G) Pesca, marisqueo, acuicultura e caza. Estudo preliminar

G) PESCA, MARISQUEO, ACUICULTURA E CAZA

Estudo preliminar.

Carmen Mª Salgueiro Moreira

1.- Pesca marítima, ordenación do sector pesqueiro, marisqueo e acuicultura.

De acordo co artigo 149.1.19ª CE o Estado ten competencia exclusiva en materia de “Pesca marítima, sin perjuicio de las competencias que en la ordenación del sector se atribuyan a las Comunidades Autónomas”. E, conforme o artigo 148.1.11ª CE, as Comunidades Autónomas poden asumir competencias en materia de “La pesca en aguas interiores, el marisqueo y la acuicultura”.

De acordo co artigo 27, apartados 15 e 29, do EAG, a Comunidade Autónoma galega ostenta competencia exclusiva en materia de pesca nas rías e demais augas interiores, o marisqueo e a acuicultura e en materia de confrarías de pescadores. E conforme ao artigo 28.5 EAG é competencia da Comunidade Autónoma galega o desenvolvemento lexislativo e a execución da lexislación do Estado nos termos que a mesma estableza, en materia de ordenación do sector pesqueiro.

Segundo o Tribunal Constitucional, a doutrina do cal mantense inalterada e constante desde a STC 56/1989, do 16 de marzo, o deslinde competencial na materia de pesca marítima obriga a distinguir no artigo 149.1.19ª da CE dous títulos diferentes, a saber: “pesca marítima” e “ordenación do sector pesqueiro”. Como recorda a STC 9/2001, do 18 de xaneiro1:

“(…) Para realizar el deslinde entre las materias “pesca marítima” y “ordenación del sector pesquero” disponemos ya de una doctrina consolidada, pues “la STC 56/1989, de 16 de marzo, (FJ 5), estableció también los criterios para diferenciar el alcance de cada una de estas materias, que constituyen desde entonces doctrina constante de este Tribunal (SSTC 147/1991, de 4 de julio, 44/1992, de 2 de abril, 57/1992, de 9 de abril, 68/1992, de 30 de abril, 149/1992, de 19 de octubre, y 184/1996, de 14 de noviembre,...). Sintéticamente, por pesca marítima hay que entender la regulación de la actividad extractiva y, como presupuesto de ella, el régimen de protección, conservación y mejora de los recursos pesqueros, mientras que la ordenación del sector pesquero hace referencia a la regulación del sector económico y productivo de la pesca en todo lo que no sea actividad extractiva directa. De manera más detallada, la pesca marítima incluye la normativa referente a los recursos y las zonas donde puede pescarse (fondos, caladeros, distancias, cupos), a los períodos en que puede pescarse (vedas, horas) y a la forma y medios de realización de la actividad extractiva en el mar (artes, medios de pesca), mientras que la ordenación del sector pesquero abarca todo lo relativo a la organización de tal sector económico, que, desde el punto de vista de los sujetos o empresarios intervinientes, comprende las medidas referentes a las condiciones profesionales de los pescadores y otros sujetos relacionados con el sector, construcción de buques, registros oficiales, cofradías de pescadores, lonjas de contratación y otras similares” (STC 147/1998, de 7 de julio, FJ 7)”.2

Esta diferenza é relevante habida conta do diferente alcance das competencias estatatais nun e noutro caso, pois, como salienta a STC 147/1998, do 2 de xullo:

“(…) Interpretando el referido esquema de distribución competencial, la STC 56/1989 vino a establecer que los títulos “pesca marítima” y “ordenación del sector pesquero” constituyen materias distintas sobre las que operan criterios diferentes de distribución competencial. Así, mientras que la “pesca marítima” es competencia exclusiva del Estado, salvo en “aguas interiores”, donde lo es de las Comunidades Autónomas, la “ordenación del sector pesquero” es una materia compartida, en la que corresponde al Estado la legislación básica y a las Comunidades Autónomas su desarrollo normativo y ejecución (…)”

Por outra banda, a diferenza da materia de pesca, as competencias autonómicas en materia de marisqueo e acuicultura non se restrinxen ás augas interiores. Así, sinala ao respecto a STC 9/2001, do 18 de xaneiro, anteriormente citada:

“(…) el deslinde material que debemos efectuar entre las materias “pesca marítima” y “marisqueo” debe partir de los propios enunciados que, respecto de ellas, figuran en el bloque de la constitucionalidad. Ya hemos visto, en relación con la “pesca marítima” (art. 149.1.19 CE), que se trata de la actividad extractiva de recursos pesqueros realizada en las llamadas “aguas exteriores”. En cuanto al ámbito físico del “marisqueo”, el art. 148.1.11 CE y el art. 27.15 EAG lo enuncian junto con la “pesca en aguas interiores” y la “acuicultura”, sin que esta última materia o aquélla, la de marisqueo, expresen la restricción de su objeto a las aguas interiores. De los propios enunciados constitucional y estatutario ya hemos extraído la conclusión de que la acuicultura no tiene como referencia necesaria que su ejercicio se desarrolle en las aguas interiores [STC 103/1989, de 8 de junio, FJ 2 y 6 a)], y lo propio cabe declarar ahora en relación con el marisqueo (...)”.

Na mesma sentenza recóllense, ademais, os criterios delimitadores entre a pesca marítima e o marisqueo nos seguintes termos:

“(…) la delimitación entre las materias de “marisqueo” y “pesca marítima” no puede realizarse circunscribiendo la primera a su ejercicio con artes tradicionales en el ámbito de las aguas interiores, pues ello implicaría una restricción cierta de su ámbito material, tampoco se compadece con la materia de “pesca marítima” la exclusión absoluta de su esfera propia de la actividad extractiva de mariscos, de modo que esta última haya de ser configurada siempre y de modo necesario como “marisqueo”.

El criterio delimitador entre ambas materias, y que habrá de presidir nuestro enjuiciamiento, debemos situarlo en las artes o técnicas que les resultan propias a cada una de ellas. Las artes de la pesca marítima permiten la actividad extractiva de especies diversas, entre ellas también de mariscos, mientras que las artes del marisqueo, sin desconocer su evolución, perfeccionamiento o innovación, han de ser específicas para la captura de mariscos y, además, de carácter selectivo, que, por ello, excluyan la de otras especies marinas, pues ya en nuestra STC 56/1989, FJ 2, llegamos a la conclusión, tras la exégesis realizada, de “que la pesca es un genus y el marisqueo una species, por lo demás no diferenciada por el Derecho de la CEE (…)”.

A eficacia extraterritorial das competencias autonómicas en materia de marisqueo, acuicultura e tamén de ordenación do sector pesqueiro ten sido salientada en sentenzas máis recentes do Tribunal Constitucional como, por exemplo, a STC 8/2013, do 17 de xaneiro, a teor da cal:

“ (…) Precisamente porque el mar no forma parte del territorio de las Comunidades Autónomas, tenemos señalado, en primer lugar, (SSTC 38/2002, de 14 de febrero, FJ 6, y 31/2010, de 28 de junio, FJ 92) que sólo excepcionalmente pueden llegar a ejercerse competencias autonómicas sobre el mar territorial, siempre y cuando exista un explícito reconocimiento estatutario [STC 149/1991, FJ 7 A h)], o cuando, a falta del mismo, ello derive de la naturaleza de la competencia que resulta del bloque de la constitucionalidad, como sería el caso de la acuicultura (STC 103/1989, de 8 de junio), la ordenación del sector pesquero (STC 158/1986, de 11 de diciembre), y marisqueo (STC 9/2001, de 18 de enero) (…)”

Neste contexto competencial, no eido estatal a principal norma legal vén constituída pola Lei 3/2001, do 26 de marzo, de pesca marítima do Estado. Tamén procede citar a Lei 5/2023, do 17 de marzo, de pesca sostible e investigación pesqueira.

E, no ámbito autonómico, recóllese nesta obra o texto da Lei 11/2008, do 3 de decembro, de pesca de Galicia, así como da Lei 2/2004, do 21 de abril, pola que se crea o Servizo de Gardacostas de Galicia.

Non debe olvidarse, ademais, dada a existencia dunha política común de pesca, a existencia de normativa comunitaria nesta materia, cuxo obxecto, non obstante, excede do propio deste estudo preliminar.3

2.- Pesca fluvial e lacustre.

Conforme o artigo 27.15 EAG a Comunidade Autónoma galega ostenta competencia exclusiva en materia de pesca fluvial e lacustre.

Respecto deste título competencial procede salientar como o Tribunal Constitucional, xa na STC 15/1998, do 22 de xaneiro, puxo de maniesto que:

“(...) la delimitación del título competencial «pesca fluvial» no puede ignorar, en absoluto, la inescindible conexión que existe entre el recurso natural objeto de esa actividad y el medio en el que habita, razón por la que en la STC ٥٦/١٩٨٩ se declaró -en relación con la pesca marítima- que, si bien «En esencia, el concepto pesca hace referencia a la actividad extractiva de recursos naturales en sí misma considerada», ésta comprende también «dado que es presupuesto inherente a esa actividad, el régimen de protección, conservación y mejora de los recursos pesqueros» (fundamento jurídico ٥º) (…)”

Do anterior se desprende como, pese ao carácter exclusivo da competencia que nos ocupa, ha de terse en conta a concorrencia de títulos competenciais estatais toda vez que a pesca se desenvolve nun hábitat (as augas continentais) e ten por obxecto especies piscícolas, que son especies da fauna. Procede neste punto remitirse, co fin de evitar reiteracións, ao estudio que noutros apartados desta obra se fai á distribución de competencias en materia de medio ambiente e de augas, ao que procede engadir aquí que a principal manifestación normativa do exercicio das competencias estatais con incidencia en materia de augas continentais vén constituída polo Texto refundido da Lei de augas, aprobado polo Real decreto lexislativo 1/2001, do 20 de xullo. Así mesmo ha de terse en conta que a Lei 42/2007, do 13 de decembro, do patrimonio natural e da biodiversidade, contén un capítulo específico relativo á protección das especies en relación coa caza e a pesca continental (artigos 65 a 67) así como un réxime de infraccións e sancións (no seu título VI) e outras disposicións dispersas (como o artigo 64 ter) con incidencia na materia; regulación de carácter básico, ditada ao abeiro da competencia do artigo 149.1.23ª CE (conforme á disposición derradeira segunda da dita lei). Sobre o carácter básico de previsións similares contidas na anterior Lei 4/1989, do 27 de marzo, de Conservación dos Espazos Naturais e da Flora e Fauna Silvestres, pronunciouse a STC 102/1995, do 26 de xuño.

No eido autonómico, recóllese neste apartado o texto da Lei 2/2021, do 8 de xaneiro, de pesca continental de Galicia.

3.- Caza.

O artigo 148.1.11ª da CE establece que as Comunidades Autónomas poden asumir competencias en materia de caza. Pola súa banda, o artigo 27.15 EAG recoñece á Comunidade Autónoma galega competencia exclusiva en materia de caza.

En materia de caza debe terse en conta, non obstante, a incidencia doutros títulos competenciais. En efecto, como ten sinalado con reiteración do Tribunal Constitucional, a asunción estatutaria dunha competencia como exclusiva “no impide el ejercicio de las competencias exclusivas del Estado ex art. 149.1 CE, sea cuando éstas concurren con las autonómicas sobre el mismo espacio físico u objeto jurídico, sea cuando se trate de materias de competencia compartida” (STC 69/2013, do 14 de marzo, entre outras moitas).

Neste sentido, a recente STC 79/2019, do 5 de xuño, salienta ao respecto que:

“(…) Las competencias de las comunidades autónomas en materia de caza son competencias sectoriales que se entrecruzan con la competencia del Estado en materia de medio ambiente (SSTC 102/1995, de 26 de junio; 196/1996, de 28 de noviembre; 16/1997, de 30 de enero; 14/1998, de 22 de enero; 166/2002, de 18 de septiembre; 101/2005, de 20 de abril; 69/2013, de 14 de marzo, y 114/2013, de 9 de mayo), sin que ello impida el diseño y ejecución de una política autonómica propia en materia de caza y de protección de aquellos ecosistemas vinculados directamente a su ejercicio (SSTC 14/1998, FJ 2, y 69/2013, FJ 3). Además debe tenerse en cuenta, como posteriormente se analizará, que sobre una misma superficie o espacio natural pueden actuar distintas administraciones públicas para ejercer diferentes funciones o competencias, con la inexorable necesidad de colaboración (SSTC 227/1988 y 103/1989) y, por supuesto, coordinación (STC 102/1995, FJ 3).

Por otra parte, el ejercicio por las comunidades autónomas de su competencia exclusiva en materia de caza puede tener incidencia en la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación civil (STC 14/1998, FJ 7), de seguridad pública (STC 14/1998, FJ 9) y legislación laboral (STC 14/1998, FJ 9), sin descartar que pueda incidir en otras competencias estatales (…)”

Procede aludir, singularmente, á incidencia na materia das competencias relativas á materia de medio ambiente (artigos 149.1.23ª CE e 27.30 EAG), que son obxecto de estudo noutro apartado da obra, sen prexuízo da referencia que a continuación se efectúa por razóns sistemáticas.

Así, o Tribunal Constitucional tivo ocasión de advertir do carácter complexo e polifacético que teñen as cuestións relativas ao medio ambiente, que afectan aos máis variados sectores do ordenamento xurídico. Cabe citar, en especial, a STC 102/1995, do 26 de xuño, antes citada, conforme a cal:

“(…) El carácter complejo y polifacético que tienen las cuestiones relativas al medio ambiente determina precisamente que afecte a los más variados sectores del ordenamiento jurídico (STC 64/1982) y provoca una correlativa complejidad en el reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Por eso mismo, el medio ambiente da lugar a unas competencias, tanto estatales como autonómicas, con un carácter metafóricamente “transversal” por incidir en otras materias incluídas también, cada una a su manera, en el esquema constitucional de competencias (art. 148.1.1.ª, 3.ª, 7.ª, 8.ª, 10ª y 11ª C.E.) en cuanto tales materias tienen como objeto los elementos integrantes del medio (las aguas, la atmósfera, la fauna y la flora, los minerales) o ciertas actividades humanas sobre ellos (agricultura, industria, minería, urbanismo, transportes) que a su vez generan agresiones al ambiente o riesgos potenciales para él. Es claro que la transversalidad predicada no puede justificar su “vis expansiva”, ya que en esta materia no se encuadra cualquier tipo de actividad relativa a esos recursos naturales, sino sólo la que directamente tienda a su preservación, conservación o mejora. Como ya dijimos respecto de las aguas en la STC 227/1988 y más precisamente en la STC 144/1985, los recursos naturales son soportes físicos de una pluralidad de actuaciones públicas y privadas en relación a los cuales la Constitución y los Estatutos han atribuído diversas competencias. En tal sentido, hemos reconocido en más de una ocasión que un ámbito físico determinado no impide necesariamente que se ejerzan otras competencias en el espacio (SSTC 77/1982 y 103/1989), pudiendo pues, coexistir títulos competenciales diversos. Así, junto al medio ambiente, los de ordenación del territorio y urbanismo, agricultura y ganadería, montes y aprovechamientos forestales, o hidraúlicos, caza y pesca o comercio interior entre otros. Ello significa, además, que sobre una misma superficie o espacio natural pueden actuar distintas Administraciones públicas para diferentes funciones o competencias, con la inexorable necesidad de colaboración (SSTC 227/1988 y 103/1989) y, por supuesto, coordinación. No sólo hay que identificar cada materia, pues una misma Ley o disposición puede albergar varias (SSTC 32/1983 y 103/1989), sino que resulta inevitable a continuación determinar, en cada caso, el título competencial predominante por su vinculación directa e inmediata, en virtud del principio de especificidad, operando así con dos criterios, el objetivo y el teleológico, mediante la calificación del contenido material de cada precepto y la averiguación de su finalidad (SSTC 15/1989, 153/1989 y 170/1989), sin que en ningún caso pueda llegarse al vaciamiento de las competencias de las Comunidades Autónomas según sus Estatutos (STC 125/1984) (…)”.

E continúa indicando que:

“(…) el carácter complejo y polifacético propio de las cuestiones relativas al medio ambiente hace que éstas afecten a los más variados sectores del ordenamiento jurídico (STC 64/1982). Ello explica que la competencia estatal sobre esta materia converja o concurra poliédricamente con otras muchas autonómicas sobre ordenación del territorio y urbanismo, agricultura y ganaderia, montes y aguas y caza y pesca. No se da una oposición lineal y unívoca sino polisémica y metafóricamente transversal, pues un solo título competencial incide en muchos otros, muy variados y percute en ellos. Sin embargo esa incidencia no puede ser tal que permita, al socaire de una protección del medio ambiente más aparente que real, la merma de competencias autonómicas exclusivas y su invasión más allá de lo básico (…)”.

E, en relación concretamente coa caza, sinala a referida sentenza que:

“(…) La caza y la pesca son actividades tan antiguas como el hombre y con una repercusión que puede llegar a ser nefasta precisamente para las especies más apreciadas, algunas desaparecidas y otras al borde de la extinción, en las cuales ha primado siempre el ánimo de lucro, motor de su peligrosidad. Por lo dicho, con una concisión que pretende ser expresiva, tienen una influencia directa para la supervivencia de la fauna silvestre, como elemento del medio ambiente. Ello legitima la actuación estatal al respecto, dentro del marco estricto de su competencia sobre protección del medio ambiente que le es propia, la legislación básica, pero con una penetración menos extensa e intensa, nunca expansiva además, por topar frontalmente con la competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas sobre la materia (E.A.Andalucia, art. 13.18; E.A.Aragón, art. 35.12; E.A.Baleares, art. 10.17; E.A.Cataluña, art. 9.17; E.A.Castilla y León, art. 26.1.10ª, E.A.Canarias, art. 29.4; E.A.Galicia, art. 27.15; E.A.País Vasco, art. 10.10), al amparo de la previsión constitucional que permite tal asunción de competencias sobre la pesca en aguas interiores, el marisqueo y la acuicultura, la caza y la pesca fluvial (art. 148.1.11ª C.E.), ninguna de cuyas actividades puede encontrarse entre las que con carácter exclusivo corresponden al Estado, a quien sólo se le defiere la pesca marítima, (art. 149.1.19ª). Se trata de un título radicalmente distinto del que respalda la Ley, sin darse entre ellos relación alguna de género y especie por estar en planos diferentes y, por ello, le queda vedado al Estado internarse en la regulación de tales actividades (…)”

A confluencia dos títulos de medio ambiente e de caza foi así mesmo analizada na STC 14/1998, do 22 de xaneiro, na que se resolveu o recurso de inconstitucionalidade contra determinados preceptos da Lei 8/1990, do 21 de decembro, de caza de Extremadura. Sinala a referida sentenza:

“(…) el obligado respeto por parte de esa Comunidad Autónoma a la legislación medioambiental del Estado no le impedía diseñar y ejecutar una política autonómica propia en materia de caza y de protección de aquellos ecosistemas vinculados directamente a su ejercicio, con el fin de impedir prácticas abusivas o incontroladas que pudieran poner en peligro los recursos cinegéticos existentes en su territorio. Por esta razón, en la STC 102/1995 [fundamento jurídico 24 c)] se afirma que la competencia del Estado sobre medio ambiente tenía “una penetración menos extensa e intensa cuando tenía que convivir con la competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas sobre la caza y la pesca en aguas continentales asumida al amparo del art. 148.1.11ª C.E., quedándole vedado al Estado internarse en la regulación de tales materias (…)”.

Así, por exemplo, pode o Estado, ao abeiro da competencia en materia de medio ambiente, establecer un réxime sancionador de carácter básico en materia de caza, que constitúa unha protección mínima común en todo o territorio nacional, susceptible de ampliación polas Comunidades Autónomas (STC 102/1995, antes citada, e STC 7/2012, do 18 de xaneiro; esta última respecto do carácter básico de determinadas infraccións e sancións contidas na Lei 42/2007, do 13 de decembro, do Patrimonio Natural e Biodiversidade).

E, en relación con medidas de protección da fauna silvestre contidas na Lei 42/2007, do 13 de decembro, a posterior STC 69/2013, do 14 de marzo, sinalou:

“(…) las medidas de protección de la fauna silvestre, aunque adopten distinto grado de intensidad según se trate de especies comunes o protegidas, son una clara manifestación de la protección del medio ambiente, al estar orientadas a la salvaguarda del interés ecológico, que es manifestación del “interés general y público en la preservación de la riqueza biológica, escasa y fácilmente extinguible” (ATC 56/2010, de 19 de mayo, FJ 4). Por este motivo, deben prevalecer sobre la regulación de la caza y la pesca, actividades que resultan legítimas sólo en la medida en que se desenvuelvan con pleno respeto a las exigencias medioambientales, sin comprometer o poner en riesgo las medidas de conservación de la fauna silvestre, pues “las exigencias de la caza comprenden no sólo el cumplimiento de los requisitos establecidos para el ejercicio de esta actividad, sino también al de su protección, dentro de la que se refiere al medio ambiente y, en particular, a la riqueza venatoria que existe en las fincas” [SSTC 14/1998, de 22 de enero, FJ 9 C), y 109/2003, de 5 de junio, FJ 10] (…)”

Na mesma liña pode citarse a máis recente STC 148/2020, do 22 de outubro.

No que atinxe, por último, á confluencia da competencia autónomica en materia de caza con outros títulos competenciais, pode traerse a colación, por exemplo, a STC 79/2019, do 5 de xuño, á que antes se aludiu, na que se analiza unha regulación autonómica en materia de responsabilidade por danos causados por especies cinexéticas desde a perspectiva das competencias estatais do artigo 149.1.18ª CE- sistema de responsabilidade de todas as Administracións Públicas-, recollendo ao respecto unha interpretación conforme, e do artigo 149.1.21ª e 24ª CE- ferrocarrís e transportes terrestres que transcorran polo territorio de máis dunha Comunidade Autónoma e obras públicas de interese xeral (competencia esta última que no caso se estimou prevalente coa consecuencia da non aplicación da previsión autonómica ás infraestruturas de titularidade estatal).

No contexto competencial analizado, e no eido estatal cabe salientar, en especial, os preceptos con incidencia na materia contidos na Lei 42/2007, do 13 de decembro, do Patrimonio Natural e Biodiversidade. E, no eido autonómico, recóllese neste apartado o texto da Lei 13/2013, do 23 de decembro, de caza de Galicia.

Xunto ao anterior, ha de terse presente a conexión da materia que nos ocupa con disposicións de Dereito comunitario, entre as que poden citarse, sen ánimo de exhaustividade, en materia de protección da fauna silvestre, a Directiva 2009/147/CE, do Parlamento Europeo e do Consello, do 30 de novembro de 2009, relativa á conservación das aves silvestres, ou a Directiva 92/43/CEE, do Consello, do 21 de maio de 1992, relativa á conservación dos hábitats naturais e da fauna e flora silvestres.

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