T) Telecomunicións e audiovisual. Estudo preliminar

T) TELECOMUNICIÓNS E AUDIOVISUAL

Estudo preliminar

Isabel Torralba Mena

1.- Aproximación ao marco normativo en materia de telecomunicacións e audiovisual.

De acordo co artigo 149.1.21ª CE o Estado ostenta a competencia exclusiva en materia de “telecomunicaciones”. Por outra parte, de acordo co artigo 149.1.27ª CE tamén lle corresponde a competencia en materia de “normas básicas del régimen de prensa, radio y televisión y, en general, de todos los medios de comunicación social, sin perjuicio de las facultades que en su desarrollo y ejecución correspondan a las Comunidades Autónomas”.

A competencia que resulta do artigo 1491.21ª CE é exclusiva do Estado mentres que o título competencial do artigo 149.1.27ª CE responde ao esquema de competencias compartidas no que a exclusividade da competencia estatal se limita ás normas básicas, asumindo as Comunidades Autónomas, nos seus respectivos Estatutos de Autonomía e de acordo coa normativa básica, competencias de desenvolvemento lexislativo, a potestade regulamentaria de desenvolvemento e a función executiva. Ambos títulos competenciais están inevitablemente relacionados entre si de xeito que, se ben se limitan mutuamente, non poden superpoñerse ou solaparse (STC 5/2012, do 17 de xaneiro, FX 5, citando a STC 244/1993, do 15 de xullo, FJ 2)1:

“(...) El punto de conexión que permite seleccionar la aplicación de uno u otro título es, por una parte, la directa relación de la radiodifusión, en cuanto medio de comunicación social, con las libertades y derechos fundamentales recogidos en el art. 20 CE y referidos de algún modo al derecho a comunicar y recibir información y a la libertad de expresión, circunstancia que hace que tanto la radio como la televisión configuren un fenómeno, en esencia, no distinto a la prensa; juega en estos casos el art. 149.1.27 CE como regla de distribución competencial. Mientras, en cambio, aspectos técnicos claramente atinentes a la regulación del soporte o instrumento del cual la radio y la televisión se sirven —las ondas radioeléctricas, hertzianas o electromagnéticas— quedan dentro de la competencia estatal exclusiva ex art. 149.1.21 CE para ordenar el dominio público radioeléctrico; dominio que no es ocioso ahora recordarlo, es susceptible de distintos usos para otros tipos de comunicaciones que se efectúan también mediante ondas radioeléctricas y distintas de la radiodifusión; razón por la cual es menester una ordenación unitaria del problema mediante la asignación de frecuencias y potencias para cada uno de los usos, en cumplimiento de la disciplina internacional del tema, así como la previsión de otros problemas como, v. gr., puede ser la evitación de interferencias (...)”.

Como advirte o Tribunal, a determinación do título competencial aplicable, ao ser o título competencial do artigo 149.1.21ª CE máis expansivo que o previsto no artigo 149.1.27ª CE, debe realizarse con cautela coa finalidade de impedir unha inxustificable exclusión das competencias autonómicas sobre radio e televisión (STC 5/2012, do 17 de xaneiro, FX 5). O Tribunal Constitucional sentou como criterios xurisprudenciais para os casos nos que é preciso delimitar cal dos dous títulos competenciais é o aplicable (STC 5/2012, do 17 de xaneiro, FX 5, 6 e 7) os seguintes:

“(...) De un lado, es el art. 149.1.27 de la Constitución el que contiene las reglas de competencia atinentes a las emisiones clandestinas, ya sean de radio o de televisión, y no el art. 149.1.21 (...); y de otra parte, quien ostente la competencia sustantiva para el otorgamiento de las concesiones de emisoras es quien debe poseer también las facultades, accesorias de aquella principal, de inspección y control de emisiones clandestinas, precintado de los equipos y, en su caso, sanción (...)”2

A lexislación básica que debe ser tomada como parámetro de control da normativa autonómica en relación coas impugnacións relativas ao título competencial do artigo 149.1.27ª CE é a Lei 7/2010, do 31 de marzo, xeral de comunicación audiovisual (STC 78/2017, do 22 de xuño, FX 3)3. Esta Lei, segundo a súa disposición derradeira sexta:

“Se dicta al amparo de la competencia del Estado para dictar legislación básica del régimen de prensa, radio y televisión recogida en el artículo 149.1.27.ª de la Constitución, salvo los artículos 5.3, párrafo noveno, 11, 31 y el apartado 5 de la disposición transitoria segunda que se dictan al amparo de la competencia estatal exclusiva en materia de telecomunicaciones, prevista por el artículo 149.1.21.ª de la Constitución.

Las previsiones de esta Ley son de aplicación a todas las Comunidades Autónomas respetando, en todo caso, las competencias exclusivas y compartidas en materia de medios de comunicación y de autoorganización que les atribuyen los respectivos Estatutos de Autonomía”.

O EAG recolle as competencias autonómicas en materia audiovisual no seu artigo 34:

“Uno. En el marco de las normas básicas del Estado, corresponde a la Comunidad Autónoma el desarrollo legislativo y la ejecución del régimen de Radiodifusión y Televisión en los términos y casos establecidos en la ley que regule el Estatuto Jurídico de la Radio y la Televisión.

Dos. Igualmente le corresponde, en el marco de las normas básicas del Estado, el desarrollo legislativo y la ejecución del régimen de prensa y, en general, de todos los medios de comunicación social.

Tres. En los términos establecidos en los apartados anteriores de este artículo, la Comunidad Autónoma podrá regular, crear y mantener su propia televisión, radio y prensa y, en general, todos los medios de comunicación social para el cumplimiento de sus fines”.

Este precepto debe completarse, dada a vertente cultural da materia, co artigo 32 EAG (“Corresponde a la Comunidad Autónoma la defensa y promoción de los valores culturales del pueblo gallego”) e o artigo 27.19ª EAG (que atribúe á Comunidade Autónoma a competencia exclusiva en materia de “el fomento de la cultura y de la investigación en Galicia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo ciento cuarenta y nueve, dos, de la Constitución”).

Finalmente, este marco normativo pode pecharse coa referencia ao Convenio Europeo sobre Televisión Transfronteiriza, feito en Estrasburgo o 5 de maio de 1989, que entrou en vigor para España o 1 de xuño de 1998; ao artigo 167.2 do Tratado de Funcionamento da Unión Europea, que determina que “la acción de la Unión favorecerá la cooperación entre Estados miembros y, si fuere necesario, apoyará y completará la acción de éstos en los siguientes ámbitos: (…) la creación artística y literaria, incluido el sector audiovisual”; así como á Directiva 2010/13/UE, do 10 de marzo, de Coordinación de determinadas disposicións legais, regulamentarias e administrativas dos Estados membros relativas á prestación de servizos de comunicación audiovisual (Directiva de servizos de comunicación audiovisual).

2.- Especial referencia á materia de telecomunicacións.

Como xa indicamos, o artigo 149.1.21ª CE atribúe ao Estado a competencia exclusiva en materia de telecomunicacións. No exercicio deste título competencial o Estado ditou a Lei 9/2014, do 9 de maio, xeral de telecomunicacións. En palabras do Tribunal Constitucional4, “la Ley estatal reproduce los objetivos básicos introducidos en la reforma de la normativa comunitaria5: en particular, a) simplificar el acceso al mercado (legislar mejor) reduciendo las intervenciones ex ante a aquellas que resulten imprescindibles y sean proporcionales, b) redefinir y garantizar la prestación del servicio universal, c) flexibilizar la regulación del espectro radioeléctrico, d) atender a la convergencia de servicios y redes, e) profundizar en el desarrollo e implantación de las redes de nueva generación y f) reforzar la protección de los usuarios” (STC 8/2016, do 21 de xaneiro, FX 2) .

O réxime das telecomunicacións incide, con maior ou menor intensidade, noutras materias6 (non soamente as previstas no título competencial do artigo 149.1.27ª CE), o que complica a delimitación deste título competencial . Así afirma o Tribunal Constitucional (STC 20/2016, do 4 de febreiro, FX 4)7:

“Telecomunicaciones, ordenación del territorio, urbanismo, protección del medio ambiente y protección de la salud son títulos que se limitan y contrapesan recíprocamente, que no pueden vaciarse mutuamente de contenidos y que han de ejercerse con pleno respeto a las competencias sobre otras materias que pueden corresponder a otra instancia territorial”.

Precisamente, o Tribunal Constitucional analizou o reparto competencial nesta materia entre o Estado e Comunidade Autónoma de Galicia, ao analizar a legalidade da Lei autonómica 3/2013, do 20 de maio, de impulso e ordenación das infraestruturas de telecomunicacións de Galicia, nos seguintes termos (STC 8/2016, do 21 de xaneiro, FX 3)8:

“(…) La premisa de partida de nuestro análisis ha de ser, de un lado, la de la exclusividad de la competencia del Estado tanto en materia de telecomunicaciones stricto sensu como en materia de “régimen general de comunicaciones” establecida en el art. 149.1. 21 CE (…) y, de otro lado, las competencias que el Estatuto de Autonomía para Galicia (EAG) le atribuye en materia de desarrollo económico autonómico (art. 30.1.1 EAG); ordenación del territorio y urbanismo (art. 27.3 EAG); medio ambiente (normas adicionales de protección según el art. 149.123 CE en relación con el art. 27.30 EAG) y regulación del patrimonio histórico, artístico, arquitectónico o arqueológico de interés de Galicia (art. 27.18 EAG)(…)”.

Sobre o alcance da competencia exclusiva do Estado en materia de telecomunicacións (STC 8/2016, do 21 de xaneiro, FX 2), o Tribunal Constitucional sinalou que o título competencial do artigo 149.1.21ª CE inclúe:

- Por un lado, a regulación dos aspectos técnicos das comunicacións: “En suma, los aspectos atinentes a la regulación del soporte del cual se sirven la radio y la televisión (las ondas radioeléctricas, hertzianas o electromagnéticas) u otros usos del dominio público radioeléctrico se integran en el título de telecomunicaciones (entre otras, STC 72/2014, de 8 de mayo, FJ 3). De ahí se ha concluido que corresponde al Estado en exclusiva la ordenación de los aspectos técnicos del espectro radioeléctrico, como: a) la asignación de frecuencias y potencias para cada uno de sus diversos usos (en cumplimiento de la disciplina internacional al respecto, para evitar, en definitiva, la producción de interferencias perjudiciales para la comunicación); b) la regulación de la autorización para la tenencia y uso de equipos y aparatos radioeléctricos; c) la autorización de instalación y funcionamiento de una estación o red de estaciones radioeléctricas; y d) la aprobación de la planificación técnica de delimitación del espectro, así como su administración, gestión y control (inspección y comprobación técnica, incluyendo la evaluación de conformidad de aparatos), entre otros aspectos.”

- Por outro, a competencia estatal inclúe tamén “la conformación, regulación o configuración del propio sector de telecomunicaciones (comunicaciones electrónicas) atendiendo a la convergencia tecnológica (y de servicios) y al marco regulador de las comunicaciones electrónicas de la Unión Europea para asegurar una regulación homogénea en todo el territorio español”.

En consecuencia, o Estado é competente en exclusiva para definir os elementos estruturais do sector a través tanto do establecemento do marco institucional do mercado (regulación da competencia) como da intervención nos procesos do propio mercado (obrigas de facer ou non facer dos operadores do sector, no ámbito do acceso a redes, interconexión ou garantía de cobertura, por exemplo) (STC 8/2016, do 21 de xaneiro, FX 2):

“(...) a) la caracterización del sector (mercado) de las telecomunicaciones —actualmente, definidas como servicios de interés general que se prestan en régimen de libre competencia (arts. 2 y 5 de la Ley general de telecomunicaciones) frente a su tradicional consideración de servicio público—; b) el establecimiento de las condiciones de explotación de las redes y de prestación de servicios de comunicaciones electrónicas así como el régimen jurídico de los operadores (STC 8/2012, FJ 79); c) la definición y delimitación de las prestaciones y servicios concretos que han de incluirse en el llamado servicio universal en orden al cumplimiento de las funciones de regularidad, calidad, asequibilidad, extensión y seguridad de redes y servicios, que antes se entroncaban en el servicio público (STC 72/2014, de 8 de mayo, FJ 6)10; d) la determinación del operador u operadores que deben asumir la prestación de ese servicio universal y el diseño de su régimen de financiación; e) la asunción directa de la gestión o la intervención en la prestación de los servicios a efectos de garantizar su prestación; f) la regulación de la coubicación y compartición de infraestructuras sin perjuicio de las competencias autonómicas en esta materia (STC 8/201211), y g) el establecimiento de un sistema de protección reforzada de los consumidores y usuarios de servicios de telecomunicaciones (STC 74/2014) (...)”.

Adicionalmente para comprender o alcance da competencia estatal exclusiva en materia de telecomunicacións é preciso ter en conta a evolución terminolóxica experimentada na materia como consecuencia da converxencia de tecnoloxías e servizos. Este proceso, que supón que se vaian borrando as diferenzas entre sectores antes diferenciados (como as telecomunicacións, a informática, o audiovisual e internet) se recolle nas Directivas comunitarias da segunda fase de liberalización das telecomunicacións (Directiva Marco 2002/21/CE do Parlamento Europeo e do Consello, do 7 de marzo, relativa ao marco común das redes e os servizos de comunicacións electrónicas, e as Directivas específicas en materia de acceso e interconexión, servizo universal e protección de datos) (STC 8/2016, do 21 de xaneiro, FX 5). Así o Tribunal pon de manifesto a identidade entre as “telecomunicacións” e as “comunicacións electrónicas”, que poden prestarse a través de redes de distinta configuración12. A partir deste concepto o Tribunal distingue entre (STC 8/2016, do 21 de xaneiro, FX 5):

- As redes de comunicacións electrónicas (son “los “sistemas de transmisión —y cuando proceda los equipos de conmutación o encaminamiento y demás recursos, incluidos los elementos de red que no son activos—, que permitan el transporte de señales mediante cables, ondas hertzianas, medios ópticos u otros medios electromagnéticos con inclusión de las redes de satélites, redes terrestres fijas y móviles, sistemas de tendido eléctrico y, en la medida en que se utilicen para la trasmisión de señales, redes utilizadas para la radiodifusión sonora y televisiva y redes de televisión por cable”).

- Os servizos de comunicacións electrónicas (que son “los prestados a cambio de una remuneración y que consisten, total o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas, excluyendo aquellos servicios que suministren contenidos (los servicios audiovisuales)”).

- E, por último, as infraestruturas de telecomunicacións (que son o “elemento físico que ayuda a la extensión de redes y la prestación de servicios de comunicación electrónica: se trata, por ejemplo, en terminología de la Ley general de telecomunicaciones, de los llamados “recursos asociados”; esto es, “infraestructuras físicas, dispositivos, servicios asociados u otros recursos o elementos asociados a una red de comunicaciones electrónicas”, como “edificios o entradas de edificios, el cableado de edificios, antenas, torres y otras construcciones de soporte, conductos, mástiles, bocas de acceso y distribuidores”).

Estes tres conceptos forman parte do contido da competencia exclusiva estatal de telecomunicacións e por iso quedan comprendidos dentro do ámbito de aplicación da Lei estatal 9/2014, do 9 de maio, xeral de telecomunicacións13 .

Sobre as competencias autonómicas que poden incidir co título estatal exclusivo en materia de telecomunicacións, o Tribunal se refire expresamente ás competencias autonómicas sobre protección do medio ambiente, en materia de protección do patrimonio cultural e histórico, así como sobre urbanismo e ordenación do territorio, na medida en que necesariamente van converxer sobre o mesmo espazo físico coa competencia estatal en materia de telecomunicacións e respecto das que o Tribunal indica que deberán articularse mecanismos de colaboración cando sexa preciso (STC 8/2016, do 21 de xaneiro, FX 3):

“(...) Así sucederá, por ejemplo, en lo concerniente a la precisión de la ubicación del mínimo de infraestructuras que sean necesarias en nuevos emplazamientos urbanos a fin de asegurar una conectividad mínima (de la misma manera en que se asegura la prestación de servicios básicos de red como el suministro de agua y electricidad a través de la construcción de alcantarillado y conductos y canales de abastecimiento); así como en lo relativo a la determinación de cómo y dónde ubicar las redes necesarias para la prestación de los servicios de nueva generación en zonas ya urbanizadas y con alto nivel de conectividad y asentamiento de infraestructuras e instalaciones. A su vez, la localización concreta (en ámbito urbano o rural) puede afectar, tal como se declara en la STC 8/2012 (FJ 3), al medio ambiente o al paisaje (...)”.

En concreto, en relación coas competencias autonómicas que poden incidir co título estatal exclusivo en materia de telecomunicacións, podemos destacar os seguintes pronunciamentos do Tribunal Constitucional:

- Sobre o obxectivo da Lei galega 3/2013, do 20 de maio, de contribuír a un maior despregamento de infraestruturas (STC 8/2916, do 21 de xaneiro, FX 5): “Ningún reproche puede realizarse, en este sentido, a la voluntad de contribuir a un mayor despliegue de infraestructuras que permite la instalación e implementación de redes que, a su vez, contribuyan no solo al desarrollo económico de la Comunidad Autónoma, sino, como ya hemos apuntado, a luchar contra la llamada fractura digital manteniendo la cohesión social y territorial que, actualmente, no puede garantizarse únicamente por las vías de comunicaciones de transporte tradicionales, sino también por las llamadas autopistas de la información que mantienen la conexión (la conectividad) entre las diversas partes del territorio”.

- Sobre a necesidade de cohonestar a competencia estatal en materia de telecomunicacións e as competencias sectoriais autonómicas en materia de ordenación do territorio e do urbanismo cando estas segundas se plasman en instrumentos normativos (STC 8/2016, do 21 de xaneiro, FX 7, citando a STC 8/2012, do 18 de xaneiro, FX 8): “Ninguna invasión de estas competencias se produce mediante el sometimiento de los operadores a la presentación de planes territoriales de despliegue de red que han de proporcionar la información necesaria para que la Comunidad Autónoma afectada pueda realizar un control previo de la conformidad de las previsiones de nuevas instalaciones con la normativa sectorial que haya dictado en ejercicio de sus competencias para la preservación de intereses públicos que le están encomendados de forma exclusiva o compartida con el Estado (ordenación del territorio, urbanismo, medio ambiente, sanidad)”. Adicionalmente, a determinación do contido dos plans urbanísticos e a forma de exercer competencias urbanísticas non é competencia estatal senón autonómica “ y esto no significa que no pueda incidirse en el sector de las telecomunicaciones, siempre que no se pretenda su ordenación ni se condicione la política que en dicho ámbito pueda desarrollar el Estado [STC 141/2014, de 11 de septiembre, FJ 8 D) b) sensu contrario] y se respeten los parámetros y requerimientos técnicos esenciales y necesarios para garantizar el funcionamiento de las redes, tal como exige el art. 34.4 de la Ley general de telecomunicaciones” (STC 8/2016, do 21 de xaneiro, FX 7). Por outra parte, non invade a competencia estatal a previsión autonómica de que os plans urbanísticos especifiquen as instalacións que, por estar en desuso, deban eliminarse, ou aquelas que, por seguridade, deban actualizarse, pois as “obligaciones genéricas de mantenimiento de sus instalaciones en condiciones adecuadas de seguridad, estabilidad y conservación, así como de revisión periódica y subsanación de las deficiencias de conservación entran dentro de las competencias autonómicas en materia de urbanismo (art. 148.1.3 CE; art. 31.1.2 EACM), siendo esta previsión una regulación especial, en atención a las características de las instalaciones de telecomunicaciones, de la regulación urbanística clásica del deber general de los propietarios de conservar y mantener sus construcciones e instalaciones en condiciones adecuadas” (FJ 6)” (STC 8/2016, do 21 de xaneiro , citando a STC 8/2012, do 18 de xaneiro; FX 7).

- Finalmente, en relación coa competencia estatal de planificación dos novos servizos de telecomunicacións que se prestarán a través de determinadas redes o Tribunal Constitucional determina que “la Comunidad Autónoma solo puede pre­ver medidas que coadyuven a esa innovación desde su competencia urbanística o de ordenación territorial” ( STC 8/2016, do 21 de xaneiro, FX 7).

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