacións dedicadas a promover a defensa dos dereitos humanos, algún deles de tanta relevancia como o do Relator Especial do Consello de Dereitos Humanos da ONU, Maina Kiai; no seu Informe de 2013 sobre os dereitos á liberdade de reunión pacífica e de asociación afirmábase o seguinte:

“O Relator Especial considera que a Primavera Árabe e o Movemento Occupy (dos Indignados) que se produciu posteriormente en moitas partes do mundo abriron unhas portas que non se pecharán nunca. Eses fenómenos ofrecen unha alternativa non violenta para lograr o cambio, ao tempo que lles dan ás autoridades a oportunidade de coñecer os puntos de vista e os sentimentos dos cidadáns. Eses acontecementos confirmaron sobradamente que a celebración de reunións pacíficas é un medio lexítimo e poderoso de reivindicar o cambio democrático; de pedir que se respecten máis os dereitos humanos, incluídos os dereitos económicos, sociais e culturais; e de exixir responsabilidades polas violacións e abusos dos dereitos humanos. A posibilidade de celebrar ese tipo de reunións demostrou ser particularmente importante para os grupos máis vulnerables ás violacións de dereitos e a discriminación, xa que nelas poden presentar a súa situación –moitas veces desesperada– en forma significativa”8.

É un documento que, como é costume nos dese tipo, establece un repertorio de problemas a escala global, realiza un diagnóstico sobre os déficits de cumprimento dos dereitos e propón aos Estados unha serie de recomendacións xerais que poden ser tidas como de referencia nos asuntos sobre os que versa o informe9. E o mesmo podería dicirse en canto á importancia e o interese que concitan estes dereitos nos últimos anos se nos fixamos noutros instrumentos xurídicos de soft law de alcance rexional que se converten de inmediato en fontes autorizadas de boas prácticas e interpretacións; concretamente refírome ás Guidelines da Comisión de Venecia, de xullo de 201910, e sobre todo ao Informe da Relatoría para a Liberdade de Expresión da Comisión Interamericana de Dereitos Humanos, cuxo título é xa explícito: “Protesta e Dereitos Humanos”11.

A data de publicación deste prolixo Informe da Comisión Interamericana –setembro de 2019– é tan significativa como ese título no que parece que se está a dar carta de natureza a un dereito que, no Convenio Interamericano (art. 15), aparece recollido ao xeito tradicional como “dereito de reunión pacífica e sen armas”. E dicimos que é significativa porque, moi pouco despois, o 18 de outubro de 2019, asistiuse en Chile ao estalido dunha protesta social de dimensións xigantescas na orixe das cales estivo unha pequena suba (de 30 pesos) nas tarifas do metro de Santiago. Outros países da rexión, como Colombia, Perú, Ecuador ou Brasil coñeceron así mesmo nos últimos tempos levantamentos pacíficos e revoltas populares que desbordan claramente, polas súas dimensións, os esquemas tradicionais do dereito de reunión. Pero o caso de Chile é especialmente salientable polo que supuxo de impugnación total dunha orde sociopolítica que prendeu como unha mecha por todo o país e fixo insostible a pretensión inicial do Goberno de afrontar a crise como unha cuestión de mera orde pública. Como se dun novo maio do 68 se tratase, o outubro chileno achegou todo un repertorio de frases e consignas que quedaron no imaxinario colectivo12. Ademais de presentar en toda a súa crueza os contornos nos que debe moverse o uso da coerción estatal e o propio carácter da protesta como protesta pacífica, a revolta chilena mostrou a radical inutilidade da retórica do “estamos en guerra” (e da dialéctica amigo/inimigo) para facer fronte a unha crise constitucional desas dimensións. E o desenlace negociado e a apertura dun (longo) proceso constituínte de resultado aínda incerto neste momento acabou por resituar o dereito do que vimos falando nun lugar destacado e fundamental para o desenvolvemento de formas de vida democráticas13.

3 Pero, de que falamos? Precisións conceptuais

É en verdade o dereito á protesta un novo dereito con perfís diferenciados con respecto a outros dereitos que nos poden aparecer prima facie como asimilables ou moi próximos conceptualmente falando? Ademais dos dereitos de reunión e manifestación –que xa en si mesmos obrigan a entrar en precisións para esclarecer de que falamos exactamente–, outros candidatos a disputarlle ao dereito á protesta o carácter de dereito emerxente ou in fieri poderían ser o dereito de resistencia ou mesmo o dereito á desobediencia, dereitos antigos ambos os dous, pero que poderían terse por dereitos durmidos ou pouco frecuentados desde o punto de vista práctico. Empezando por este último, non é difícil percibir que o contido que comunmente se asocia á desobediencia cadre mal coas características que se lle asignan ao dereito á protesta como unha acción social ou dereito de exercicio colectivo. A desobediencia civil ten un carácter rigorosamente individual e asóciase a un incumprimento consciente e obstinado de deberes ou de obrigas públicas en razón das conviccións ideolóxicas (ou morais ou relixiosas) do desobediente. Filósofos do Dereito de tanto renome como Rawls ou Dworkin, cando falan da desobediencia civil, destacan o trazo que ten a desobediencia como incumprimento deliberado dunha lei dirixido a impugnar a súa lexitimidade e/ou a reclamar a súa derrogación14.

Polo que se refire ao dereito de resistencia, atopámonos cun dos dereitos de máis fondo arraigamento no devir do pensamento político; un dereito –el mesmo resistente– que reaparece con singular forza simbólica, desde a escolástica, nos momentos estelares do xurdimento do constitucional, coa denuncia dos agravios pasados como presuposto, e co apoio solemne que lle confire a súa presenza no selecto elenco de dereitos que, a xeito de concentrado introdutorio, enuncia o artigo 2 da Declaración francesa dos Dereitos do Home e do Cidadán15. En importante contraste co escaso interese que mostra polo dereito de resistencia o constitucionalismo escrito das seguintes décadas16, tal dereito volverá ter un momentum estelar en 1968, con ocasión da reforma constitucional que sumou ao artigo 20 (da entón chamada Lei fundamental de Bonn) un parágrafo 4 no que se di que “contra calquera que intente eliminar esta orde todos os alemáns teñen o dereito de resistencia cando non fose posible outro recurso”. “Esta orde” é a do Estado federal, democrático e social, que o propio artigo 20 enuncia como “fundamento da orde estatal” ao que se lle asigna no artigo 79 o carácter de “cláusula de eternidade” ou norma irreformable17.

Tamén a Constitución de Portugal de 1976 e a de Ecuador de 2008 se refiren ao dereito de resistencia, neste último caso co engadido da posibilidade de reivindicar novos dereitos18. Segundo a interpretación máis estendida, achámonos ante disposicións que enuncian unha última ratio de defensa do Estado de dereito ante un perigo existencial (unha “errata molesta, que desgraciadamente xa non se pode corrixir”, dixo ironicamente Kaufmann a propósito da reforma alemá de 1968 que introduciu o dereito de resistencia19), un oxímoro lóxico xurídico ou trampantollo de efectos máis simbólicos que reais e cuxo valor radica no que ten de reafirmación dos fundamentos axiolóxicos da Constitución fronte aos horrores do pasado, trasladada á linguaxe dos dereitos ou, mellor, ao dos dereitos que son ao mesmo tempo deberes de conservación e restauración cando o ordenamento xurídico perdeu a posibilidade fáctica de facer fronte á inxustiza e á súa propia destrución20.

Con ese nome –ou ás veces referíndose a el como un dereito á resistencia posto ao día– o dereito á protesta ten hoxe valedores que, depurándoo dos compoñentes de “caso extremo” ou “último recurso”, reclaman para el un lugar destacado no repertorio dos dereitos polo que significa para acrecentar a calidade da democracia21. Ás veces relaciónase coa importancia que teñen as liberdades expresivas no constitucionalismo democrático; singularmente pola conexión simbiótica entre a liberdade de expresión e o ideal regulativo do autogoberno, tal e como o explicaron na doutrina norteamericana Alexander Meiklejhon ou contemporaneamente Owen Fiss. Este último nas súas importantes achegas sobre a liberdade de expresión (que contan con tradución española) insistiu no carácter nuclear da libre determinación sobre o modelo de vida en común (o que el chama o principio da elección meditada); explicou as razóns polas cales a realización efectiva de tal principio depende do compromiso sostido cun debate público “desinhibido, vigoroso e completamente aberto” (por dicilo cos adxectivos que utilizou o Tribunal Supremo no célebre caso New York Times contra Sullivan)22; e advertiu de xeito rotundo e pioneiro sobre as tensións que se producen entre o interese público baseado na conservación do dito compromiso e a concorrencia de intereses de carácter privado/empresarial que empurran nunha dirección non necesariamente acorde con este23.

Pero sen dúbida quen máis enfaticamente se ocupou do dereito á protesta, cunha ollada encomiástica que cadra á perfección coas súas ideas sobre o carácter deliberativo da democracia (e máis recentemente sobre o Dereito como unha “conversa entre iguais”) é Roberto Gargarella24. Nesta última e notable achega –que é á vez un exame das expectativas non atendidas pola democracia e un prontuario de solucións concibidas para cumprilas– Gargarella insiste no valor da confianza democrática. Con fundamento nela, defende a necesidade de institucións sensibles ao que a cidadanía afirma e remarca cando se pon en pé por certos temas, e conclúe: “o ideal regulativo suxire prestar especial atención aos reclamos sociais que persisten no tempo (...); e por iso tamén propón considerar como primeiro o dereito á protesta, porque entende que a cidadanía non toma como un pasatempo os graves custos e riscos que implica a protesta, nin os afronta por divertimento, senón pola súa necesidade de expresar algo que lle importa e que o sistema institucional non a axuda a expresar doutro modo”25. Cabería preguntar se é certo que o sistema institucional non axuda, tendo en conta que este inclúe, na democracia constitucional, o respecto dos dereitos e, entre eles, o dos dereitos de reunión e manifestación. Creo que o xusfilósofo arxentino é ben consciente diso, como o acreditan as súas extensas alegacións sobre os dereitos fundamentais que atopamos noutras partes do libro. Con toda seguridade refírese ás insuficiencias do sistema institucional medido desde os inconvenientes e os déficits que acusan os deseñados precisamente para dar vida á representación política. Por iso, insiste: “as institucións dunha sociedade igualitaria deben mostrarse especialmente sensibles fronte a esas manifestacións, tratando de recoñecer e tomar en conta o valor dos reclamos (aínda que as súas formas non lles gusten, aínda que as súas mensaxes as irriten, aínda que conxunturais diferenzas ideolóxicas as movan cara ao lado contrario)”. E quizais a clave estea aí: nas formas, máis que nos contidos máis ou menos “chocantes” ou “irritantes”.

Nas achegas anteriores, Gargarella xa se ocupara do valor do dereito á protesta no que ten de reivindicación esencial de dereitos desatendidos, e escribira extensamente sobre cales son (e, sobre todo, sobre cales deberían ser) as respostas xudiciais fronte ás protestas. El toma como referencia os “piqueteos”, os cortes de tráfico e as demais formas de protesta que se sucederon en Arxentina durante a década dos 90 e máis alá. E faino co presuposto dos debates norteamericanos sobre a doutrina do “foro público” posta en pé polo Tribunal Supremo a partir do caso Hague contra Committee for Industrial Organization, no que se realiza un intento de encadrar as marxes das que dispón o Goberno á hora de regular o dereito a reunirse nas rúas e nos parques para expresarse sobre asuntos de interese público26. En liña de principio, as regulacións (e as restricións) deben ser neutrais ao contido das protestas, polo que a súa xustificación só pode basearse en razóns relacionadas co tempo (non ás 3 da mañá, por exemplo), o lugar e a propia forma (ou modalidade) da manifestación. A xurisprudencia norteamericana completa esa idea central cun par de principios que o propio Gargarella (re)denomina como o principio da “distancia deliberativa” e o principio das “violacións sistemáticas”. De conformidade co primeiro deles (que o Tribunal Supremo desenvolveu no caso Adderley contra Florida), canto máis marxinado do debate público se encontre un grupo por razóns alleas á súa vontade, máis receptivos deben ser os xuíces ás demandas do dito grupo e maior protección debe dispensar aos medios elixidos para facelas valer, por moi desafiantes que sexan. E conforme o segundo, cando se trata da denuncia de vulneracións masivas de dereitos básicos que se foron arrastrando ao longo do tempo, é dicir, cando se pon de manifesto unha situación de inxustiza grave e flagrante, as autoridades públicas deberían permitir e xustificar certas accións, mesmo disruptivas, que serían rexeitables noutras circunstancias.

4 Non é iso o que temos?

Os dous principios expostos por Gargarella inspirados na xurisprudencia norteamericana, e sobre todo o segundo deles, aproxímanse bastante ao que podería ser un dos enunciados básicos de calquera teoría da xustiza. Ninguén cun mínimo de sensibilidade democrática negaría que hai protestas e mesmo modos de protestar que merecen máis respecto e consideración que outros. A cuestión é se esa idea tan elemental ten aval xurídico, de maneira que, de ser así, habería unha escala de tolerancia fronte á protesta que obrigaría a considerar (contrariamente á idea da neutralidade fronte ao contido) que é o que se reclama, cales son as razóns que avalan a reclamación e ata que punto deben admitirse modalidades de protestar que, pola súa forma de materializarse, poidan resultar especialmente chocantes ou molestas.

Naturalmente, ningún réxime xurídico descende tanto na casuística como para establecer regras sobre as marxes de tolerancia coas que deben operar os que teñen que decidir. O propio do Dereito dos dereitos é fiar as cousas á capacidade dos principios para guiar a busca de solucións de caso razoadas a partir de argumentos e balances ponderativos. Enúnciase o dereito, delimítase mediante enunciados máis ou menos precisos e, ás veces, fíxanse límites expresos que se xustapoñen aos que o intérprete pode descubrir no conxunto das estipulacións constitucionais. Se hai algunha prevención é fronte ao lexislador antes que ante o xuíz. Por iso, faise a chamada a respecto de contido esencial para a lei que regule o exercicio do dereito (art. 53.1 CE). E a través dese xogo de habilitacións ao lexislador e de prevencións fronte ao que poida facer á hora de encadrar o dereito fundamental en marcos regulativos é como as normas adquiren “densidade dirixente”, isto é, capacidade para circunscribir a capacidade recreadora do intérprete –ou dos sucesivos intérpretes do caso– a marxes razoables.

Para certos teóricos da protesta, esta xamais podería axustarse a formalidades xurídicas ou regulamentacións sen perder o seu prístino sentido como fenómeno político de carácter disruptivo. Regulalo viría ser –de xeito semellante ao que ocorre co dereito de resistencia, pero por razóns que non son as mesmas– unha neutralización inadmisible do seu potencial sentido “rompedor”. Nun lugar destacado encaixan aquí as reflexións de Judith Butler sobre o We the People e a teoría performativa da asemblea, que é unha reivindicación da lexitimidade incondicionada do “corpo político” emancipado do Dereito e das estruturas estatais para reafirmarse como soberano27. É verdade que entre a fluidez do exercicio das liberdades de reunión e manifestación e o barullo das normativas que o propician, pero que á vez o condicionan e o limitan, existe unha tensión28.

Hai, por así dicilo, unha concisión un tanto ruda na enunciación básica do dereito que propicia regulamentacións que a miúdo cargan a man sobre as limitacións e acaban producindo unha monitorización sobre o exercicio que pode ser propositiva –digamos baixo a forma dun soft law minucioso e garantista– ou reactiva, baixo a especie de resolucións xudiciais amparadoras cuxa pegada se deixa sentir moito máis alá das singularidades do caso.

Se nos fixamos no artigo 21 da Constitución e nos desenvolvementos normativos e xurisprudenciais, todo isto cúmprese rigorosamente. Temos un enunciado básico que actúa como prescrición xeral: o dereito a reunirse de xeito pacífico está garantido. Logo vén a proscrición garantista (suponse que tamén xenérica) expresada como regra: o exercicio do dereito non necesitará autorización previa. Os problemas comezan no parágrafo segundo, que parece suxeitar o caso específico –o das reunións en lugares de tránsito público e manifestacións– a un réxime particular en si mesmo confuso e contraditorio: hai que comunicar (“darase comunicación previa á autoridade”, dise con linguaxe arcaica), e da obriga de facelo deriva unha correspondente potestade pública sobre a pretensión de exercer o dereito que, para o caso da prohibición, aparece enmarcada en férreos parámetros: esta só procederá “cando existan razóns fundadas de alteración da orde pública, con perigo para persoas ou bens”.

Situándonos baixo o “veo de ignorancia” dos ulteriores desenvolvementos, resulta todo bastante problemático. En primeiro lugar, porque, se a regra xeral é a non necesidade de comunicación do artigo 21.1, non se entende o carácter imperativo co que se contempla a comunicación no artigo 21.2. Iso salvo que a dita regra xeral o sexa só para a reunión en espazos privados e non para os espazos públicos. Pero, entón, se trazamos a barreira no espazo, privado no caso do 21.1 e público no 21.2, o que non tería sentido é a referencia ao carácter de “pacífica e sen armas”, que parecería pensada para a reunión en espazo privado, pero non para os lugares de tránsito público. Unha glosa en si mesma paradoxal e absurda xa que, se nalgún lugar é máis necesario que noutro, o condicionante é no espazo público. Co cal non queda máis remedio que concluír que a “delimitación” de partida ten un efecto irradiante sobre todas e cada un dos recantos internos do réxime xurídico, sexa cal sexa o lugar ou a modalidade (estática ou dinámica) da reunión. E, sendo iso así, enténdese mellor o atranco que o propio artigo 21.2 enuncia con respecto á resposta da autoridade e a propia necesidade (conveniencia máis ben) da comunicación, que é, máis que ningunha outra cousa, propiciatoria para o exercicio do dereito.

Polo demais, é verdade que a referencia á orde pública, en si mesma e sen máis aditamentos, podería facer saltar todas as alarmas. Orde pública é un sintagma que evoca o peor dunha traxectoria constitucional errática, pero proclive sempre a desentenderse do compromiso constitucional cos dereitos29. Só mediante unha operación de lavado e de dar formato, que sentou as bases para unha interpretación da orde pública compatible cos dereitos fundamentais, foi posible reverter as inercias desa traxectoria. A operación comezou cedo, no ano 1980, cando foi aprobada a Lei orgánica de liberdade relixiosa, no artigo 3 da cal se materializa o rescate: “O exercicio dos dereitos dimanantes da liberdade relixiosa e de culto ten como único límite a protección do dereito dos demais ao exercicio das súas liberdades públicas (...), así como a salvagarda da seguridade, da saúde e da moralidade pública, elementos constitutivos da orde pública protexida pola lei no ámbito dunha sociedade democrática”.

A ancoraxe da orde pública, cos seus elementos constitutivos, no ámbito da sociedade democrática fíxose baixo o modelo e a semellanza da técnica empregada polo Convenio Europeo de Dereitos Humanos para evitar o ensanche ultra vires das limitacións. E serviu a partir deste momento como o leit motiv dos equilibrios normativos e xurisprudenciais dirixidos a evitar as lecturas old style da orde pública. Dese modo, coas exixencias da sociedade democrática como trasfondo, e á vista dos modos de razoamento do Tribunal de Estrasburgo, no que as ditas exixencias son as que ao final inclinan a balanza cara ao apoio da limitación ou cara á condena do Estado demandado, a orde pública foi perdendo peso para deixar o seu lugar a outros elementos do réxime xurídico do dereito que son os que determinan a lexitimidade das respostas estatais ante o seu exercicio. A Lei orgánica do ano 1983, chamada secamente “reguladora do dereito de reunión”, a penas fixo algo máis que reproducir os ditados constitucionais. Trazou os contornos do ámbito de aplicación (“a concorrencia concertada e temporal de máis de 20 persoas, con finalidade determinada”) e desenvolveu nos seus artigos 8 a 11 os prazos e as formalidades da comunicación previa, a resposta da autoridade gobernativa e o recurso contencioso accionable se é o caso contra esta. Todo iso sen entrar en máis precisións que puidesen servir de guía para enfrontar a contradición de fondo entre a garantía da proscrición dun réxime de autorización previa e o establecemento imperativo da comunicación previa e por escrito30.

A verdadeira sede regulativa das limitacións dos dereitos de reunión e manifestación foron as dúas grandes leis posconstitucionais de seguridade cidadá: a LO 1/1992 e a vixente LO 4/2015. As dúas foron leis polémicas e “mediáticas”; aprobáronse tras un proceso de deliberación detido, con intervención relevante da actividade de Informe (por parte do Consello de Estado e por parte do Consello Xeral do Poder Xudicial) e acabaron sendo obxecto de diversos recursos de inconstitucionalidade que o TC resolveu en sentenzas parcialmente estimativas31. Se as polémicas arredor da coñecida como “lei da patada á porta” se centraron nas potestades da policía na persecución do delito, as da vixente lei fórono, sobre todo, sobre a regulación da actividade sancionadora da Administración, considerada como innecesaria e/ou excesiva pola súa profunda incidencia no exercicio dos dereitos que vimos comentando. Acaso o cualificativo popular da lei como “lei mordaza” pode resultar algo exaxerado, sobre todo se se considera que quizais non é atribuíble a ela soa, senón ao efecto engadido que xerou sobre os dereitos á liberdade de expresión a importante reforma do Código penal (LO 1/2015) e aos conseguintes retoques “expansivos” na tipificación dos delitos de incitación ao odio (art. 510) e de apoloxía do terrorismo (art. 578)32.

Pero, unha vez que o Tribunal eliminou da lei a sanción por difusión “non autorizada” de imaxes de membros da policía, a parte máis polémica da lei é a relacionada coa punición administrativa das manifestacións. Iso, unido ás pautas de actuación da propia policía a propósito da celebración destas, resultan finalmente os elementos clave para responder a cuestión de se o dereito á protesta pode considerarse como o exercicio normalizado (pero con outro nome) dos dereitos do artigo 21 da Constitución, ou ben se estamos ante novos dereitos ou novos contidos que desbordan a imaxe do dereito plasmada no texto constitucional33.

Encadrados na correspondente gradación (moi graves, graves e leves), os ilícitos administrativos considerados na lei poden clasificarse, para os nosos efectos, en tres grupos: a) o que provén do incumprimento do requisito de comunicación previa, cuxa responsabilidade recaerá –di a lei un tanto enigmaticamente– nos organizadores ou promotores (infracción leve do art. 37.1); b) os que proveñen de condutas individuais con ocasión de manifestacións, como a negativa á disolución (infracción grave do art. 36.7), ou as faltas de respecto e consideración cara aos axentes da policía, ou o incumprimento de restricións de circulación peonil ou itinerario cando provoquen alteracións menores (infraccións leves dos arts. 37.4 e 37.3); c) restricións por razón do lugar: a ocupación de calquera inmoble, vivenda ou edificio alleos ou a permanencia neles contra a vontade do propietario (infracción leve do art. 37.7), a perturbación grave da seguridade cidadá con ocasión de reunións ou manifestacións fronte ás sedes do Congreso, do Senado ou dos Parlamentos autonómicos, aínda que non estivesen reunidos (infracción grave do art. 37.2), e reunións ou manifestacións non comunicadas ou prohibidas en infraestruturas ou instalacións nas que se prestan servizos básicos para a comunidade ou nas súas inmediacións (infracción moi grave do art. 35.1).

Deixando de lado –o que é moito deixar– as imprecisións e expresións abertas da lei e a falta dun quantum capaz de desvelar a foto completa da actividade administrativa sancionadora (e a da revisión xudicial, que non sería un dato menor) desde 2015 para acá, do conxunto da regulación legal o que pode inferirse é o repudio das actuacións violentas como a verdadeira marca distintiva ou criterio abranguedor e directriz de toda a normativa34. Desde a delimitación inicial en sede de Constitución ata os pormenores das condutas susceptibles de ser sancionadas, atopámonos cun repudio do violento que é completo e bidireccional: cara aos manifestantes, si, pero tamén dirixida cara á actuación dos poderes públicos en relación coa seguridade cidadá e ás pautas reguladoras da súa actividade de intervención: só ante ameazas concretas ou comportamentos obxectivamente perigosos susceptibles de causar prexuízos para a seguridade, como di o artigo 4 da LO 4/201535.

Se algo achega, en definitiva, o dereito á protesta pacífica aos contidos dos dereitos de reunión e manifestación é no que tal dereito significa para potenciar unha concepción destes máis apegada ás exixencias da sociedade democrática. Ao telo presente como unha puxante e irreversible realidade social, ensánchase o ámbito de exercicio lexítimo do dereito fundamental na mesma medida en que se contén e refrea o das limitacións dimanantes da intervención administrativa e (con moita máis razón) penal. Pero iso coa condición e baixo o presuposto de que o carácter ou o modo da protesta, no que caben incumprimentos puntuais de exixencias legais –tipicamente, a obriga da comunicación previa– nunca poderá dar apoio a actuacións violentas que vaian máis alá das molestias ou coaccións simbólicas ocasionadas a terceiros como consecuencia do despregamento da propia protesta.

5 Conclusión: unha cuestión de nome, pero sobre todo de interpretación

A xurisprudencia do Tribunal Constitucional, desde a importante STC 66/1995 ata a aprobada en novembro de 2023 afirmando o dereito que amparaba a UGT para manifestarse o 8 de marzo de 2021, durante o segundo estado de alarma, que lle foi negado en sede administrativa e xudicial, está chea de dicta que valoran positiva e enfaticamente a ocupación do espazo público como un mecanismo vigoroso de participación democrática36. O que vemos consolidarse agora, sobre todo grazas ás achegas dos órganos supranacionais de garantía dos dereitos –coa Corte Interamericana e o Tribunal Europeo nun lugar destacado– pero tamén grazas á actividade de relatoría e informe de organizacións e instancias da sociedade internacional, é o lugar que vai ocupando o dereito á protesta no núcleo mesmo dos dereitos políticos e de participación democrática37.

En bo número de resolucións xudiciais observamos que o dereito á protesta se converte no eixe vertebrador de razoamentos que se inclinan a encadrar determinadas condutas dentro do ámbito do exercicio lexítimo de dereitos fundamentais. No caso de España, ao fío do clima de protesta social de 2011 en diante, poden aducirse neste sentido resolucións a propósito de certos “escraches” ante o domicilio da daquela vicepresidenta do Goberno, ou sobre iniciativas de grande resonancia no seu momento como a de “Ocupa o Congreso”, ou as do caso “Aturem el Parlament”38. É verdade que as que cito, con excepción da do Tribunal Constitucional, son anteriores á aprobación en 2015 da LOPC, pero non creo que as novidades que puidese achegar a dita norma sexan de tal entidade como para alzar un muro fronte á irrupción da protesta como un dereito que reclama o seu lugar no elenco dos dereitos de maior rango. Se acaso, o que a lei propiciou é un reverdecer dos debates arredor do contido esencial (ou mellor sobre os contidos básicos e concomitantes) dos dereitos de reunión e manifestación, sobre a exixencia da proporcionalidade no uso da potestade sancionadora da Administración e sobre a contención no recurso ao Dereito penal.

Sobre tales cuestións, e sobre o efecto desalentador que poidan ter para o exercicio normalizado do Dereito, obsérvanse puntos de discordia non só entre algunhas sentenzas dos tribunais españois e a doutrina do TEDH, senón dentro dos propios tribunais, e sinaladamente no seo do Tribunal Constitucional39. O dereito á protesta, coas súas profundas implicacións sobre a calidade da democracia e sobre a tarefa dos poderes públicos dirixida a “facilitar a participación de todos os cidadáns na vida política” (art. 9.2 da Constitución) está no fondo de tales discordias. O tempo decidirá sobre se o dereito á protesta prosegue a súa andaina cara á incorporación no sistema dos dereitos ou se tan só será visto como a versión 5.0 (ou a que corresponda) dos dereitos de reunión e manifestación. Á fin e ao cabo, como indicou Victor Klemperer, no capítulo XX (Que quedará?) do seu transcendental estudo sobre a lingua do Terceiro Reich, “non é a vontade e a precisión do experto a que decide sobre a adopción xeneralizada dunha palabra nova, senón o estado de ánimo e a imaxinación do público”40.

Bibliografía

AMNISTÍA INTERNACIONAL, Derecho a la protesta en España. Siete años, siete mordazas que restringen y debilitan el derecho a la protesta en España, Informe, 2022.

ARANCIBIA HURTADO, C., “Las palabras de la guerra: cuatro días del octubre chileno de 2019”, IusInkarri. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencia Política, n. 11, 2022.

BALLBÉ MALLOL, M., Orden Público y militarismo en la España constitucional (1812-1983), Alianza, Madrid, 1984.

BASSA MERCADO, J. e MONCADA GARAY, D., “Protesta social y derecho: una tensión irresoluble”, Izquierdas, n. 46, 2019.

BELTRÁN DE FELIPE, M. e GONZÁLEZ GARCÍA, J., Las sentencias básicas del Tribunal Supremo de Estados Unidos, CEPC, Madrid, 2005.

BILBAO UBILLOS, J.M.ª, “La llamada Ley Mordaza: La Ley Orgánica 4/2015 de Protección de la Seguridad Ciudadana”, Teoría y Realidad Constitucional, n. 36, 2015.

BILBAO UBILLOS, J.M.ª, “La doctrina del TEDH sobre el uso excesivo de la fuerza para disolver manifestaciones pacíficas (Comentario a las SSTEDH de 6 de octubre de 2020 en el asunto Laguna Guzmán c. España; y 9 de marzo de 2021 en el asunto López Martínez c. España)“, Revista de Estudios Europeos, n. 80, 2022.

BUTLER, J., “Nosotros el Pueblo. Apuntes sobre la libertad de reunión”, ¿Qué es un pueblo?, LOM, Santiago, 2014.

BUTLER, J., Cuerpos aliados y lucha política. Hacia una teoría performativa de la Asamblea, Paidós/Planeta, Bogotá, 2017.

CASTELLS OLIVÁN, M., Redes de indignación y esperanza. Los movimientos sociales en la era de Internet, Alianza, Madrid, 2015.

COLOMER EGEA, D., “La doctrina del efecto desaliento como punto de conexión entre el Derecho penal y los derechos fundamentales”, Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, n. 41, 2019.

COMISIÓN DE VENECIA, European Commission for Democracy through Law (Venice Commssion). Guidelines on Freedom of Peaceful Assembly (3.ª Ed.) CDL-AD(2019)017.

COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, “Protesta y Derechos Humanos. Estándares sobre los derechos involucrados en la protesta social y las obligaciones que deben guiar la respuesta estatal” (CIDH/RELE/INF 22/19).

CUERDA ARNAU, M.ªL. e GARCÍA AMADO, J.A. (dirs.), Protección jurídica del orden público, la paz pública y la seguridad ciudadana, Tirant lo Blanch, Valencia, 2016.

DE LUCAS MARTÍN, J. e AÑÓN ROIG, M.ªJ., “Sobre resistencia, ciudadanía y democracia”, Claves de Razón Práctica, n. 32, 2012, pp. 18-24.

ESCOBAR ROCA, G., “Libertad de expresión y democracia en Owen Fiss”, Revista Española de Derecho Constitucional, n. 58, 2000.

FALCÓN Y TELLA, M.ªJ., La desobediencia civil, Marcial Pons, Madrid, 2000.

FISS, O., Libertad de expresión y estructura social, Fontanara, México, 1997.

FISS, O., La ironía de la libertad de expresión, Gedisa, Barcelona, 1999.

GARCÍA AMADO, J.A., “Sobre ponderaciones y penas. A propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Penal) 161/2015, en el caso del asedio al Parlamento de Cataluña”, Cuerda Arnau, M.ªL. e García Amado, J.A. (dirs.), Protección jurídica del orden público, la paz pública y la seguridad ciudadana, Tirant lo Blanch, Valencia, 2016.

GARCÍA BELLO, L., “El ejercicio de los derechos fundamentales y el efecto desaliento: a resultas de las protestas ecologistas”, La Ley, 12 de decembro de 2022.

GARGARELLA MARIOTTI, R., Carta abierta sobre la intolerancia. Apuntes sobre derecho y protesta, Siglo XXI, Bos Aires, 2006.

GARGARELLA MARIOTTI, R., “Un diálogo sobre la ley y la protesta social”, Derecho PUCP: Revista de la Facultad de Derecho, n. 61, 2008, pp. 19-50.

GARGARELLA MARIOTTI, R., El derecho como una conversación entre iguales. Qué hacer para que las democracias contemporáneas se abran –por fin– al diálogo ciudadano, Siglo XXI, Bos Aires, 2021.

IGLESIAS TURRIÓN, P., “Desobediencia civil y movimiento antiglobalización. Una herramienta de intervención política”, Revista Telemática de Filosofía del Derecho, n. 5, 2002.

KLEMPERER, V., LTI. La lengua del Tercer Reich. Apuntes de un filólogo, Minúscula, Barcelona, 2001.

LÓPEZ GUERRA, L., “Derecho de reunión y manifestación en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, Alonso Rima, A. (dir.) y Colomer Bea, D. (coord.), Derecho Penal preventivo, orden público y seguridad ciudadana, Aranzadi, Cizur Menor, 2019.

LOVERA PARMO, D., “La protesta como coreografía: sobre los límites de la regulación legal de la protesta”, Latin America Law Review, n. 6, 2021.

NACIONES UNIDAS, Asamblea General, Consejo de Derechos Humanos, Informe del Relator Especial sobre los derechos a la libertad de reunión pacífica y de asociación, Maina Kiai, A/HRC/23/39, 24 de abril de 2013.

NACIONES UNIDAS, Resolución del Consejo de Derechos Humanos sobre la protección de los derechos humanos en el contexto de las manifestaciones pacíficas, A/HRC/RES/25/38, de 11 de abril de 2014.

NACIÓNS UNIDAS, “A step-by-step checklist for monitoring implementation of the practical recommendations on the management of assemblies”, Report by United Nations Special Rapporteurs Maina Kiai and Cristof Heyns, A/HRC/31/66, setembro de 2016.

NACIÓNS UNIDAS, Informe del Relator Especial sobre los derechos de reunión pacífica y de asociación, A/HRC/38/34, do 26 de xullo de 2018.

O’NEILL, K.F., “Disentangling the Law of Public Protest”, Loyola Law Review, n. 21, 1999.

PEÑA, C., Pensar el malestar. La crisis de octubre y la cuestión constitucional, Taurus, Santiago, 2020.

PORTILLA CONTRERAS, G., “La contrarrevolución preventiva emprendida por el Derecho Penal y Administrativo para hacer frente a los movimientos de protesta y desobediencia civil”, Cuerda Arnau, M.ªL. e García Amado, J.A. (dirs.), Protección jurídica del orden público, la paz pública y la seguridad ciudadana, Tirant lo Blanch, Valencia, 2016.

REVENGA SÁNCHEZ, M., “Sobre (viejos) modelos de justicia constitucional y creación de (nuevos) derechos”, Revista Española de Derecho Constitucional, n. 64, 2002, pp. 99 a 110.

REVENGA SÁNCHEZ, M., “El discurso del odio entre la trivialización y la hiper-penalización”, Cortina Orts, A. e Revenga Sánchez, M., Sobre el Discurso del Odio. Cuadernos del Círculo Cívico de Opinión, n. 22, 2018.

REVENGA SÁNCHEZ, M., “El tiempo de los derechos en la era digital”, López Ulla, J.M. (dir.), El impacto de la era digital en el derecho, Aranzadi, Cizur Menor (en prensa).

REVENGA SÁNCHEZ, M., “El catálogo de los derechos en la era del Ius Constitutionale Commune”, Ugartemendia Eceizabarrena, J.I. e Giuseppe Martinico, G. (dirs.), Curso de Verano de la Universidad del País Vasco, Ius Constitutionale Commune e Interpretación Conforme, 12-14 de xullo de 2023 (en prensa).

SALDAÑA CUBA, J., “Aproximaciones críticas al derecho a la protesta social en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Anuario de Investigación del CICAJ-PUCP, 2018-2019.

SANTOS AMAIZ, J.A., “Falsos derechos y buenas intenciones. A propósito del derecho de resistencia en las Constituciones contemporáneas”, Anales de la Cátedra Francisco Suárez, n. 48, 2014.

SANTOS AMAIZ, J.A., “Derecho de resistencia y desobediencia civil en la Ley Fundamental de Bonn”, Peña, L. e Ausín Díez, T. (coords.), Conceptos y valores constitucionales, Plaza y Valdés, Madrid, 2016.

SQUELLA, A., Apuntes de un constituyente, Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago, 2022.

UGARTEMENDÍA ECEIZABARRENA, J.I., La desobediencia civil en el Estado constitucional democrático, Marcial Pons, Madrid, 1999.

VARELA SUANCES, J. (ed.), Textos básicos de la Historia Constitucional Comparada, CEPC, Madrid, 1998.

---