Revista Galega de Administración Pública, EGAP
Núm. 70_xullo-decembro 2025 | pp. 117-145
Santiago de Compostela, 2026
https://doi.org/10.36402/regap.v1i70.51944
©José Ángel Oreiro Romar
ISSN-e: 1132-8371 | ISSN: 1132-8371
Recibido: 14/03/2024 | Aceptado: 16/12/2025
Editado baixo licenza Creative Commons Atribution 4.0 International License
A revisión de oficio dos títulos administrativos habilitantes de natureza urbanística
La revisión de oficio de los títulos administrativos habilitantes de naturaleza urbanística
An ex officio review of urban planning licences and permits
José Ángel Oreiro Romar
Secretario xeral do Consello Consultivo de Galicia
Letrado da Xunta de Galicia (exc.)
Resumo: A revisión de oficio é unha institución histórica no noso ordenamento xurídico que ten por obxecto extinguir a eficacia dos actos administrativos en que se produzan ilegalidades graves, coñecidas como causas de nulidade de pleno dereito. Este traballo analiza a aplicación desta institución, e en particular das causas que permiten declarar a nulidade de pleno dereito dun acto administrativo, aos títulos habilitantes de carácter urbanístico.
Palabras clave: Revisión de oficio, títulos administrativos habilitantes, urbanismo, competencia, procedemento, dereitos fundamentais.
Resumen: La revisión de oficio es una institución de larga raigambre en nuestro ordenamiento jurídico que tiene por objeto extinguir la eficacia de aquellos actos administrativos en los que concurren ilegalidades graves, conocidas como causas de nulidad de pleno derecho. Este trabajo analiza la aplicación de esta institución, y particularmente de las causas tasadas que permite declarar la nulidad de pleno derecho de un acto administrativo, a los títulos habilitantes de naturaleza urbanística.
Palabras clave: Revisión de oficio, títulos administrativos habilitantes, urbanismo, competencia, procedimiento, derechos fundamentales.
Abstract: Ex officio reviews have a long-standing tradition in our legal system. Their purpose is to deprive of legal force administrative acts affected by serious unlawfulness, known as grounds of nullity ab initio. This study analyses the application of this procedure, and in particular the specific statutory grounds that permit an administrative act to be declared null and void ab initio, in reference to administrative authorisations for the purpose of urban planning.
Key words: Ex officio review, administrative licences and permits, urban planning, competence, procedure, fundamental rights.
Sumario: 1. Natureza xurídica. 2. Órgano competente para a revisión de oficio. 3. Procedemento. 3.1. Inicio. 3.2. Prazo. 3.3. Resolución. 4. Causas de nulidade de pleno dereito dos títulos habilitantes de natureza urbanística. 4.1. Os actos que lesionen dereitos e liberdades susceptibles de amparo constitucional. 4.2. Os ditados por órgano manifestamente incompetente por razón da materia ou do territorio. 4.3. Os que teñan un contido imposible. 4.4. Os que sexan constitutivos de infracción penal ou se diten como consecuencia desta. 4.5. Os ditados prescindindo total e absolutamente do procedemento legalmente establecido ou das normas que conteñen as regras esenciais para a formación da vontade dos órganos colexiados. 4.6. Os actos expresos ou presuntos contrarios ao ordenamento xurídico polos que se adquiren facultades ou dereitos cando se careza dos requisitos esenciais para a súa adquisición. 4.7. Calquera outro que se estableza expresamente nunha disposición con rango de lei. 5. Conclusións. 6. Bibliografía 7. Xurisprudencia
A institución da revisión de oficio ten por obxecto a anulación dun título administrativo habilitante en que concorre unha causa de nulidade de pleno dereito. A pesar de que se trata dunha institución de longa tradición no noso ordenamento xurídico positivo, como sinalou a doutrina1, ata tempos relativamente recentes a súa utilización foi meramente testemuñal.
Como sinalou a doutrina2, desde a posición da Administración, a revisión de oficio constitúe un privilexio de autotutela declarativa da Administración de poder volver sobre os seus propios actos e confirmalos ou deixalos sen efecto, sen necesidade de acudir aos tribunais de xustiza.
Esta vía está reservada, polo tanto, para os títulos administrativos nos cales concorren groseiros vicios de nulidade, perceptibles sen complexas operacións de interpretación xurídica, e que se relacionan no artigo 47.1 da LPAC3. Trátase dunha “potestade exorbitante da Administración que deriva dos seus poderes de autotutela e que, pola súa propia natureza, queda reservada para os casos máis graves de violación do ordenamento xurídico, cuxa interpretación debe ser, ademais, estrita (Ditame do Consello de Estado 729/1991, do 13 de xuño). No mesmo sentido, a xurisprudencia do Tribunal Supremo sinala, xa desde antigo, pero con plena vixencia na actualidade, que a teoría xurídica da nulidade radical dos actos administrativos debe aplicarse con especial moderación e cautela nesta esfera, onde só deben tomarse en consideración para causar o dito efecto gravísimas e substanciais infraccións da lei (SSTS do 15 xuño de 1990, do 16 de febreiro de 1984 e do 13 de outubro de 1988, citadas –e por iso de plena aplicación– na moi recente STS do 23 de maio de 2022, recurso 741/2021). Precisamente polo carácter taxado das causas que poden fundamentar este recurso é esencial indicar no escrito de interposición o motivo concreto ou dentro dos previstos na lei que xustifican a utilización deste medio extraordinario, de modo que a súa omisión determinará a inadmisión do recurso (Ditame do Consello Consultivo de Galicia 290/2017, do 23 de agosto).
Aínda que se trata dunha vía de anulación común a todo tipo de actos administrativos, o mellor exemplo da súa relevancia como mecanismo para a anulación de títulos administrativos habilitantes é que a totalidade das lexislacións urbanísticas autonómicas aluden á revisión de licenzas nulas de pleno dereito (no caso de Galicia, artigo 154.2 da Lei 2/2016, do 10 de febreiro, do solo Galicia, en diante LSG). Do mesmo xeito, o artigo 55 do Real decreto lexislativo 7/2015, do 30 de outubro, polo que se aproba o texto refundido da Lei de solo e rehabilitación urbana (en diante, TRLSRU), sanciona coa nulidade de pleno dereito “actos administrativos de intervención que se diten con infracción da ordenación das zonas verdes ou espazos libres previstos nos instrumentos de ordenación urbanística”, exixindo a súa revisión “polos trámites previstos na lexislación de procedemento administrativo común”, e o artigo 60 do TRLSRU establece que as entidades locais poderán revisar de oficio os seus actos e acordos en materia de urbanismo “conforme o disposto na lexislación de réxime xurídico das administracións públicas”.
Como trazo característico en que máis adiante poremos atención, podemos destacar, a nivel formal, o ditame preceptivo e vinculante do órgano consultivo4, como garante da legalidade e dos dereitos do cidadán –non en van, o que pretende é extinguir a eficacia dun acto favorable que recoñece un dereito–. Este carácter vinculante implica que o ditame, en caso de ser favorable á declaración de nulidade proposta, habilita a autoridade consultante para que sexa esta a que declare a nulidade da licenza e, no caso contrario, impide tal declaración.
Ademais, é perfectamente posible empregar este mecanismo para as licenzas producidas por silencio positivo. Non obstante, neste último caso prodúcese unha peculiaridade, ao combinar dúas institucións como son o silencio administrativo e a cousa xulgada. Así, cando unha licenza obtida por silencio administrativo positivo foi confirmada pola xurisdición contencioso-administrativa, o principio de cousa xulgada non impide o exercicio das facultades de revisión, entendendo a xurisprudencia do Tribunal Supremo que nestes supostos a sentenza xudicial “unicamente se pronuncia para os efectos de afirmar que operara o silencio positivo” (STS do 7 de febreiro de 2023, recurso 3435/2021), pero non a conformidade da licenza coa normativa que lle resulte de aplicación. Deste modo, a análise da produción do silencio como ficción legal5 non implica unha análise xudicial sobre o fondo do asunto, polo que non existe cousa xulgada6.
Para o caso do Estado e das comunidades autónomas, o órgano competente para declarar a nulidade de pleno dereito da licenza será o determinado pola súa respectiva normativa organizativa interna.
No que se refire aos concellos, a cuestión reviste especial transcendencia, xa que son as administracións que outorgan un maior número de licenzas.
No caso dos concellos que se acollen ao réxime previsto no título X da LBRL, titulado “Réxime de organización dos municipios de gran poboación”, a lei establece que cada órgano –pleno, xunta de goberno e alcalde– ten expresamente atribuída a facultade de revisión dos seus propios actos (arts. 123 e ss. LBRL).
Pero, cando se trata dos denominados concellos “de réxime común”, existe un baleiro legal. O Consello Consultivo de Galicia (en diante, CCG) xa desde os inicios desta institución (ditames CCG 102/1997; 886/2007, doutrina ratificada posteriormente nos CCG 184/2014, 692/2014 ou 164/2020) ditaminara que a competencia para revisar lle corresponderá ao órgano autor do acto, amparando esta interpretación na inexistencia dunha relación de xerarquía ou tutela entre os distintos órganos da Administración local, e noutros argumentos como a aplicación analóxica da citada normativa prevista para os municipios da poboación, postura que fora compartida polo Tribunal Superior de Xustiza de Galicia en Sentenza do 4 de febreiro de 2003, rec. 4534/2012. Pero posteriormente o TS fixa doutrina a través do recurso de interese casacional obxectivo, no sentido de que “1) Mentres non se cubra o evidente baleiro legal, o órgano competente para coñecer das revisións de actos nulos de pleno dereito dos presidentes das corporacións locais de réxime común é o pleno do concello; 2) Non cabe a delegación de tal facultade” (STS do 13 de decembro de 2022, recurso 4472/2020).
O réxime xurídico do procedemento é o previsto con carácter xeral no título IV da LPAC, “Das disposicións sobre o procedemento administrativo común”, coas especialidades previstas no artigo 106 da mesma norma. Neste sentido, o artigo 60 do TRLSRU establece que as entidades locais poderán revisar de oficio os seus actos e acordos conforme o disposto na lexislación de réxime xurídico das administracións públicas.
En canto á forma de iniciación, pode ter lugar de oficio –valla a redundancia–, ou por solicitude de persoa interesada. Porén, o órgano competente para a revisión poderá acordar motivadamente a inadmisión a trámite das solicitudes formuladas polos interesados, sen necesidade de solicitar ditame do órgano consultivo, cando estas non se baseen nalgunha das causas de nulidade do artigo 47.1 ou carezan manifestamente de fundamento, así como no suposto de que se desestimasen en canto ao fondo outras solicitudes substancialmente iguais. A verificación das causas de inadmisión a miúdo crea problemáticas derivadas dos límites co axuizamento sobre o fondo do asunto, o cal xerou abundantes críticas doutrinais7.
A este respecto, é importante traer a colación a xurisprudencia do Tribunal Supremo que considera que, aínda que como regra xeral o axuizamento dunha resolución de inadmisión por parte da xurisdición contencioso-administrativa está limitado a verificar se a solicitude de revisión debeu admitirse e consecuentemente tramitarse o procedemento8 nos supostos en que a causa de nulidade se acredita de forma notoria, e todas as partes interesadas tiveron a oportunidade de defender as súas posicións, o xuíz debe pronunciarse sobre o fondo do asunto sen que poida limitarse a ordenarlle á Administración a retroacción das actuacións e a tramitación do procedemento. Neste sentido, STS do 8 de abril 2008, recurso 711/20049.
A iniciación de oficio, como calquera procedemento administrativo, pode ter lugar por propia iniciativa do órgano competente, como consecuencia dunha orde superior, ou por petición razoada doutros órganos administrativos. En Galicia existe a peculiaridade derivada das competencias da Axencia de Protección da Legalidade Urbanística de Galicia (en diante, APLU), que pode impugnar licenzas urbanísticas e dirixir requirimentos aos concellos para que revisen títulos habilitantes de natureza urbanística. O Ditame CCG 277/2021, do 15 de setembro, analiza un suposto moi interesante de revisión por requirimento da APLU. Así, ante o silencio administrativo do concello requirido, a APLU recorre á xurisdición contencioso-administrativa, que dita sentenza estimatoria pola que anula a licenza ao considerala ilegal. En execución desta sentenza, o concello pretende tramitar un procedemento de revisión, e o Consello Consultivo de Galicia pronúnciase desfavorablemente porque esta xa fora anulada na mesma sentenza que de forma innecesaria pretendía executarse.
En canto á iniciación por instancia de parte, a doutrina10 e os órganos consultivos recoñeceron tradicionalmente a lexitimación de terceiros para promover a nulidade de licenzas a través deste procedemento. Así, o Consello de Estado declarou (Ditame 2124/1994, do 7 de decembro) que, aínda que formalmente non hai unha acción pública en materia revisora, existen excepcións reguladas como tales en supostos moi concretos, nos cales a acción pública se fundamenta en consideracións protectoras do interese xeral, citando entre estes exemplos os relativos á protección da legalidade urbanística, do patrimonio histórico ou do réxime de costas.
A extensión do prazo é unha das novidades da regulación do artigo 106.5 da LPAC (seis meses, fronte aos tres meses establecidos na derrogada Lei 30/1992, do 26 de novembro). Esta ampliación mereceu críticas doutrinais por inxustificada, xa que a sinxeleza procedemental da revisión de oficio non exixía esta “marxe de alivio”11.
En canto ao prazo de duración, cómpre distinguir os procedementos iniciados de oficio dos iniciados por solicitude de parte.
Cando o procedemento se iniciase por solicitude de interesado, o transcurso do prazo de seis meses desde a solicitude permite entendela desestimada por silencio administrativo e, consecuentemente, habilitada a vía xurisdicional contencioso-administrativa. A este respecto, o TS declarou moi recentemente, con motivo dun recurso formulado contra a desestimación por silencio dunha solicitude de revisión de oficio, que o tribunal non pode limitarse a declarar a retroacción das actuacións para ordenar a tramitación da solicitude, senón o que debe resolver sobre a procedencia da revisión, xa que resulta desproporcionado someter os administrados a un novo procedemento (STS do 30 de novembro de 2022, recurso 7281/2020). Non obstante, rectificando a súa propia doutrina menos dun mes despois, opta por unha solución casuística, manifestando que “non é admisible unha resposta taxativa sobre se cando, denegada a revisión de oficio pola Administración autora dun acto que se considera que incorre en vicio de nulidade de pleno dereito, debe ser declarada a dita nulidade directamente polo tribunal do contencioso ao coñecer da impugnación da citada denegación, ou se debe ordenar a retroacción á vía administrativa para a tramitación do procedemento de revisión de oficio, debendo observarse as circunstancias de cada caso para optar por unha ou outra alternativa” (STS do 19 de decembro de 2022, recurso 702/2022). Á marxe da incoherencia que supón desdicirse nun lapso de tempo tan breve, a doutrina que senta con carácter casacional deixa totalmente aberta a cuestión, redundando en prexuízo da seguridade xurídica. O que si cabe dicir é que resulta coherente coa posición que mantén para os supostos de anulación dunha resolución de inadmisión da solicitude de revisión de oficio. Recordemos que a antes mencionada STS do 8 de abril 2008, recurso 711/200412, impuña unha solución casuística, de xeito que o tribunal debe resolver o fondo do asunto “se conta cos medios necesarios para resolver a cuestión suscitada manifesta ou, no caso contrario, ordenar a retroacción das actuacións para a tramitación do procedemento revisorio”.
Cando o procedemento se tivese iniciado de oficio, o transcurso do prazo de seis meses desde o seu inicio sen ditarse resolución producirá a súa caducidade. A diferenza do que sucede co procedemento administrativo común, a xurisprudencia declarou que a data que cómpre considerar para apreciar a caducidade é aquela en que se dita a resolución que lle pon fin, e non aquela en que se notifica esa resolución (STS do 12 de marzo de 2020, recurso de casación 846/201813). Iso supón que a revisión de oficio se distingue neste punto do procedemento administrativo común, xa que neste último caso o prazo de caducidade exixe ditar e notificar a resolución. Esta discordancia foi obxecto de críticas doutrinais14.
A caducidade non obsta a que a Administración consultante poida, se é o caso, acordar novamente a incoación do procedemento, ao considerar que non existe limitación temporal para declarar a nulidade de pleno dereito, podendo tamén acordar, para estes efectos, a conservación dos actos e trámites practicados no procedemento en que resulte procedente.
Finalmente, cabe destacar dúas especialidades procedementais establecidas no artigo 106 da LPA.
Por un lado, o ditame “favorable”, é dicir, preceptivo e vinculante, do órgano consultivo, e que determinou o protagonismo do Consello de Estado e órganos consultivos na xeración dun importante acervo doutrinal sobre esta institución. A solicitude de ditame ao órgano consultivo permítelle á Administración suspender o prazo de seis meses para evitar a caducidade do procedemento. Non obstante, “é preciso que tal suspensión se acorde e teña coñecemento diso o interesado. Iso é así porque o prazo para resolver é unha garantía esencial para o administrado nos procedementos de revisión de oficio, ata o punto de que a lei asocia ao seu incumprimento a morte do procedemento sen consecuencias desfavorables para o administrado. Nos casos en que o dito prazo deba dilatarse por razón da emisión dun informe preceptivo, circunstancia prevista na lei, forma parte tamén do conxunto de garantías do administrado ter coñecemento da decisión administrativa de suspensión responsable da dilación...” (STS do 11 de xullo de 2023, recurso 957/2023).
Doutro lado, as administracións públicas, ao declararen a nulidade dunha disposición ou acto, poderán establecer, na mesma resolución, as indemnizacións que proceda recoñecerlles aos interesados, de se daren as circunstancias legalmente previstas para apreciar a responsabilidade patrimonial extracontractual das administracións públicas (art. 106.4 LPAC). Desta forma, tramítase nun único procedemento a declaración de nulidade e o recoñecemento da indemnización como consecuencia desta. As administracións foron tradicionalmente remisas a utilizar esta posibilidade, preferindo gardar silencio sobre a cuestión ou, como moito, remitindo ao ulterior procedemento para tramitar a reclamación de responsabilidade patrimonial. Pero o certo é que, cando se produce a anulación dun título administrativo, é posible que o titular da licenza deba ser resarcido dos danos producidos por esa anulación, e, neste suposto, conforme os principios de celeridade e eficiencia na actuación administrativa, o lóxico e cabal é que se recoñeza a indemnización no propio procedemento de revisión e ao abeiro do citado artigo 106.4. Como exemplo do exposto, podemos citar o ditame do Consello Consultivo de Castela e León ٢٩٦/٢٠٢٠, do ٢٤ de setembro, no cal, tras invocar a normativa de aplicación (art. 106.4 LPAC e arts. 32.2 e 34.1 da LRXSP), conclúe que “cabe indemnizar o solicitante da licenza pola contía dos traballos executados e aboados polo feito de que o concello autorizou indebidamente unhas obras en atención a que lle concedeu a licenza solicitada (que lle fora denegada cando a pediu por primeira vez), coñecendo que no expediente correspondente á primeira solicitude da licenza constaban informes técnicos e xurídicos onde se sinalaba que non se podería subministrar auga potable ás edificacións en solo rústico, as cales deben abastecerse de forma independente, ademais de que a execución da licenza suporía unha ocupación ilegal dos bens de dominio público, neste caso un camiño público”.
No noso sistema, a anulabilidade é a regra xeral da legalidade do acto administrativo, e a nulidade de pleno dereito, a excepción. Diso resulta que a nulidade só pode fundamentarse nas causas taxadas na lei, impoñéndose unha interpretación restritiva destas, o que exclúe calquera tipo de aplicación extensiva ou analóxica que puidese converter o procedemento nunha canle ordinaria ou habitual de expulsión dos actos que elixisen o ordenamento xurídico. Estas causas son as previstas no artigo 47.1 da LPAC.
Dependendo da forma de iniciación do procedemento (de oficio ou por instancia de parte), é unha carga da Administración ou do solicitante a identificación clara e concreta da causa de nulidade invocada, ata o punto de que a xurisprudencia declarou reiteradamente que a falta de identificación da causa permite a inadmisión da solicitude de revisión. Deste xeito, o dereito ao procedemento só existe cando “o solicitante esgrima unha causa de nulidade de pleno dereito das previstas no artigo 62 da propia lei procedemental e o faga nos termos considerados no artigo 102 do mesmo corpo legal” (STS do 22 de marzo de 2015, recurso 3957/199915). Ademais, non chega coa simple cita da causa de nulidade, xa que é preciso que, malia a provisionalidade que debe caracterizar tal exame inicial, se conte polo menos con datos obxectivos e fiables que puidesen ser o xerme da mencionada causa de nulidade de pleno dereito, a acreditar no procedemento que se inicia. Por iso, desde este momento inicial, debe poder contrastarse a verosimilitude e consistencia da causa de nulidade alegada” (STS do 8 de abril de 2008, recurso 711/2004). Igualmente, tampouco é posible instar a revisión de oficio cando no procedemento xudicial se invoquen causas diferentes das alegadas en vía administrativa (STSXG do 28 de marzo de 2019, recurso 4440/2017).
Procedemos a continuación a analizar a aplicación de cada unha das causas legalmente taxadas aos títulos administrativos habilitantes de natureza urbanística.
Os dereitos e liberdades susceptibles de amparo constitucional son os recollidos nos artigos 14 a 29 da Constitución española, cualificados así porque poden fundamentar o recurso de amparo ante o Tribunal Constitucional (artigo 53.2 da Constitución española, en relación cos artigos 41 e seguintes da Lei orgánica 2/1979, do 3 de outubro, do Tribunal Constitucional).
Descendendo ao campo que nos ocupa, é certamente complicado que, a través do outorgamento dunha licenza urbanística, se afecte a dereitos como a discriminación por razón de nacemento, raza, sexo, relixión, opinión, liberdade ideolóxica ou relixiosa, liberdade de circulación, asociación, reunión, ou participación política.
Por iso, a maioría dos asuntos en que se invoca esta causa de nulidade refírense ao dereito á tutela xudicial efectiva (artigo 24 da Constitución española), na súa vertente de dereito de defensa no procedemento administrativo, ou, en menor medida, á infracción do principio de igualdade (artigo 14 da Constitución española). O trámite de audiencia, con carácter xeral en todo tipo de procedementos administrativos, e particularmente no de concesión de licenzas, ten por obxecto permitir que os afectados poidan formular alegacións en defensa dos seus intereses. É un trámite preceptivo, pero non vinculante, de modo que a Administración está obrigada a verificar o trámite e a dar unha resposta motivada, pero non a estimar as alegacións formuladas. Ademais, no caso de licenzas, estamos ante procedementos regulados de aplicación estrita da normativa, polo que o verdadeiramente relevante é verificar o cumprimento da legalidade urbanística. Polo tanto, a importancia do trámite de audiencia ten que pórse en relación co contido material das alegacións presentadas. Neste sentido, a xurisprudencia exixiu que quen invoca unha causa de nulidade baseada na omisión do trámite de audiencia e consecuente indefensión (artigo 24 da Constitución española) debe ofrecer argumentos materiais ou de fondo, e conectalos cun resultado certo de indefensión material, máis alá da irregularidade formal da omisión do trámite (STS do 7 de xuño de 1989, recurso 795/84, e STS do 12 de maio de 1999, recurso 5152/1993). En resumo, cando o vicio do denunciado se circunscribe á mera irregularidade formal sen efectos materiais, non pode equipararse á vulneración do dereito constitucionalmente protexido. No mesmo sentido, a doutrina dos órganos consultivos considera que non hai indefensión “cando o interesado puidese defender o seu dereito en calquera fase das actuacións, aínda que non fose no estrito trámite de vista e audiencia” (Ditame do Consello de Estado núm. 1337/1994, do 14 de abril). No Ditame do Consello Consultivo de Galicia 281/2022, do 28 de setembro16, que examina un suposto de revisión de oficio por nulidade de pleno dereito da declaración de caducidade dunha licenza de obras, fundamentado na vulneración do dereito de defensa por falta de notificación ao propietario da obra, e, tras manifestar que a resolución desta problemática ten que ser casuística, analizando as circunstancias do caso concreto –falta de notificación a un interesado–, constata que se produciu indefensión material e efectiva.
En canto á vulneración do dereito de igualdade dos cidadáns ante a lei (artigo 14 da Constitución española), conforme a reiterada doutrina constitucional, este dereito implica “un deber de abstención na xeración de diferenciacións arbitrarias” (STC 12/2008, do 29 de xaneiro de 2008), que ten como presuposto esencial a existencia dun punto de partida en situacións iguais, de identidade de supostos de feito (STC 13/2009, do 19 de xaneiro). Deste xeito, prodúcese a vulneración do principio de igualdade cando sen causa obxectiva se ofreza unha solución xurídica diferente a unha solicitude de licenza que parta de idénticos supostos de feito. E este principio debe aplicarse tendo en conta o carácter regulado do procedemento para outorgar licenzas, pero tamén o emprego de conceptos xurídicos indeterminados no seu outorgamento, de modo que calquera diferenza de trato deberá ser obxectiva, razoable, razoada e motivada. O Ditame do CCG 31/2003, do 1 de marzo, aínda que non se refire propiamente a unha licenza, senón a un acto de xestión urbanística, pronúnciase favorablemente á nulidade de pleno dereito do acordo de aprobación dun proxecto de compensación onde o Concello exixía a cesión gratuíta do ١٠ % do aproveitamento aos propietarios integrados na Xunta de Compensación, fronte aos que optaron por non se integrar e recorrer en vía xudicial ao considerar que esa cesión non lles resulta de aplicación. Estes propietarios que decidiron non integrarse obtiveron un pronunciamento favorable ás súas pretensións, de maneira que se viron exentos da obriga de cesión gratuíta. Baseándose niso, o CCG considerou que a exixencia ao resto dos propietarios constituía unha quebra do principio de igualdade.
En todo caso, cabe recordar a xurisprudencia histórica, clara e constante, en virtude da cal non cabe invocar o principio de igualdade na ilegalidade (entre moitísimas outras, STS do ١١ de marzo de ٢٠٢١, recurso ٣٤٧/٢٠١٩17). Deste xeito, unha licenza ilegal nunca pode constituír un precedente para evitar a revisión de oficio doutra previa en que concorre a mesma ilegalidade, aínda que si podería servir para que a Administración tome coñecemento desta ilegalidade previa e promova un procedemento de revisión de oficio para a súa anulación. En palabras de CHAVES J. R.,18 “a Administración non só non se acha vinculada polo precedente ilegal, senón que é posible que, ao ter noticia dese posible caso de ilegalidade, como se di coloquialmente se levante a lebre e promova accións para restaurar a orde xurídica perturbada (p. ex. sancións, revisión de oficio, etcétera)”.
De acordo co establecido no artigo 8.1 da Lei 40/2015, do 1 de outubro, de réxime xurídico do sector público, a competencia é irrenunciable e exercerana os órganos administrativos que teñan autoridade como propia, fóra dos casos de delegación ou avocación, cando se efectúen nos termos previstos na lei. Consecuentemente, a falta de competencia é unha irregularidade que vicia o acto administrativo. Non obstante, non toda incompetencia é un vicio de nulidade de pleno dereito.
A xurisprudencia do Tribunal Supremo, do Consello de Estado e dos consellos consultivos preocupouse por perfilar as notas que permiten apreciar esta causa no marco dun procedemento de revisión de oficio.
Por unha banda, o decisivo e determinante é que a incompetencia sexa manifesta, isto é, “que se manifeste de modo ostensible, patente, claro e incontrovertido” (STS do 18 de maio de 2001, recurso 2678/1995, ES:TS:2001:4108). O adxectivo “manifesta” exixe que a incompetencia sexa notoria e clara e que vaia acompañada dun nivel de gravidade proporcional para os efectos que comporta a súa declaración.
O Consello de Estado19 sinalou de xeito reiterado que un acto é ditado por órgano manifestamente incompetente cando ese órgano invade, de xeito ostensible e grave, as atribucións que lle corresponden a outra Administración. A nulidade de pleno dereito por incompetencia manifesta exixe, para ser apreciada, que sexa notoria e clara e que vaia acompañada dun nivel de gravidade xurídica proporcional á gravidade dos efectos que comporta a súa declaración. De aí que se estimase existente en determinados supostos notorios e graves de incompetencia material ou territorial ou de evidente ausencia do presuposto fáctico atributivo da competencia (entre outros, ditames n.º 49.565; n.º 1.247/2002, do 30 de maio de 2002; n.º 981/2005, do 28 de xullo de 2005; n.º 1.391/2012, do 17 de xaneiro de 2013; ou n.º 1592/2011, do 17 do novembro). Pola súa banda, o Consello Consultivo de Galicia considerou que este suposto de nulidade concorre tanto nos casos en que a competencia está atribuída a un órgano de diferente natureza –por exemplo, un órgano administrativo que dita un acto cuxa competencia está atribuída a un órgano de carácter xurisdicional–, como naqueles en que o órgano competente pertence a unha Administración pública distinta (CCG 457/2015 e 310/2019).
A diferenza da incompetencia manifesta por razón da materia ou do territorio, non constitúe causa de nulidade de pleno dereito a incompetencia xerárquica (por todos, os ditames do Consello Consultivo de Castela e León ٢٩٧/٢٠١٢, do ٣١ de maio; 552/2013, do 18 de xullo; 85/2015, do 19 de marzo; e 190/2015, do 7 de xullo). Iso obedece a que pode ser emendada, ou validada, por un acto do órgano superior (artigo 52.3 LPAC20). No entanto, cómpre realizar unha precisión no eido das entidades locais, xa que os órganos de goberno destas administracións (pleno, xunta de goberno, presidencia da corporación) non teñen unha relación de xerarquía entre si. Diso resulta que a incompetencia no ámbito da Administración local constituirá na maioría dos casos un suposto de incompetencia material obxectiva21 e, polo tanto, unha causa de nulidade de pleno dereito, aspecto a ter en conta xa que, como se sinalou, os concellos son as administracións que outorgan un maior número de títulos urbanísticos habilitantes.
Finalmente, a incompetencia territorial tamén pode ser unha causa de nulidade de pleno dereito. Así, o Ditame do Consello Consultivo de Castela e León ٧١٤/٢٠١٣, do ١٨ de outubro, analiza unha controversia cuxa orixe é un erro da Delegación Provincial en Ourense da Consellería de Industria e Comercio, ao informar á Junta de Castilla y León que a licenza solicitada non afectaba a terreos da provincia de Ourense. O dito erro foi posteriormente advertido pola Xunta de Galicia, que lle comunicou á Junta de Castilla y León que unha pequena parte do territorio incluído no permiso de investigación afectaba a terreos da provincia de Ourense. Diso dedúcese a nulidade do título outorgado, xa que, ao afectar a dúas comunidades autónomas, de acordo coa normativa de aplicación, tería que telo concedido a Administración do Estado. Polo tanto, a resolución fora ditada por órgano manifestamente incompetente por razón do territorio, e o citado ditame emite informe favorable sobre a nulidade de pleno dereito por esta causa.
A imposibilidade dos actos administrativos pode ser física, ideal ou xurídica: a imposibilidade física dun acto ten lugar cando resulta absolutamente inadecuado á realidade material sobre a que recae, como acontece se o acto se refire a un suxeito ou a un obxecto inexistente; a ideal xorde cando a estrutura lóxica do acto está defectuosamente conformada ao existir dentro desta elementos contraditorios; e a xurídica, cando o acto contradí de xeito claro e terminante o ordenamento xurídico por faltaren os presupostos do propio acto.
A doutrina (entre outros moitos, Ditame do Consello de Estado 1123/2020, do 13 de abril, ou Ditame do Consello Consultivo de Galicia 266/2020, do 12 de novembro; e xurisprudencia, entre outras moitas, STS do 11 de abril 2013, recurso 2200/2013) sinalou de xeito reiterado que a imposibilidade a que se refire a lei ha de ser de carácter material ou físico, posto que unha imposibilidade de carácter xurídico equivalería practicamente a ilegalidade do acto, o que adoita comportar anulabilidade. E engade que a imposibilidade debe ser tamén orixinaria, xa que unha imposibilidade sobrevida comportaría a simple ineficacia do acto. Son tamén de contido imposible os actos que encerran unha contradición interna nos seus termos (imposibilidade lóxica) por se oporen a leis físicas inexorables ou ao que racionalmente se considera insuperable. Nalgúns casos, equiparouse a indeterminación, ambigüidade ou inintelixibilidade do contido do acto coa imposibilidade deste. Polo tanto, son actos nulos, por teren un contido imposible, os que resultan inadecuados, en forma total e orixinaria, á realidade física sobre a que se ditan.
A nulidade de pleno dereito de actos administrativos que teñan un contido imposible é un reflexo no dereito administrativo do principio que expresa o artigo 1272 do Código civil para os contratos (“Non poderán ser obxecto de contrato as cousas ou servizos imposibles”).
Do exposto resulta que a apreciación desta causa nunha licenza é certamente complicada. De ordinario, unha licenza pode contravir o ordenamento xurídico por razóns procedementais, ou por razóns de fondo, pero iso conducirá a unha imposibilidade xurídica, é dicir, a unha ilegalidade. E mesmo nos casos en que puidese considerarse unha imposibilidade material –ex. licenza outorgada sobre unha parcela inexistente–, a xurisprudencia e a doutrina preferiron reconducir o vicio á ausencia de “requisitos esenciais” (artigo 47.1.f LPAC). Polo tanto, a xeneralidade dos pronunciamentos doutrinais e xurisprudenciais que analizaron a posible concorrencia desta causa nunha licenza ten carácter desestimatorio22. Así, por exemplo, na STS do 2 de febreiro 2017, recurso 91/201623, invocábase a nulidade dun título –unha concesión administrativa–, entre outras razóns porque a entidade concedente non tiña a titularidade dos terreos e, por iso, tratábase “dun acto de contido imposible, porque ninguén pode ceder o que non ten e ademais non poden ser obxecto de contrato as cousas ou servidos imposibles, segundo o artigo 1272 do Código civil”. A sentenza desestima a concorrencia deste vicio, xa que non está claro que os terreos afectados correspondesen ao dominio público marítimo terrestre, sendo preciso para iso “especial actividade intelectiva para a súa comprobación” ou, dito doutro xeito, complexas operacións de interpretación xurídica incompatibles co carácter notorio e ostensible que exixe esta institución.
A doutrina consultiva declarou que o primeiro requisito para apreciar este vicio de nulidade é que a infracción penal fose declarada polo órgano competente da xurisdición penal (CCG 271/202324). Diso deriva que nin o órgano administrativo que tramita a revisión nin tampouco os órganos xudiciais da xurisdición contencioso-administrativa poderán pronunciarse ou facer valoracións desta natureza, nin sequera para os efectos prexudiciais
Por outro lado, nótese que a dicción literal do precepto –que os actos sexan constitutivos de infracción penal “ou se diten como consecuencia desta”– avoga por considerar incluídos todos os actos que sexan resultado dunha ilicitude penal, sendo necesario que entre o ilícito penal e o acto exista unha estreita relación causal. Así o entendeu tamén o noso Tribunal Supremo en STS do 15 de abril de 2004, recurso 7249/1991, segundo a cal: “... atentaría contra o máis elemental sentido de xustiza, entendida como valor supremo que informa constitucionalmente o ordenamento xurídico conforme o artigo 1 da Constitución, que quen incorre nunha conduta penalmente reprochable, e é sancionado por iso pola xurisdición penal, co obxectivo de obter un pronunciamento da Administración (...) –o que en definitiva supón violentar a vontade administrativa–, conseguise o fin perseguido mediante unha resolución administrativa que debe considerarse viciada de nulidade absoluta e que, desde logo, non se tería obtido sen o falseamento do título legalmente exixible”.
Con base nestas razóns, o Consello Consultivo de Madrid, no seu Ditame 145/2009, do 11 de marzo25, ditaminou favorablemente a revisión de oficio dunha licenza de obras, concedida sobre a base dun informe técnico do arquitecto municipal que fora condenado por un delito contra a ordenación do territorio do artigo 320 do Código penal, concluíndo que “Non fan falta, pois, prolixos razoamentos para alcanzar a conclusión de que o citado informe –cuxa emisión constitúe o fundamento da condena penal do seu autor– tivo un influxo causal decisivo no ditado do acto administrativo que agora se revisa, ata o punto de que sen o dito informe, que se transcribe mesmo parcialmente no acordo (…), non é aventurado afirmar que este non se tería producido. Por iso, é obrigado concluír que se dá no acto que se pretende revisar a causa de nulidade considerada (…) ao ditarse como consecuencia da comisión dunha infracción penal”.
Como calquera outro vicio de nulidade, debe ser acreditado por quen o invoca. Diso deriva, como consecuencia lóxica, e así o recolleu a doutrina26, que debe de ser un vicio orixinario no momento en que se dita o acto, existente no momento de outorgar a licenza, descartando que poidan ser anuladas licenzas que puidesen constituír un delito ad futurum. Baseándose neste razoamento, o Consello Consultivo de Galicia (CCG 271/2023) ditaminou desfavorablemente a revisión do acordo de aprobación dun proxecto de explotación e autorización dunha explotación mineira onde os solicitantes alegaban que o acto de aprobación podería ser constitutivo de delito, cando non constaba a existencia de ningún procedemento penal ao respecto.
Este precepto alude de forma conxunta a dúas causas de nulidade perfectamente diferenciadas: unha, a relativa aos diferentes trámites que conforman o procedemento administrativo de cara á concesión da licenza; e outra, a relativa á vontade do órgano colexiado que adopta o acordo para a concesión da licenza.
- Infracción de normas procedementais
A infracción de normas procedementais pode constituír unha irregularidade non invalidante, unha causa de anulabilidade (artigo 48.2 da LPAC) ou unha causa de nulidade de pleno dereito (artigo 47.1.e da LPAC). Iso dependerá de se o defecto procedemental non determina que o acto careza dos requisitos indispensables para alcanzar o seu fin nin produza indefensión material, caso en que é unha mera irregularidade non invalidante, ou de que provoque tales consecuencias, caso en que o acto será nulo de pleno dereito ou anulable, debendo articularse a canle formal legalmente prevista en cada caso para tal efecto. Na medida en que as licenzas son consecuencia de procedementos regulados, é frecuente a invocación de vicios desta clase, xa que a omisión dun trámite esencial, a utilización dun procedemento diferente legalmente procedente ou as actuacións constitutivas de vía de feito –é dicir, sen procedemento ningún– poden eventualmente sustentar unha declaración de nulidade de pleno dereito.
Sobre esta causa de nulidade, é doutrina reiterada do Consello de Estado (por todos, Ditames 173/2008, do 30 de abril, e 2002/2008, do 11 de decembro) que, “para que sexa aplicable, cómpre que a conculcación do procedemento fose de tal magnitude que supoña a concorrencia de anomalías na tramitación que se caractericen pola súa especial gravidade” (ditames 542/1996, do 7 de marzo; 926/1997, do 3 de abril; 4894/1997, do 23 de outubro; 6175/1997, do 19 de febreiro de 1998). Noutros ditames (2301/1998, do 10 de setembro) dise que “é necesario apreciar con rigor que o procedemento se violentou de modo terminante e claro (...), debendo xustificarse cumpridamente que se produciu algunha anomalía esencial na súa tramitación”. E, igualmente, outros ditames que exixen “omisións substanciais e de entidade, equiparable á falta dos requisitos procedementais que configuran a esencialidade do procedemento” (Ditame 906/1996, do 28 de marzo), ou unha omisión de “fitos esenciais” do procedemento (ditames 45853, do 17 de novembro de 1983; e 1532/1992, do 4 de marzo de 1993).
O Consello de Estado, no seu Ditame 1365/2008, do 13 de novembro, expón que este motivo de nulidade “supón unha total inaplicación do procedemento legalmente establecido, sen que sexa suficiente advertir omisións ou infraccións de tramitación. A ausencia total de procedemento debe ser entendida no sentido de que non existan os engarzamentos formais necesarios no iter administrativo para concluír no acto que se pretende emanar, envolvendo tales ausencias ou erros procedementais un radical vicio con irremediables efectos sobre o acto administrativo final” (ditames 2756/96, do 25 de xullo; e 1950/2004, do 23 de setembro). Por iso, nin sequera a omisión do trámite de audiencia dá lugar sempre e de forma automática á nulidade por esta causa (Ditame 3035/95, do 25 de abril), senón que resulta necesario “ponderar, en cada caso, as consecuencias producidas por tal omisión na parte interesada, a falta de defensa que realmente orixinase e, sobre todo, o que puidese variar o acto administrativo orixinario en caso de terse observado o trámite omitido”.
Malia que a expresión “prescindindo total e absolutamente” é categórica, e suxire unha actuación constitutiva de vía de feito, ou sen trámite procedemental ningún, a xurisprudencia estendeu esta causa de nulidade aos supostos en que se prescinda dun trámite esencial do procedemento. O que en todo caso é necesario é que a omisión do procedemento sexa “clara, manifesta e ostensible” (así, SSTS do 17 de marzo e 28 de abril de 2000).
Descendendo ao caso das licenzas urbanísticas, unha das omisións esenciais que xustifican a declaración de nulidade é a falta de incorporación dos informes legalmente preceptivos. Por un lado, é moi común que durante a tramitación do procedemento para o outorgamento de títulos deban incorporarse informes ou autorizacións de organismos con competencias sectoriais (costas, estradas, organismos de cunca, patrimonio cultural, etc.) que revisten un carácter preceptivo e, en determinadas ocasións, vinculante. Neste sentido, son múltiples os pronunciamentos do Consello Consultivo de Galicia27 favorables á declaración de nulidade pola ausencia da autorización preceptiva deste tipo de informes ou autorizacións (CCG 310/2017, 275/2017, 200/2017, CCG 551/2001, CCG 475/2012, CCG 846/2013, CCG 546/2014 e CCG 249/2016), postura que tamén foi acollida pola xurisprudencia (SSTS do 9 de xuño de 1999, 26 de outubro de 1999 e 14 de febreiro de 2001, así como as SSTSXG núm. 1125/2006, do 7 de decembro; núm. 753/2015, do 3 de decembro; núm. 796/2010, do 22 de xullo; núm. 247/2007, do 14 de marzo; e núm. ٥٨٩/٢٠٠٦, do 14 xuño). Os razoamentos acollidos na doutrina e xurisprudencia citadas son extensibles a todos os supostos en que no outorgamento do título se eludise un informe sectorial legalmente preceptivo.
Por outra banda, a xeneralidade das lexislacións urbanísticas establece que para o outorgamento da licenza serán preceptivos os informes técnicos e xurídicos municipais sobre a súa conformidade coa legalidade urbanística (artigo 143.2 LSG). A STS do 22 de setembro de 1987 indica a este respecto que “(...) o preceptuado respecto ao trámite obrigado para a concesión de licenzas nos arts. 3 e 4 do Regulamento de disciplina urbanística do 23 de xuño de 1978 en relación co 8 e o 9 do Regulamento de servizos das corporacións locais do 17 de xuño de 1955 (presentación de proxecto e informes técnicos e xurídicos da Corporación outorgante) (...) han de conducir á necesaria anulación dos actos administrativos impugnados, de conformidade co disposto no art. 48-1 da Lei de procedemento administrativo do 17 de xullo de 1958”. Non obstante, con respecto ao informe xurídico, algún órgano consultivo considerou que a súa omisión non será, en todo caso, determinante de nulidade de pleno dereito (Ditame do Consello Consultivo de Galicia 495/2015, do 10 de maio de 2016).
En materia de informes, tamén foi recorrente, e chegou a xustificar unha declaración de nulidade vía revisión de oficio, a polémica sobre a condición de funcionario dos seus autores. Esta causa de nulidade reviste a peculiaridade de que non se trata propiamente da omisión dun trámite, senón que, ao contrario, o trámite foi realizado, pero non polos empregados públicos que legalmente teñen atribuída esa facultade28. A discusión, da que tamén se fixo eco a doutrina, radica en se este control de legalidade urbanística que se tramita a través de informes é unha potestade pública que polo tanto está reservada a funcionarios públicos, non sendo legalmente posible en tal caso que se emitan por ninguén máis que non goce de tal condición. Neste sentido, a STSX de Castela-A Mancha, do 1 de febreiro de 2016, recurso 321/2014, responde nun sentido afirmativo ao manifestar que “a figura do arquitecto honorario non existe no noso ordenamento e supón unha clarísima –e grave– transgresión da reserva legal do desenvolvemento de funcións públicas, como é a de emitir previamente informe das licenzas (non só as urbanísticas, tamén as de actividade, funcionamento ou ambientais) a cargo necesariamente non xa de empregados públicos, senón de funcionarios, art. 9.2 da Lei 7/2007, do 12 de abril, Estatuto básico do empregado público, daquela vixente”. Pola súa banda, a STSX da Comunidade Valenciana do 6 de maio de 2005, recurso 355/2003, considerou que “corresponde aos funcionarios de carreira o desempeño dos postos de traballo que teñan atribuídas as funcións sinaladas no artigo 92.2 da Lei 7/1985, do 2 de abril (...)”; “pese a que o Sr... fora xa funcionario interino, ocupando posto base de arquitecto na data en que se produce a adscrición, é o certo que, segundo se desprende da descrición do posto por el ocupado, se trata dun posto de xefatura, ao ser o superior xerárquico do persoal de urbanismo, funcións que implican exercicio de autoridade e que, de conformidade co antes indicado, quedan reservadas aos funcionarios de carreira”.
Pero tamén existen pronunciamentos en contra. A STS do 21 de xuño de 2001, con cita doutras, considera que “este Tribunal Supremo declarou (v. g. sentenzas do 26 de decembro de 1995 e 21 de maio de 1998) que «a falta de informe xurídico previo no procedemento de outorgamento de licenza impugnada, a que se refire o artigo 4 do Regulamento de disciplina urbanística do 23 de xuño de 1978, non vicia de nulidade o acto impugnado, xa que a súa falta non significa que se prescindise total e absolutamente do procedemento legalmente establecido –artigo 47.1.c) da Lei de procedemento administrativo–, senón que constitúe un mero defecto de forma (artigo 48.2 desta) que non arrastra a invalidez do acto senón cando produce indefensión ou cando lle impide alcanzar o seu fin, o que non é o caso. (Así o dixemos na nosa sentenza do 26 de decembro de 1995)”. E a STSX de Castela-A Mancha do 8 de abril 2019, recurso 208/2017, manifesta que, “mesmo cando se puidese considerar a existencia dalgún tipo de infracción formal, non cabía, en xeral, considerar a nulidade absoluta de todas as actuacións con base no simple feito de que interviñese nestas un arquitecto honorífico”. Tal e como avanzamos anteriormente, a doutrina non foi allea a esta discusión29 e, habendo múltiples opinións, a manifestada por ALFONSO DELGADO, M. I.30, que apunta a unha solución casuística, por prudente e moderada, parece a máis correcta: «tal cuestión debe resolverse atendendo a situación concreta do Concello obxecto da análise. Así, non se lle pode exixir o mesmo a un municipio de 500 habitantes que a unha capital de provincia, por exemplo. E esta interpretación atopa a súa cobertura xurídica no artigo 3.1 CC cando establece que “as normas se interpretarán segundo o sentido propio das súas palabras, en relación co contexto, os antecedentes históricos e lexislativos, e a realidade social do tempo en que han de ser aplicadas, atendendo fundamentalmente ao espírito e finalidade daquelas”. Trataríase, polo tanto, de interpretar a norma en cuestión (o citado artigo 90.2 TREBEP) en relación co contexto da realidade do municipio e ponderando esta con outra normativa: o artigo 21 LPAC e a obriga de resolver “en todos os procedementos”. Se se exixe informe de funcionario, non se pode resolver. Pero, se se resolve, tal finalización do procedemento consúmase de forma contraria a dereito por carecer do informe do funcionario, levando a Administración a un bucle infinito onde na práctica pode suceder que, ademais de resolverse tarde, se resolve con informe de técnicos non funcionarios... En definitiva: máis correcto é que exista informe que resolver sen informe por carecer de funcionarios ou que directamente non resolver».
Outro dos trámites cuxa omisión se cualificou de esencial e se denunciou con maior frecuencia para fundamentar esta causa de nulidade é a ausencia de notificación, ou notificación practicada incorrectamente. No ámbito das licenzas, especialmente no das licenzas de actividade, é perfectamente posible que a normativa urbanística prevexa un trámite de audiencia a veciños afectados polo obxecto da actividade da que se pretende licenza. Así, por exemplo, o artigo 30.2.a do derrogado Decreto 2414/1961, do 30 de novembro, polo que se aproba o Regulamento de actividades molestas, insalubres, nocivas e perigosas, establecía especificamente un trámite no procedemento para a concesión de licenzas que consistía na apertura dun período de información pública “para que os que se consideren afectados dalgún modo pola actividade que se pretende establecer poidan facer as observacións pertinentes. Farase, ademais, notificación persoal aos veciños inmediatos ao lugar da localización proposta”.
A este respecto, o primeiro que convén destacar é que a miúdo se confunde esta causa de nulidade coa prevista no artigo 47.a LPAC, relativo á vulneración de dereitos fundamentais, en relación co dereito á tutela xudicial efectiva, e na súa vertente ao dereito de defensa mediante a presentación de alegacións no procedemento administrativo. O certo é que máis que unha confusión é unha mimetización, xa que, se efectivamente se omitiu o trámite de audiencia legalmente preceptivo causando indefensión material, tanto se vulnerou o dereito fundamental á defensa como se omitiu un trámite esencial do procedemento, de modo que a vulneración do dereito é consecuencia da omisión do trámite.
Emporiso, e tal como manifestamos anteriormente en relación co artigo 47.a LPAC, non se poden considerar en todo caso e categoricamente como falta absoluta e total do procedemento legalmente establecido, nin equipararse automaticamente á omisión dun trámite esencial. Só nos casos en que se acredite algún tipo de indefensión material e efectiva esta omisión terá carácter esencial para os efectos revisorios. Tal como manifestou a xurisprudencia31, e particularmente o Consello Consultivo de Galicia no seu Ditame 117/2022, do 27 de abril, “a importancia do trámite de audiencia ten que pórse en relación co contido material das alegacións formuladas. E, neste sentido, o solicitante da nulidade non só non ofrece ningún argumento material ou de fondo en virtude do cal a licenza debería ser anulada, máis alá da omisión formal aludida, senón que a fundamentación empregada no seu escrito refire dúas sentenzas do Tribunal Supremo que consideran que a omisión da notificación aos veciños prevista no artigo 30 do RAMINP son causas de mera anulabilidade e non de nulidade de pleno dereito”.
A este respecto, tamén cómpre recordar que o deber de dilixencia a que fai referencia o interesado na actividade indagatoria do seu domicilio non só é exixible á Administración, senón que tamén se predica do administrado. A xurisprudencia do TS e do TC coincide en manifestar que “non toda deficiencia na práctica da notificación implica necesariamente unha vulneración do artigo 24.1 CE nin, ao contrario, ‘unha notificación correctamente practicada no plano formal’ supón que se alcance ‘a finalidade que lle é propia’, é dicir, que respecte as garantías constitucionais que o dito precepto establece [SSTC 126/1991, FX 5; 290/1993, FX 4; 149/1998, FX 3; e 78/1999, do 26 de abril, FX 2,], o que sucedería, por exemplo, nos casos en que a Administración non indaga suficientemente sobre o verdadeiro domicilio do interesado antes de acudir á notificación edictal, ou, téndoselle notificado acto a un terceiro respectando os requisitos establecidos na lei, se proba que o terceiro non entregou a comunicación ao interesado» (STS do 16 de decembro de 2010, rec. cas. núm. 3943/2007); deben valorarse “as circunstancias particulares concorrentes en cada caso, entre as que necesariamente deben destacarse tres: a) o grao de dilixencia demostrada tanto polo interesado como pola Administración; b) o coñecemento que, malia o incumprimento na súa notificación de todas ou dalgunhas das formalidades previstas na norma, o interesado puidese ter do acto ou resolución por calquera medio; e, en fin, c) o comportamento dos terceiros32 que, en atención á proximidade ou proximidade xeográfica co interesado, poden aceptar e aceptan a notificación” (STS do 22 de novembro de 2011, recurso 2125/2011).
- Infracción de regras esenciais para a formación de vontade de órganos colexiados
A invocación deste vicio de unidade é moito menos común que o anterior. No ámbito da Administración local, a competencia de cara á concesión das licenzas nos municipios de réxime común –que son a inmensa maioría dos municipios de España– é do alcalde (artigo 21.q LBRL) e, ao tratarse dun órgano unipersoal –non colexiado–, dificilmente poderá apreciarse a concorrencia deste vicio. Tampouco nos supostos en que o alcalde delegue a competencia no concelleiro da área. Porén, si poderá invocarse cando a competencia estea legalmente atribuída a un órgano colexiado –a xunta de goberno, nos municipios de gran poboación do artigo 127 da LBRL– ou cando o alcalde delegue esa competencia nun órgano colexiado. No relativo á vulneración das normas que conteñen as regras esenciais para a formación de vontade dos órganos colexiados, deben entenderse referidas ás que regulan as fases para a válida constitución e adopción de acordos, e que poden dividirse na convocatoria; a composición; a orde do día; o quórum de asistencia; a deliberación e a votación. A apreciación desta causa obriga a estudar a normativa interna aplicable a cada órgano colexiado e Administración á cal pertenza, pero, tamén neste caso, a solución que deba ofrecerse será esencialmente casuística, despois da verificación da existencia dun vicio que determinase a posible alteración da vontade do órgano colexiado.
Neste sentido, a doutrina consultiva apreciou nulidade do acordo adoptado con quórum insuficiente33, ou sen a maioría legalmente exixida para a adopción do acordo34; e rexeitou a concorrencia da dita causa nun suposto en que a intervención e votación para a adopción do acordo por parte dun membro do órgano colexiado en que concorría unha causa de abstención non foi determinante da formación de vontade do órgano35.
Segundo reiterada doutrina do Consello de Estado, a apreciación desta causa require, entre outras circunstancias, “que falten os presupostos esenciais para a súa adquisición, é dicir, os presupostos inherentes á estrutura definitoria do acto” e advirte que “unha interpretación ampla do suposto (...) podería provocar, dada a súa potencial “vis” expansiva, unha desnaturalización do réxime mesmo da invalidez dos actos administrativos” (ditames núms. 53523/1999, 3305/2000, 3336/2000, 76/2003 e 1483/2007, entre outros moitos), con mingua, ademais, do principio de seguridade xurídica. Se se admitise que a carencia de calquera requisito podería levar consigo automaticamente a nulidade de pleno dereito, a regra xeral deixaría de ser a mera anulabilidade e pasaría a ser a nulidade de pleno dereito. Neste sentido pronúnciase a doutrina da Comissió Jurídica Assessora da Generalitat de Cataluña, Ditame 375/2001 (reiterado nos 162/2005 ou o 184/2006, entre outros), conforme o cal: “se a letra f) xerase sempre, con certo automatismo, a sanción prevista, a nulidade de pleno dereito converteríase no suposto xeral e case único dos actos urbanísticos irregulares. Este resultado sería paradoxal respecto da estrutura xeral do réxime de nulidades, na totalidade do ordenamento xurídico e, ao mesmo tempo, contraditorio cos criterios do mesmo ordenamento urbanístico”. Por ese motivo, os distintos órganos consultivos (ditames do Consello de Estado núms. 741/2004 e 528/2005, e Ditame do Consello Consultivo de Galicia núm. 15/2008, do 13 de febreiro) adoitan distinguir entre requisitos esenciais (inherentes) e necesarios, e asocian tan só cos primeiros deles o efecto propio das nulidades de pleno dereito.
Deste xeito, non todos os requisitos necesarios para a adquisición dun dereito ou o exercicio dunha facultade merecen o cualificativo de esenciais. Ademais, a carencia de tales “requisitos esenciais” debe entenderse concorrente só nos casos en que sexa patente a ausencia dun presuposto esencial ou básico, que determina a adquisición do dereito ou facultade de que se trate, pero non nos outros en que a controversia deriva dunha mera interpretación, con eventuais solucións razoablemente diverxentes, da normativa urbanística de aplicación. Por iso, esta distinción non se pode “establecer a priori e para todos os supostos, senón de xeito individual para cada un deles” (Ditame núm. 35/2009 do Consello Consultivo de Castela-A Mancha; Ditame do Consello de Estado 485/2012, do 24 de maio, e STS do 26 de novembro de 2008, recurso 1998/2006).
Trasladando as consideracións expostas á revisión de oficio dos títulos urbanísticos, para identificar un suposto de nulidade radical non basta unha discrepancia do contido da licenza coa ordenación urbanística, senón que é necesario que esta discrepancia sexa substancial, cualificada e notoria, no sentido de que debe estar afastada de complexas operacións de interpretación da normativa xurídico-urbanística.
Así, a doutrina consultiva considerou que carecen dos requisitos esenciais as licenzas incompatibles co réxime xurídico do solo, ou que vulneran as determinacións dun instrumento de ordenación que resulte vinculante (DCCG 38/2016, do 9 de marzo), ou as que permiten a demolición e posterior reconstrución integral dun edificio en réxime de fóra de ordenación (DCCG 95/2022, do 8 de febreiro). Tamén ditaminou favorablemente a nulidade dunha licenza para a rehabilitación dun almacén de apeiros de labranza en solo rústico, por non estar vinculada a ningunha explotación agraria ou gandeira e á vez revestir características propias das edificacións residenciais (DCCG 268/2023, do 18 de setembro). Tamén o TSXG considerou carentes dos requisitos esenciais e, polo tanto, nulas de pleno dereito este tipo de licenzas. Deste modo, “sendo o uso residencial, como vivenda unifamiliar illada, que é o autorizado pola licenza impugnada neste litixio, prohibido en solo rústico, e non tendo amparo posible a licenza que o autoriza no artigo 40 LSG nin na disposición transitoria terceira da LSG, é evidente que a actuación municipal impugnada, ao legalizar esa vivenda unifamiliar (...), legaliza un uso prohibido en solo rústico, e con iso atribúelle ao solicitante da licenza un dereito carecendo dos requisitos esenciais para a súa adquisición, polo que concorre o motivo de nulidade de pleno dereito do artigo 47.1 f) da Lei 39/2015 de Procedemento administrativo común das administracións públicas” (STSXG do 1 de abril 2022, recurso 4293/2021).
Ao contrario, considerouse que unha licenza non é nula de pleno dereito por unha mera discordancia na documentación gráfica, xa que “a discordancia das vías (...) non constitúe manifestamente o tipo infractor citado, pois evidentemente non é o mesmo un desaxuste gráfico entre os planos que unha manipulación ou declaración equívoca (...). Ademais, é de notar que o desprazamento das vías, que os propios servizos municipais cualifican de lixeiro (...), non supón que se careza dos requisitos esenciais para levar a cabo as obras amparadas pola licenza, co que tampouco concorre a causa de nulidade de pleno dereito” (Ditame do Consello de Estado 1070/2013, do 24 de outubro).
Dentro deste suposto teñen cabida as previsións das lexislacións urbanísticas que consideran causas específicas de nulidade de pleno dereito de determinadas licenzas.
No caso de Galicia, existe unha previsión (art. 155.2 LSG) que sanciona coa nulidade de pleno dereito as licenzas outorgadas con infracción da normativa urbanística en zonas verdes, espazos libres públicos, vías, dotacións ou equipamentos públicos. A propia norma autonómica remite aos procedementos de revisión de oficio para promover a unidade destas licenzas (art. 154.2). Con fundamento nesta causa, o Consello Consultivo de Galicia ditaminou favorablemente a nulidade dunha licenza outorgada sen a autorización autonómica preceptiva en solo rústico para a construción dunha nave concurso de almacenaxe e oficinas (CCG 97/2006, do 9 de febreiro), e dunha licenza para reforma e ampliación dunha nave que afectaba a unha parcela cualificada como sistema xeral de equipamentos (CCG 312/2008, do 23 de xaneiro).
En canto á normativa básica estatal, o artigo 55 do TRLSRU, en termos idénticos á autonómica, establece que “serán nulos de pleno dereito os actos administrativos de intervención que se diten” con infracción da ordenación das zonas verdes ou espazos libres previstos nos instrumentos de ordenación urbanística”.
A definición do “urbanismo” como disciplina técnico-xurídica experimentou unha constante evolución desde as súas orixes, pois pasou dun concepto restrinxido á organización funcional da cidade a outro moito máis amplo e transversal, onde teñen cabida materias tan diversas como a protección do medio ambiente, a aplicación das novas tecnoloxías, o impacto demográfico ou a perspectiva de xénero.
Pero, calquera que sexa a definición doutrinal, a noción de “interese público” estivo presente como un elemento esencial do urbanismo desde a orixe desta disciplina. Esta noción esténdese de forma lóxica aos títulos administrativos de natureza urbanística, xa que supoñen o último tentáculo da execución material do planeamento e da xestión urbanística. É bo exemplo do que acabamos de expor a amplísima lexitimación recoñecida para os efectos de impugnar licenzas a través da acción pública urbanística, de sorte que calquera cidadán, asociación, persoa xurídica ou Administración ten capacidade para promover a súa nulidade sen necesidade de acreditar ningún interese particular. Dalgún xeito, entendemos que todos somos potenciais prexudicados cando se outorga unha licenza que contravén a normativa urbanística e, por iso, todos podemos impugnala.
As licenzas, como última fase da execución do planeamento urbanístico, deben adecuarse á normativa vixente, e iso exixe acoutar os límites temporais e materiais en que pode producirse a súa execución. En consecuencia, a anulación da licenza é, per se, un efecto indesexable, por implicar unha mala interpretación ou aplicación da normativa, cuxas consecuencias, para o titular, pero tamén para o conxunto da cidadanía, poden ser certamente gravosas. Precisamente por iso, é imprescindible que o ordenamento xurídico estableza mecanismos áxiles e eficaces para depurar os títulos que contraveñan a legalidade vixente.
A revisión de oficio de títulos administrativos habilitantes en materia urbanística constitúe unha ferramenta excepcional, pero á vez esencial, de autotutela administrativa no ámbito urbanístico. O seu carácter extraordinario exixe unha interpretación estrita e unha fundamentación precisa das causas taxadas de nulidade de pleno dereito recollidas na normativa vixente, especialmente no artigo 47.1 da LPAC.
Trátase dun mecanismo que adquiriu relevancia co paso dos anos. A pesar de que a súa regulación sufriu poucos cambios desde a súa configuración inicial na Lei de procedemento administrativo de 1958, a súa utilización incrementouse exponencialmente, e un dos campos en que xerou un maior acervo xurisprudencial e doutrinal é o relativo aos títulos administrativos habilitantes de natureza urbanística.
A revisión de licenzas participa das características xerais aplicables á revisión de todos os actos administrativos, pero tamén deu lugar á súa peculiar idiosincrasia. Proba diso é que a totalidade das lexislacións urbanísticas autonómicas, así como a normativa básica estatal –TRLSRU–, realizan constantes mencións á posibilidade de revisar licenzas nulas de pleno dereito e remisións á lexislación do procedemento administrativo común para conseguir tal efecto.
Na práctica, os vicios de nulidade de pleno dereito que se invocan con maior frecuencia na pretensión de anular as tradicionalmente denominadas licenzas son os relativos á ausencia dos requisitos esenciais na licenza outorgada e os relativos á omisión de trámites esenciais. Iso é consecuencia do carácter regulado que teñen os procedementos para o outorgamento de licenzas e da importancia que as formalidades procedementais e os requisitos de natureza urbanística teñen na súa concesión.
O sistema xurídico español, apoiado nunha consolidada xurisprudencia e doutrina consultiva, avoga por un uso prudente e proporcionado desta potestade, impedindo a súa conversión nunha vía ordinaria de depuración de ilegalidades e mantendo a súa excepcionalidade, para preservar o equilibrio entre a seguridade xurídica e a protección dos dereitos dos cidadáns por un lado e o respecto á legalidade urbanística por outro.
ALFONSO DELGADO, M.I.: “Informes en la tramitación de licencias de obras: ¿deben ser siempre emitidos por personal funcionario”, Revista Digital CEMCI, n.º 54, 2022., páxs. 1-29.
BAUZÁ MARTORELL, F.J.”: Alcance de la función consultiva ante una solicitud de revisión de oficio con propuesta con propuesta desfavorable”, Revista Vasca de Administración Pública, n.º 115, 2019, páxs. 17-52.
CANO CAMPOS, T.: “Consideraciones generales sobre la invalidez en el Derecho administrativo”, Derecho Administrativo. Nueva Época, n.º 6, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2018.
CHAVES GARCÍA, J.R.: “El requerimiento preliminar entre administraciones públicas del art.44 de la LRJCA”, Revista Gabilex, n.º 5, 2016.
CHOLBI CACHÁ, F.A.: El régimen de la comunicación previa, las licencias de urbanismo y su procedimiento de otorgamiento. Editorial La Ley, Madrid, 2010.
DOMÍNGUEZ BLANCO, J.M.: “Los límites a la acción de nulidad de títulos habilitantes”, Revisión, n.º 305, 2016, páxs. 17-79.
EZQUERRA HUERVA, A.: “Una visión panorámica del régimen de anulación de licencias urbanísticas, Revista Española de Derecho Administrativo, n.º 207, 2020.
GÓMEZ FERNÁNDEZ, D.: “El “dies ad quem” del plazo de caducidad del procedimiento de revisión de oficio de las licencias y órdenes de ejecución”, Revista de Urbanismo y Edificación, n.º 43, 2019, páxs. 77-98.
GONZÁLEZ PÉREZ, J., GONZÁLEZ NAVARRO, F.: Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. Tomo II. Civitas. Madrid, 1997.
MARTÍN VALERO, A.I.: “La cosa juzgada como límite a la revisión de oficio de los actos administrativos”, Revista Actualidad Administrativa, n.º 4, 2023.
ROMERO GIMÉNEZ, G.: “Informe técnico versus informe jurídico en los procedimientos de tramitación de las licencias urbanísticas”, El Consultor de los Ayuntamientos, n.º 10, 2016.
SANTAMARÍA PASTOR, J.A.: “El nuevo régimen de la revisión de oficio y de los recursos administrativos”, Revista Vasca de Administración Pública, n.º 105, 2016, páxs. 247-273.
SANTAMARÍA PASTOR, J.A.: Principios jurídicos del Derecho administrativo, Wolters Kluwer, 2010.
7.- Xurisprudencia
Tribunal Constitucional
STS 12/2008 do 29 de xaneiro de 2008 (BOE do 29 de febreiro de 2008)
STC 13/2009, do 19 de xaneiro (BOE do 13 de febreiro de 2009)
Tribunal Supremo (Sala do Contencioso-Administrativo)
STS do 7 de xuño de 1989, recurso 795/84
STS do 12 de maio de 1999, recurso 5152/1993
STS do 18 de maio de 2001, recurso 2678/1995
STS do 15 de abril de 2004, recurso 7249/1991
STS do 8 de abril 2008, recurso 711/2004
STS do 26 de novembro de 2008, recurso 1998/2006
STS do 22 de novembro de 2011, recurso 2125/2011
STS do 11 de abril 2013, recurso 2200/2013
STS do 22 de marzo de 2015, recurso 3957/1999
STS do 2 de febreiro 2017, recurso 91/2016
STS do 5 de decembro de 2018, recurso 1910/2016
STS do 12 de marzo de 2020, recurso 846/2018
STS do 11 de marzo de 2021, recurso 347/2019
STS do 4 de outubro de 2022, recurso 5518/2020
STS do 23 de maio de 2022, recurso 741/2021
STS do 30 de novembro de 2022, recurso 7281/2020
STS do 19 de decembro de 2022, recurso 702/2022
STS do 7 de febreiro de 2023, recurso 3435/2021
STS do 11 de xullo de 2023, recurso 957/2023
Tribunais superiores de xustiza (sala do contencioso-administrativo)
STSX de Castela-A Mancha, do 1 de febreiro de 2016, recurso 321/2014
STSX de Castela-A Mancha, do 8 de abril 2019, recurso 208/2017
STSX da Comunidade Valenciana do 6 de maio 2005, recurso 355/2003
STSXG do 4 de febreiro de 2003, recurso 4534/2012
STSXG do 28 de marzo de 2019, recurso 4440/2017
STSXG do 20 de xuño de 2019, recurso 4057/2018
STSXG do 29 de setembro de 2019, recurso 4368/2018
STSXG do 1 de abril 2022, recurso 4293/2021
STSX de Madrid, do 20 de marzo de 2018, recurso 628/2016
STSX de Navarra do 29 de abril de 2019, recurso 284/2018
Doutrina consultiva
Consello Consultivo de Galicia
Ditame do Consello Consultivo de Galicia 97/2006, do 9 de febreiro
Ditame do Consello Consultivo de Galicia 886/2007, do 21 de novembro
Ditame do Consello Consultivo de Galicia 312/2008, do 23 de xaneiro
Ditame do Consello Consultivo de Galicia 1252/2008, do 21 de xaneiro
Ditame do Consello Consultivo de Galicia 495/2015, do 10 de maio de 2016
Ditame do Consello Consultivo de Galicia 38/2016, do 9 de marzo
Ditame do Consello Consultivo de Galicia 275/2017, do 4 de setembro
Ditame do Consello Consultivo de Galicia 290/2017, do 23 de agosto
Ditame do Consello Consultivo de Galicia 63/2020, do 27 de agosto
Ditame do Consello Consultivo de Galicia 95/2022, do 8 de febreiro
Ditame do Consello Consultivo de Galicia 266/2020, do 12 de novembro
Ditame do Consello Consultivo de Galicia 277/2021, do 15 de setembro
Ditame do Consello Consultivo de Galicia 281/2022, do 28 de setembro
Ditame do Consello Consultivo de Galicia 268/2023, do 18 de setembro
Ditame do Consello Consultivo de Galicia 271/2023, do 31 de agosto
Consello de Estado
Ditame do Consello de Estado 45853/1983, do 17 de novembro
Ditame do Consello de Estado 729/1991, do 13 de xuño
Ditame do Consello de Estado 1532/1992, do 4 de marzo de 1993
Ditame do Consello de Estado 1387/94, do 21 de setembro
Ditame do Consello de Estado 2124/1994, do 7 de decembro
Ditame do Consello de Estado 3035/1995, do 25 de abril
Ditame do Consello de Estado 542/1996, do 7 de marzo
Ditame do Consello de Estado 906/1996, do 28 de marzo
Ditame do Consello de Estado 926/1997, do 3 de abril
Ditame do Consello de Estado 4894/1997, do 23 de outubro
Ditame do Consello de Estado 6175/1997, do 19 de febreiro de 1998
Ditame do Consello de Estado 2301/1998, do 10 de setembro
Ditame do Consello de Estado 173/2008, do 30 de abril,
Ditame do Consello de Estado 1365/2008, do 13 de novembro
Ditame do Consello de Estado 2002/2008, do 11 de decembro
Ditame do Consello de Estado 1592/2011, do 17 de novembro
Ditame do Consello de Estado 485/2012, do 24 de maio
Ditame do Consello de Estado 1070/2013, do 24 de outubro
Ditame do Consello de Estado 1123/2020, do 13 de abril
Órganos consultivos autonómicos
Ditame do Consello Consultivo de Estremadura 268/2012, do 12 de abril
Ditame do Consello Consultivo de Castela-A Mancha 33/1996, do 29 de outubro
Ditame do Consello Consultivo de Castela e León ١١٠/٢٠١٢, do ٢٣ de febreiro
Ditame do Consello Consultivo de Castela e León ٢٩٧/٢٠١٢, do ٣١ de maio
Ditame do Consello Consultivo de Castela e León ٥٥٢/٢٠١٣, do ١٨ de xullo
Ditame do Consello Consultivo de Castela e León ٧١٤/٢٠١٣, do ١٨ de outubro
Ditame do Consello Consultivo de Castela e León ٨٥/٢٠١٥, do ١٩ de marzo
Ditame do Consello Consultivo de Castela e León ١٩٠/٢٠١٥, do ٧ de xullo
Ditame do Consello Consultivo de Castela e León ٣٧٢/٢٠١٦, do ٢٢ de setembro
Ditame do Consello Consultivo de Castela León 283/2018, do 5 de decembro
Ditame do Consello Consultivo de Castela León 444/2018, do 31 de outubro
Ditame do Consello Consultivo de Castela e León ١٠٠/٢٠١٩, do ٢١ de marzo
Ditame do Consello Consultivo de Castela e León ٢٩٦/٢٠٢٠, do ٢٤ de setembro
Ditame do Consello Consultivo de Madrid 145/2009, do 11 de marzo
Ditame do Consello Consultivo de Madrid 73/2011, do 9 de marzo
Ditame do Consello Consultivo de Murcia 188/2019, do 13 de maio
Ditame Consello Consultivo de Navarra 24/2014, do 8 de setembro
Ditame do Consello Consultivo de Navarra 13/2015, do 1 de xuño
Ditame do Consello Consultivo da Rioxa 96/2010, do 25 de novembro
1 SANTAMARÍA PASTOR, J.A., “El nuevo régimen de la revisión de oficio y de los recursos administrativos”, Revista Vasca de Administración Pública, n.º 105, 2016, páx. 267.
“Os preceptos do capítulo do título V da LPAC –os que regulan a revisión de oficio lato sensu– sempre foron considerados o parente pobre do réxime de recursos. Ata o recoñecemento xurisprudencial da acción de nulidade prevista no artigo 102.1 da Lei 30/1992 (hoxe no artigo 106.1 da LPAC), estas facultades de revisión tiveron un uso puramente testemuñal por parte das administracións: eran contadas as ocasións en que unha destas emprendía a revisión de oficio de actos nulos ou iniciaba unha declaración e demanda de lesividade (os actos favorables intentábanse neutralizar por procedementos indirectos de dubidosa legalidade); o único dos instrumentos regulados no citado capítulo I que as administracións utilizaban con certa habitualidade era a corrección de erros materiais, se ben con frecuencia contaminado polo seu emprego retorcido para rectificar erros xurídicos e revogar actos favorables sen acudir ás dúas técnicas antes mencionadas”.
2 GONZÁLEZ PÉREZ, J., GONZÁLEZ NAVARRO, F., Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. Tomo II. Civitas. Madrid, 1997, páx. 1638.
3 CANO CAMPOS, T., “Consideraciones generales sobre la invalidez en el Derecho administrativo”, Derecho Administrativo. Nueva Época, n.º 6, Centro de Estudos Políticos e Constitucionais, 2018, páx. 10, manifesta que: “Mentres que o artigo 106 da LPAC establece que as administracións públicas, en calquera momento, declararán de oficio a invalidez dos actos nulos de pleno dereito, o artigo 107 da mesma disposición legal non habilita a Administración con esa potestade, de modo que os actos anulables (favorables) non poden ser revisados de oficio pola Administración: esta ten que acudir á vía da declaración de lesividade de tales actos e á súa posterior impugnación ante a xurisdición contencioso-administrativa”.
4 No caso da Administración do Estado, da Comunidade Autónoma de Cantabria e das cidades autónomas de Ceuta e Melilla, o órgano consultivo competente para ditaminar sobre a nulidade dunha licenza é o Consello de Estado. O resto das comunidades autónomas dispoñen do seu propio órgano consultivo, que asumiu esta competencia.
5 STS do 4 de outubro de 2022, recurso 5518/2020 (Ide. Cendox 28079130022022100334): “Tal como declarou esta sala reiteradamente, o silencio administrativo negativo é unha ficción legal encamiñada a posibilitar a impugnación en sede xurisdicional (ou administrativa) pola falta de resolución dos procedementos iniciados por instancia de parte ou de oficio, nos termos establecidos nos artigos 24 e 25 da vixente Lei 39/15 (artigos 43 e 44 da actualmente derrogada Lei 30/92), ou dos recursos administrativos, ou non se contesta ao solicitado, falta de resolución ou resposta á que está obrigada a Administración. Así mesmo, declarou o Tribunal Constitucional con ocasión dunha cuestión de inconstitucionalidade, na cal se procedeu ao axuizamento en abstracto do artigo 46.1 LXCA, que, “Se o silencio negativo é unha institución creada para evitar os efectos paralizantes da inactividade administrativa, é evidente que ante unha resolución presunta desta natureza o cidadán non pode estar obrigado a recorrer, sempre e en todo caso, so pretexto de converter a súa inactividade en consentimento co acto presunto, exixíndoselle un deber de dilixencia que non lle é exixido á Administración” (STC 188/2003, do 27 de outubro, FX 6, nun razoamento reafirmado logo en incontables supostos). É decisiva a apreciación de que “a Administración non pode verse beneficiada polo incumprimento da súa obriga de resolver expresamente en prazo solicitudes dos cidadáns, deber este que entronca coa cláusula do Estado de dereito (artigo 1.1 CE), así como cos STS valores que proclaman os artigos 24.1, 103.1 e 106.1 CE” (SSTC 86/1998, do 21 de abril, FX 5; 71/2001, do 26 de marzo, FX 4, e 188/2003, do 27 de outubro, FX 6)”. Sobre a base desta doutrina, baste recordar a xurisprudencia desta sala a partir da Sentenza do 21 de marzo de 2006 (casación 125/2002), cuxos argumentos reproduciron logo, entre outras, as sentenzas do 30 de maio de 2007 (casación 654/2003) e 31 de marzo de 2009 (casación 380/2005), da que resulta que “(...) o incumprimento do deber de resolver non pode operar en beneficio da Administración incumpridora, pois con iso desvirtuaríase a institución do silencio administrativo e incorreríase en vulneración do dereito fundamental recoñecido no artigo 24.1 da Constitución se a interpretación rigorosa da norma que establece o prazo para impugnar o acto presunto transforma nunha posición procesual de vantaxe o que é, na súa orixe, o incumprimento dun deber da Administración”. A doutrina que nace deses pronunciamentos é a que debe guiar a nosa reflexión, no sentido de que o silencio administrativo é unha ficción establecida precisamente en favor dos dereitos e intereses dos administrados e non un medio de eludir o seu deber a Administración...”.
6 MARTÍN VALERO, A.I.; “La cosa juzgada como límite a la revisión de oficio de los actos administrativos”, Revista Actualidad Administrativa, n.º 4: “En principio, a Administración non pode proceder á revisión de oficio dun acto administrativo cuxa validez foi axuizada e declarada por sentenza firme, pois, tendo sido un acto administrativo revisado xurisdicionalmente, a conformidade a dereito ou non do dito acto é cousa xulgada material que resulta intanxible salvo pola vía do recurso de revisión de sentenzas firmes considerado no artigo 102 da Lei da xurisdición. Agora ben, non cabe efectuar afirmacións terminantes sobre o alcance da cousa xulgada, senón que é preciso «acometer caso por caso un exame analítico das cuestións xurídicas realmente tratadas na sentenza firme orixinaria para verificar se se alza en obstáculo para a revisión de oficio dun acto administrativo alí axuizado». Se a sentenza anterior declara a inadmisión do recurso sen entrar no fondo do asunto, é posible a revisión de oficio do acto administrativo (...) Téndose ditado sentenza firme que declara producido por silencio positivo un acto administrativo, a revisión de oficio do citado acto non resulta impedida polo efecto positivo da cousa xulgada derivado daquela sentenza, cando a resolución xudicial unicamente se pronunciou no sentido de afirmar que operara o silencio positivo por entender cumpridos os requisitos para que se entendese producido un acto presunto de contido positivo, sen entrar a examinar a sentenza as posibles ilegalidades de fondo das que puidese estar afectada a autorización (acto administrativo) obtida por silencio”.
7 BAUZÁ MARTORELL, F.J.,” Alcance de la función consultiva ante una solicitud de revisión de oficio con propuesta con propuesta desfavorable”, Revista Vasca de Administración Pública, n.º 115, 2019, páx. 38-39. “Considero reprochable que o lexislador, aínda que benintencionado na creación dun trámite de admisión ou inadmisión, incluíse neste as dúas primeiras causas, porque non son o momento de ser analizadas, máxime se se ten en conta que a admisión é un trámite que en moitas ocasións se relativiza e ao que se lle presta escasa atención. Son do parecer de que a verdadeira análise de se existe causa de nulidade –que é a esencia da revisión de oficio– non pode realizarse nun mero trámite de admisión, que é o mesmo que dicir que a decisión do órgano de que non existe causa de nulidade non pode ser obxecto de inadmisión, por moi motivada que estea, senón de resolución, solución que resulta –como xa avanzamos– moito máis garantista para o interesado”.
8 STS do 2 de outubro de 2007, recurso 2324/2005: “... ante a impugnación da desestimación presunta pola Administración ou mediante resolución expresa que rexeita inicialmente a petición de nulidade sen sometela ao procedemento e informes, o procedente non é resolver no recurso contencioso-administrativo sobre a validez do acto ou disposición que se impugna, senón sobre a procedencia de ordenar que a Administración siga o procedemento establecido e resolva en consecuencia”. En idéntico sentido, a STS do 21 de maio de 2009, recurso 5283/2006.
9 ECLI:ES:TS:2008:1749.
10 EZQUERRA HUERVA, A., “Una visión panorámica del régimen de anulación de licencias urbanísticas, Revista Española de Derecho Administrativo, n.º 207, 2020, páx. 6: “Como terceira observación ou especificación acerca da iniciación do procedemento por solicitude do interesado, cómpre demorarse no exame da lexitimación para instar a declaración de nulidade. É este un particular sobre o que o artigo 106 LPAC se posiciona de xeito claro e inequívoco na liña de restrinxir esta acción de nulidade aos que teñan a consideración xurídica de interesados, isto é, a teor do artigo 4 LPAC, aos titulares de dereitos subxectivos ou intereses lexítimos que poidan verse afectados pola declaración de nulidade. Esta regra xeral debe considerarse exceptuada, non obstante, en relación coa revisión de licenzas urbanísticas nulas, a cal pode ser instada por calquera persoa, sexa ou non titular de dereitos e intereses lexítimos afectados. Iso é así como consecuencia de que tradicionalmente o dereito urbanístico español recoñecese a acción pública, de modo que a lexitimación activa para actuar contra decisións administrativas no dito sector non está condicionada á presenza ou titularidade dun dereito ou interese lexítimo”.
11 SANTAMARÍA PASTOR, J.A., “El nuevo régimen de la revisión de oficio y de los recursos administrativos”, Revista Vasca de Administración Pública, cit. 252: “A concesión desta marxe de alivio ás administracións que inician estes procedementos carece de toda xustificación no sistema xeral da LPAC, cuxo artigo 22.1.d) prevé a suspensión do cómputo do prazo máximo para resolver «cando se lle soliciten informes preceptivos a un órgano da mesma ou distinta Administración, polo tempo que medie entre a petición, que deberá comunicárselles aos interesados, e a recepción do informe». Sendo evidentemente preceptivo o ditame dos máximos órganos consultivos, non correndo o prazo durante o tempo hábil para a súa emisión, e non requirindo o procedemento da realización de ningún outro trámite, o prazo máximo de tres meses resultaba máis que suficiente; e a súa duplicación devén, desta forma, carente de todo fundamento. É probable que esta extensión do prazo máximo se deba a un simple esquecemento da modificación que simultaneamente se estaba a operar no artigo 22.1.d), esquecemento que, desde logo, non é bastante para xustificar esta reforma”.
12 ECLI:ES:TS:2008:1749.
13 STS do 12 de marzo de 2020, recurso de casación 846/2018 - ECLI:ES:TS:2020:866: “Na Sentenza n.º 1183/2018, de 10 de xullo (casación n.º 1555/2016), recordamos que, no caso específico do procedemento de revisión de oficio, para determinar a súa finalización hai que observar a data da resolución e non a da súa notificación. A esa conclusión, precisabamos, chegaron as sentenzas do 18 de marzo de 2008 (casación n.º 2699/2005), 11 de maio de 2017 (casación 1824/2015) e 6 de febreiro de 2018 (3740/2015). Esta xurisprudencia resalta a diferenza existente entre o réxime xeral da caducidade previsto no artigo 44.1 da Lei 30/1992, segundo o cal o transcurso do prazo máximo sen terse ditado e notificado a resolución producirá a caducidade, e o do procedemento de revisión, para o que rexe o disposto no seu artigo 102.5, que une o efecto da caducidade ao transcurso do prazo máximo de tres meses sen terse ditado a resolución (…). Segundo canto se dixo, debemos responder a cuestión exposta polo auto de admisión dicindo que, no procedemento de revisión de oficio de actos nulos previsto polo artigo 102 da Lei 30/1992, a data a considerar para apreciar a caducidade a que se refire o seu apartado 5 é aquela en que se dita a resolución que lle pon fin”.
14 SANTAMARÍA PASTOR, J.A., “El nuevo régimen de la revisión de oficio y de los recursos administrativos”, cit. páx. 253: “... a lei alude ao transcurso do prazo máximo «sen ditarse resolución», sendo así que, na regulación xeral do devandito prazo máximo, o dies ad quem se sitúa non na data en que a resolución se dita, senón na cal se notifica (do «prazo máximo en que debe notificarse a resolución expresa» falan, en termos idénticos, os artigos 42.2 da Lei 30/1992 e 21.2 da LPAC). Diso podería deducirse que o prazo máximo para resolver os procedementos de revisión de oficio constitúe unha excepción, respecto do réxime xeral do prazo máximo de duración dos procedementos; unha excepción máis xenerosa coa Administración, que o cumpriría simplemente con ditar a resolución, sen que dentro deste tivese que producirse tamén a súa notificación. Pero tamén cabe unha interpretación distinta, que lle atribuiría a redacción diferente do artigo 102.5 (da Lei 30/1992) e do artigo 106.5 da LPAC a unha redacción imprecisa, sendo tamén aplicable neste caso a regra común que exixe tanto o pronunciamento da resolución como a súa notificación. Na miña opinión, esta segunda interpretación é preferible; pero, en todo caso, achámonos ante unha incerteza interpretativa difícil que o lexislador de 2015 ben puido ter despexado, o que non fixo...”.
GÓMEZ FERNÁNDEZ, D., “El dies ad quem del plazo de caducidad del procedimiento de revisión de oficio de las licencias y órdenes de ejecución”, Revista de Urbanismo y Edificación, n.º 43, 2019, pronúnciase nun sentido moi parecido: “O respecto e observancia destas garantías procedementais a que se refire o Supremo inclúe a obriga de notificar en prazo porque, entre outras cousas, se se exixe no artigo 25.1.b) con carácter xeral para crear un acto administrativo, como non se vai exixir tamén para eliminalo do ordenamento xurídico se está protexido pola mal chamada presunción de validez do artigo 39 da Lei 39/2015? E non podería ser argumento o feito de que nos procedementos de revisión de oficio do artigo 106 o suposto vicio de nulidade xustificaría ese trato diferente, xa que, ademais de que a xurisprudencia e o Consello de Estado estableceron que a interpretación sobre a existencia dun vicio de nulidade debe ser restritiva, iso non é argumento para non exixir o cumprimento das formas das que falaba antes. Ademais, a diferenza do que sucede coa declaración de lesividade, a resolución que pon fin ao procedemento de revisión de oficio dos actos nulos si que desprega efectos importantes na esfera xurídica do interesado afectado, polo que a súa notificación é relevante”.
15 As referencias deben entenderse realizadas aos actuais e vixentes artigos 47 e 109 LPAC.
16 Ditame do Consello Consultivo de Galicia 281/2022, do 28 de setembro: O Concello de Betanzos non notificou á SAREB a resolución ditada naquel procedemento de caducidade, polo que esta non tivo en ningún momento oportunidade de alegar e achegar os elementos de convicción que permitisen ponderar os feitos concorrentes para acordar a referida caducidade, polo que neste caso concreto si pode apreciarse unha indefensión material xeradora dunha vulneración do dereito á defensa”.
17 STS do 5 de decembro de 2018, rec. 1910/2016: “É sabido que o precedente só pode prosperar se este se produciu dentro da legalidade, e iso sen prexuízo da posibilidade que ten a Administración de apartarse do precedente facéndoo de forma suficientemente motivada, motivación que neste caso vén obrigada pola suxeición da actuación administrativa ao ordenamento xurídico, o que exclúe a actuación arbitraria ou discriminatoria”.
18 CHAVES, J.R., Derecho Administrativo Mínimo, Editorial Amarante, 2020, páx.17-20.
19 No mesmo sentido, Ditame 33/1996, do 29 de outubro de 1996, do Consello Consultivo de Castela-A Mancha, ou Ditame 73/2011, do 9 de marzo, do Consello Consultivo de Madrid.
20 Artigo 52. Validación.
1. A Administración poderá validar os actos anulables, emendando os vicios que presenten.
2. O acto de validación producirá efecto desde a súa data, salvo o disposto no artigo 39.3 para a retroactividade dos actos administrativos.
3. Se o vicio consistise en incompetencia non determinante de nulidade, a validación poderá ser realizada polo órgano competente cando sexa superior xerárquico do que ditou o acto viciado.
21 “Entre o pleno e o alcalde non existe unha relación xerárquica e resalta a significación que ten o feito de que o lexislador reserve ao órgano colexiado máis representativo da corporación local unha determinada competencia. Por tal motivo, en diferentes supostos apreciouse a concorrencia da causa de nulidade por razón da materia ao invadir o alcalde unha competencia reservada ao pleno” (ditames do Consello Consultivo de Castela e León 110/2012, do 23 de febreiro; 186/2012, do 12 de abril; 130/2013, do 21 de marzo; 148/2015, do 7 de maio; 372/2016, do 22 de setembro; e 367/2017, do 7 de setembro). En cambio, cando foi o órgano colexiado o que adoptou un acordo da competencia do alcalde, co voto favorable deste, concluíuse –en liña coa xurisprudencia– que non debe operar a dita causa de nulidade” (ditames do Consello Consultivo de Castela e León 130/2013, do 21 de marzo, e 372/2016, do 22 de setembro).
22 STSX de Madrid, do 20 de marzo de 2018, recurso 628/2016: “Son tamén de contido imposible os actos que encerran unha contradición interna nos seus termos (imposibilidade lóxica) por oporse a leis físicas inexorables ou ao que racionalmente se considera insuperable. Por fin, a xurisprudencia equiparou nalgúns casos a indeterminación, ambigüidade ou inintelixibilidade do contido do acto coa imposibilidade deste (sentenzas do 6 de novembro de 1981 e 9 de maio de 1985). Pois ben, no caso examinado, de acordo coa xurisprudencia exposta, non concorre a causa de imposibilidade invocada, posto que o condicionado da resolución impugnada, como esta expresamente refire, se establece tanto para a fase de execución das obras como para a fase de funcionamento, onde se inscriben as condicións impostas respecto das obras xa executadas, polo que o eventual incumprimento de condicionado ambiental constitúe unha cuestión de imposibilidade xurídica non subsumible no artigo 62.1.c)”. Nun sentido parecido, STSX de Navarra do 29 de abril de 2019, recurso 284/2018 ECLI:ES:TSXNA:2019:155.
23 ECLI:ES:TSXM:2018:3807.
24 Ditame do Consello Consultivo de Galicia 271/2023, do 31 de agosto: “Non consta a existencia de ningún pronunciamento –ou cando menos procedemento– penal relacionado con estes feitos, e que calquera das causas de nulidade invocadas debe ser acreditada dun xeito fidedigno, correspondendo a carga da proba a quen a invoca, é evidente que a acción revisoria tampouco pode prosperar por este vicio, insistimos, en ningún caso acreditado”.
25 Ditame do Consello Consultivo de Madrid 145/2009, do 11 de marzo: “Traendo a anterior doutrina ao caso examinado, a conclusión non pode ser outra máis que a apreciación da causa concreta de nulidade invocada. Aquí, o arquitecto municipal que emitiu informe favorable á concesión da licenza de obras solicitada pola mercantil B para a construción das 18 vivendas e garaxes no n.º aaa da rúa A, de San Lorenzo de El Escorial, foi condenado en sentenza firme da Audiencia Provincial de Madrid, como autor penalmente responsable dun delito contra a ordenación do territorio, tipificado no artigo 320.1.º do Código penal. Na citada sentenza, queda meridianamente claro –sendo este o motivo da apreciación da ilicitude penal da conduta despregada polo arquitecto municipal– que as obras para as cales se solicitou a licenza se atopaban sometidas ás normas subsidiarias do municipio aprobadas en 1986, das cales resultaba a imposibilidade legal de construír na zona 2, grao 2, onde estaba situado o soar, máis de 9 vivendas”.
26 Ditame do Consello Consultivo de Castela e León 283/2018, do 5 de decembro: “Non se refire a un vicio existente no momento do outorgamento da licenza, senón que o solicitante a invoca comparativamente para pór de manifesto a súa diferente situación, tras a anulación xudicial da súa licenza, coa situación en que se atopan actualmente as licenzas outorgadas a qqq2, S.L., cuxa revisión pretende. Cabe descartar con fundamento similar que se trate de actos nulos conforme a letra d) do artigo 62.1, que cualifica de tales os “que sexan constitutivos de infracción penal ou se diten como consecuencia desta”. Igual que no caso anterior, o solicitante non considera que se trate dun vicio orixinario do acto no momento de ditalo, pois refírese a que, “de manterse esta situación por ese Concello, a sabendas da posible ilegalidade daqueloutras licenzas concedidas no seu momento nos expedientes á marxe indicados, se podería estar a incorrer no delito de ‘prevaricación administrativa’ previsto e penado no artigo 404 CP (...)”.
27 No seu Ditame 63/2020, do 27 de agosto, o Consello Consultivo de Galicia manifestou que a “autorización en materia de patrimonio cultural se configura como un trámite de carácter preceptivo, esencial e imprescindible, podendo, xa que logo, equipararse aos supostos de ausencia total e absoluta do procedemento legalmente establecido (…) ao mesmo tempo, a ausencia da devandita autorización determina a falta dun requisito esencial (…) por canto tal autorización previa debe merecer a consideración de requisito esencial á vista do establecido (...) na normativa urbanística e de protección do patrimonio cultural”.
28 E é que o artigo 92 LBRL establece neste aspecto que “lles corresponde exclusivamente aos funcionarios de carreira ao servizo da Administración local o exercicio das funcións que impliquen a participación directa ou indirecta no exercicio das potestades públicas ou na salvagarda dos intereses xerais. Igualmente son funcións públicas, cuxo cumprimento queda reservado a funcionarios de carreira, as que impliquen exercicio de autoridade e, en xeral, as que en desenvolvemento desta lei se reserven aos funcionarios para a mellor garantía da obxectividade, imparcialidade e independencia no exercicio da función”. Pola súa banda, o artigo 9.2 TREBEP dispón que “en todo caso, o exercicio das funcións que impliquen a participación directa ou indirecta no exercicio das potestades públicas ou na salvagarda dos intereses xerais do Estado e das administracións públicas corresponden exclusivamente aos funcionarios públicos, nos termos que na lei de desenvolvemento de cada Administración pública se estableza”.
29 A favor da exixencia da condición de funcionario do que realiza os informes: ROMERO GIMÉNEZ, G., “Informe técnico versus informe jurídico en los procedimientos de tramitación de las licencias urbanísticas”, El Consultor de los Ayuntamientos, n.º 10, 2016.
A favor da externalización dos informes nos concellos en que non hai funcionarios competentes para tal efecto: CHOLBI CACHÁ, F.A., El régimen de la comunicación previa, las licencias de urbanismo y su procedimiento de otorgamiento”, Editorial La Ley, Madrid, Madrid, 2010, páx. 464.
30 ALFONSO DELGADO, M.I., “Informes en la tramitación de licencias de obras: ¿deben ser siempre emitidos por personal funcionario”, Revista digital CEMCI, n.º 54, 2022, páxs. 1-29.
31 STS do 12 de maio de 1999, recurso 5152/1993: “Por outra parte, é de ter en conta que a indefensión alegada dos veciños que non foron notificados de forma persoal, que tería sido un grave vicio do acto determinante da súa anulabilidade segundo o artigo 48.1 da Lei de procedemento administrativo entón vixente o que xustificase a súa invocación por quen non a padeceu, non se deu neste caso de forma completa ao ter actuado en vía administrativa a comunidade de propietarios. Entende a sala que é a concorrencia destas dúas circunstancias, notificación aos veciños máis interesados e actuación da comunidade de propietarios en vía administrativa, que non se dan nin moito menos en todos os supostos da rica casuística á que é aplicable o Regulamento de actividades molestas, a que dá lugar a que a indefensión non sexa completa e polo tanto non sexa tampouco determinante da anulabilidade”.
32 Respecto do comportamento dos administrados, o Tribunal Supremo sinalou que o principio de boa fe impide que o administrado, coa súa conduta, poida enervar a eficacia dos actos administrativos (sentenzas do 6 de xuño de 2006, do 12 de abril de 2007 e do 27 de novembro de 2008), e imponlles “un deber de colaboración coa Administración na recepción dos actos de comunicación que aquela lles dirixa” (sentenzas do 28 de outubro de 2004, do 10 de xuño de 2009 e do 16 de xuño de 2009), o que implica, no que aquí interesa, que, se o interesado incumpre coa carga de comunicar o domicilio ou o cambio deste, en principio –e, reiteramos a precisión, sempre que a Administración demostrase a dilixencia e boa fe que tamén lle son esixibles–, debe sufrir as consecuencias prexudiciais dese incumprimento (sentenzas do 10 de xuño de 2009 e do 16 de xuño de 2009).
33 Ditame do Consello Consultivo de Castela e León 444/2018, do 31 de outubro: “A nulidade vén dada neste suposto porque, ao ausentarse un dos membros da Xunta de Goberno Local na deliberación e votación dun asunto en que tiña un interese directo, se conculcou a regra esencial para a formación da vontade dos órganos colexiados, ao terse adoptado o acordo sen o quórum legalmente exixido, que é o da asistencia dun número de membros ‘non inferior a tres’ (artigo 113.1 c) do ROF)”.
34 Ditame do Consello Consultivo de Castela e León 100/2019, do 21 de marzo: “O carácter esencial que se predica das regras sobre votación –decisiva para a formación da vontade do órgano colexiado– determina que a adopción dos acordos sen a maioría absoluta exixida no citado artigo 110 do Regulamento de bens das entidades locais constitúa un vicio determinante da nulidade de pleno dereito”.
35 Ditame do Consello Consultivo de Galicia 1252/2008, do 21 de xaneiro de 2009.